RECURSO CÍVEL Nº 5025663-02.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. AUTOR JÁ FOI REABILITADO. ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. PRECEDENTE DO STF SOBRE O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Cuido de recurso inominado () interposto pelo Senhor A. L. R., 65 (sessenta e cinco) anos, do larl, doravante denominado recorrente, por intermédio seu ilustre advogado, contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. PAULO GONÇALVES DE OLIVEIRA FILHO, que julgou improcedentes os seus pedidos, sob o argumento de que não ficou comprovada a incapacidade definitiva do recorrente. Nesse passo, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
Relatório dispensado, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95.
Passo a decidir.
Na ação em tela, a parte autora busca a condenação do INSS a conceder-lhe o auxílio-doença NB 31/632.651.515-0, DER 13.10.2020 (evento 1 - documento 8).
Conforme é cediço, a incapacidade laboral é um dos riscos sociais cuja proteção a Lei de Benefícios da Previdência Social se compromete a garantir. Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a incapacidade laboral do segurado, a fim de que possam ser concedidos.
O auxílio-doença configura benefício de natureza transitória e precária, sendo tratado no artigo 59 da Lei nº. 8.213/91 e possuindo uma renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício apurado com relação ao segurado. Tal benefício é devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, nos seguintes moldes:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
Portanto, verifica-se que o auxílio-doença somente persiste como benefício previdenciário enquanto se faz presente a incapacidade laboral, cessando quando o segurado for dado como habilitado para o desempenho de atividade (nova ou antiga) que lhe garanta a subsistência ou quando, em sendo considerado não recuperável, for aposentado por invalidez (art. 62 da Lei nº. 8.213/91).
Por outro lado, a aposentadoria por invalidez, benefício de natureza precária, somente é concedida quando o segurado for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, consoante previsto no art. 42 da Lei nº. 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
In casu, em perícia realizada em 14.02.2020 (evento 16), a perita nomeada pelo Juízo, médica neurologista, relatou o seguinte (quesito 4):
"O autor apresenta histórico de lombociatalgia com irradiação para o membro inferior direito e evidência de hérnia discal à nível de L5-S1".
Asseverou a perita que o autor está incapaz para o desempenho de sua atividade laborativa habitual de pedreiro, "tendo em vista a patologia degenerativa de coluna lombossacra" (quesitos 6 e 7).
Explicitou a especialista que o autor apresenta restrição para "Suportar pesos intensos, manter-se em posição ortostática por longos períodos e realizar movimentos de hiperflexão/extensão de coluna" (quesito 8).
A perita fixou o início da incapacidade em maio de 2018, data da primeira referência documental à patologia, caracterizando-a como definitiva para o labor habitual (quesitos 10, 11 e 13).
Assegurou a perita que é possível a reabilitação do autor para o desempenho de outras funções, tais como porteiro, vendedor e balconista (quesito 16).
Pois bem.
Não obstante tenha declarado à perita judicial o exercício da atividade de pedreiro, os extratos do CNIS anexados aos autos revelam que, desde 2013, o autor está vinculado ao RGPS como segurado facultativo, o que significa que para a previdência social ele não exerce atividade remunerada (evento 14 - documento 2, página 2).
As limitações funcionais apontadas no laudo pericial (quesito 8), a saber, "Suportar pesos intensos, manter-se em posição ortostática por longos períodos e realizar movimentos de hiperflexão/extensão de coluna" são compatíveis com o desempenho das atividades do lar.
Nesse contexto, inviável a concessão do benefício postulado nos autos, nada restando ao Juízo senão afastar a pretensão autoral.
Dispositivo:
Ante todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº. 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº. 10.259/01).
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o Senhor A. L. R. alega estar total e definitivamente incapacitado para qualquer atividade laborativa e requer a reforma da sentença argumentando ter sido proferida sem atentar às alegações e às provas produzidas.
3.O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio de sua Douta Procuradoria Federal Especializada/PGF/AGU, não apresentou as suas contrarrazões não obstante ter sido devidamente intimado. (Eventos nº 33 e 36).
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado do Senhor A. L. R.. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da incapacidade laboral do Senhor A. L. R..
8. Em perícia designada pelo Juízo com médica especialista em NEUROLOGIA, laudo (), realizada em 14/12/2020, foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade laborativa parcial e definitiva, sendo afirmado pela perita, que o Senhor A. L. R. é portador de histórico de lombociatalgia com irradiação para o membro inferior direito e evidência de hérnia discal à nível de L5-S1.
9. Pois bem. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, a perita foi categórica em afirmar em relação à condição médica do Senhor A. L. R., que o mesmo não pode “Suportar pesos intensos, manter-se em posição ortostática por longos períodos e realizar movimentos de hiperflexão/extensão de coluna”, mas que está “apto a exercer funções que não envolvam as limitações funcionais acima descritas, tais como: porteiro, vendedor e balconista.” (Quesitos nº 08 e 16 do ). Compulsando os autos (, fl. 31) verifico que o recorrente está vinculado no RGPS como segurado facultativo desde 2013, o que significa que, para a previdência social, ele não exerce atividade remunerada (, página 2). Noutro giro, verifico que a perita do Juízo informou que a incapacidade do recorrente existe desde maio de 2018 (Quesito nº 10, ). Portanto, na data de sua incapacidade, o recorrente já exercia atividades do lar, que são compatíveis com suas limitações. Nesse sentido, não faz jus ao auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez pleiteados.
10. No que tange aos documentos médicos particulares carreados aos autos, considero que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (quesito nº 05, ), não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis,
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido.
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
11. Concordo com o Juiz a quo. Não há como acolher os argumentos do recorrente. Com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, o magistrado pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
12. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos do recorrente, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
13. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo Senhor A. L. R., mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas ex lege. Condeno o recorrente vencido, conforme o artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001602088v5 e do código CRC af1eb6d2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 28/4/2022, às 14:22:41