RECURSO CÍVEL Nº 5001779-26.2020.4.02.5006/ES

RELATÓRIO

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ALEGAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO LABORADO SOB CONDIÇÕES OU EM ATIVIDADES ESPECIAIS. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ANÁLISE DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO À LUZ DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. OBRIGAÇÃO DAS PARTES NA INSTRUÇÃO DO PROCESSO. RECURSO DO INSS CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada – PGF/AGU e o Senhor G. D. S. B., 56 (cinquenta e seis) anos, por intermédio de seu ilustre advogado, apresentaram recursos inominados, de acordo com o evento 31, RecIno1 e o evento 33, RecIno1, respectivamente, contra a sentença do evento 28, SENT1, da lavra do MM. Juiz Federal Dr. BRUNO DUTRA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, no sentido de condenar a Autarquia Federal Previdenciária na obrigação de reconhecer e averbar nos assentos/registros previdenciários da parte autora, como tempo de serviço laborado sob condições ou em atividades especiais, os períodos de  19/04/1994 a 30/09/1994, de 01/12/1999 a 27/11/2003, de 09/11/2010 a 28/02/2011, de 01/03/2011 a 31/12/2012, de 01/04/2014 a 20/05/2015, de 16/09/2015 a 30/11/2015 e de 01/12/2015 a 03/05/2017 e como tempo comum o período de 08/08/2015 a 06/09/2015. Nesse eito, extinguiu o processo sem resolver o mérito, por falta de interesse processual de agir, na modalidade necessidade, quanto aos períodos de 01/06/1990 a 11/11/1990, 01/01/1991 a 31/12/1991, 11/05/2015 a 07/08/2015, 12/03/2009 a 26/10/2010 e 26/10/2017 a 10/11/2019, nos termos do inciso VI, do artigo 485, do CPC.

2. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris,

SENTENÇA

Relatório

Trata-se de ação previdenciária movida por G. D. S. B., em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da DER. Para tanto pretende seja reconhecido o caráter especial de determinados períodos trabalhados sob condições de trabalho nocivas à saúde.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9099/95 c/c artigo 1º da Lei nº 10.259/2001.

Fundamento e Decido.

Do pedido de expedição de ofício

Reitero o indeferimento de expedição de ofício à (s) empresa (s) em que o autor laborou, por entender que os documentos apresentados são suficientes para a formação do convencimento deste juízo.

Saliento que embora o autor alegue que fez contato com a empresa em que laborou não provou que houve recusa da  empresa em fornecer o documento solicitado.

Ademais, as decisões anteriores foram bastante elucidativas com relação à competência da justiça do trabalho para dirimir demandas relacionadas a erro substancial no PPP ou LTCAT ou de recusa do ex-empregador ao fornecimento de tais documentos, nos termos do art. 114 da CFB/88, de modo que, na presente lide, ajuizada exclusivamente em face do INSS, tratando de concessão de benefício previdenciário, revela-se incabível a ampliação da dilação probatória a tal ponto. A propósito, confira-se:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. FORNECIMENTO, PELO EMPREGADOR, DO DENOMINADO "PPP - PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO" INSTITUÍDO PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA/INSS/DC Nº 078. Por força do art. 114, caput e inciso I, da Constituição da República, em consonância com o art. 58, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é competente esta Justiça Especializada para julgar pedido de emissão de "PPP - PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO", instituído pela Instrução Normativa/INSS/DC nº 078, para instruir requerimento de aposentadoria especial perante o INSS, uma vez que se trata de obrigação de fazer do empregador, que tem sua origem no contrato de trabalho. Fica mantida a r. sentença, quanto ao ponto. (TRT-15 - ED: 10490 SP 010490/2010, Relator: OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI, Data de Publicação: 05/03/2010).

Desse modo, somente no bojo de eventual reclamação trabalhista voltada ao fornecimento ou retificação de PPP’s ou LTCAT’s, revela-se, em tese, pertinente e cabível a produção de perícia judicial no ambiente laboral ou expedição de ofício à empresa.

Sendo assim, passo a decidir o mérito.

Da prova nos autos

A respeito do ônus da prova nas ações em que se pretende obter aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição para qual sejam levados em consideração períodos de labor especial, entendo que cabe ao segurado (Autor), comprovar sua exposição a agentes nocivos previstos nas normas regulamentadoras, cuja presença extrapole os limites de tolerância pré-fixados, quando existentes.

Por sua vez, cabe ao INSS comprovar todos os demais fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.

Todavia, em determinadas situações, não será possível que o segurado se desincumba de seu ônus probatório e isso por uma razão muito simples: o segurado não é o responsável pela produção de laudos técnicos e formulários a cargo das empresas, nem o encarregado de sua fiscalização.

Desse modo, não se me afigura razoável, em última análise, exigir que o segurado apresente documentação idônea que não cabe a ele produzir, sendo que o destinatário dos formulários DIRBEN, DSS, PPP e laudos técnicos a cargo da empresa é o próprio INSS, a quem cabe exigir e fiscalizar o seu correto preenchimento. Sob tal aspecto entendo que o segurado não pode ser prejudicado se seu empregador descumpriu as normas legais e regulamentares sobre o tema. O prejuízo deve ser arcado pelo Estado já que, além de ser o autor do regramento, é aquele que naturalmente arcará com os efeitos financeiros da aposentadoria.

Assim, considero que o autor deve comprovar a presença do agente nocivo e/ou seu enquadramento profissional, fatos constitutivos do direito afirmado. A questão relativa à habitualidade, permanência, eficácia do EPI, e etc., são fatos cuja alegação compete ao réu, eis que impedem, modificam ou extinguem o direito do autor. Sendo assim, dispenso o autor do ônus da prova com relação às incorreções, irregularidades formais ou incompletudes constantes dos formulários previdenciários apresentados.

Da aplicação da lei vigente à prestação do serviço.

Primeiramente, cumpre estabelecer que a comprovação do exercício de atividade em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física rege-se pela lei vigente à época da prestação do serviço e não pela lei vigente à época da produção da prova, sob pena de retroatividade e violação ao direito adquirido.

Tal entendimento tem lastro na jurisprudência pátria, que vê no direito à contagem de tempo de serviço em condições especiais um direito subjetivo que se incorpora ao patrimônio do sujeito à medida que a prestação de serviço é efetivada, tornando-se impassível de ser atacado por norma superveniente que torne mais dificultosa a sua prova, sob pena de violação do direito adquirido protegido pela carta de princípios em seu art. 5º, XXXVI. Nesse sentido, vale transcrever o seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EXERCIDA EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ATIVIDADE URBANA EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 28 DA LEI 9.711/98. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SUPORTE FÁTICO DESSEMELHANTE. RECURSO ESPECIALCONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido. 2. Se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações pretéritas. (RESP 200200147709 - STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ Data 05/02/2007).

No mesmo sentido, o § 1º do art. 70 do Decreto nº 3.048/99 dispõe, in verbis, que “a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço”.

Do enquadramento e exercício em atividade especial.

Antes de 29 de abril de 1995, data em que entrou em vigor a Lei nº 9.032/95, a caracterização das condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física dava-se de duas formas, quais sejam: pelo enquadramento em alguma das categorias profissionais elencadas nos decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79, ou ainda pela presença, no ambiente laboral, de algum dos agentes físicos, químicos e biológicos listados nos referidos decretos, os quais poderiam ser comprovados por quaisquer meios.

Cabe acrescentar a súmula nº. 49, publicada em 15/03/2012, da Turma Nacional de Uniformização (TNU), afirmando que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”.

Todavia, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, devido à alteração da redação do caput do art. 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a presença do agente físico, químico ou biológico no ambiente de trabalho, para que ficassem caracterizadas as chamadas condições especiais prejudiciais à saúde e à integridade física, não sendo mais aproveitáveis os anexos dos decretos supramencionados na parte em que tratavam do enquadramento por categoria profissional. Outrossim, a presença de tais agentes passou a ser comprovada através de formulários específicos. Nesse sentido, temos os seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM. ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL CONSTANTE NO ROL DOS DECRETOS Nº 53.831/64 E 83.080/79. BENEFÍCIO CONCEDIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA. I - Até a edição da Lei nº 9.032/95, a comprovação do tempo de serviço prestado em atividade especial, poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova. (APELRE 200551015001916 – TRF2 – Primeira Turma Especializada, Rel. Des. Federal Paulo Espírito Santo, E-DJF2R 09/07/2012) 

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AUXILIAR/ATENDENTE DE ENFERMAGEM. ENQUADRAMENTO LEGAL. LEI Nº 9.032/95. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Até o advento da Lei nº 9032/95, que condicionou o reconhecimento da atividade laborada sob condições especiais à apresentação dos formulários SB-40 e DSS-8030, o enquadramento da atividade especial era feito por categoria profissional, sem a necessidade de laudo técnico ou até formulário. (PEDIDO 200261840163391 – TNU – Rel. Juíza Federal Rosana Noya Alves Weibel Kaufmann, DOU 08/07/2011)

 Da necessidade de apresentação de laudo técnico.

No período entre a Lei 9.032/95 e a entrada em vigor da Lei nº 9.528/97, a prova do exercício de atividade sob condições especiais perfazia-se pela apresentação de um dos formulários denominados SB-40, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, mediante o qual fosse demonstrado pelo segurado o exercício de atividades com exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Assim, até 10/12/1997, não era necessária (salvo quando o caso fosse de sujeição aos agentes físicos ruído e calor) a apresentação de laudo pericial comprobatório da efetiva sujeição ao agente nocivo à saúde ou à integridade física do trabalhador, o qual é exigido desde 11/12/1997 (início de vigência da Lei 9.528/97).

No caso de exposição a ruído ou calor, é assente na doutrina e na jurisprudência a necessidade de apresentação de laudo técnico comprobatório da nocividade do ambiente de trabalho, ainda que se trate de período anterior ao advento das mencionadas leis. Vale transcrever:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. (...). 2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. 3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos. (...) (RESP 201000422264 – STJ – Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJE 03/12/2010)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM APENAS UM DOS PERÍODOS INDICADOS. CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO, DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO ADESIVO. 1. (...) 2. Até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 29/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial. (AC 201050010133241 – TRF2 – Primeira Turma Especializada, Rel. Des. Federal Abel Gomes, E-DJF2R – 17/08/2012)

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL POSTERIOR A 28.04.1995. RUÍDO. EXIGÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CONHECIMENTO. (...) Segundo a jurisprudência dominante do STJ, somente se exige demonstração da exposição a agentes nocivos por laudo técnico após a edição da Lei 9.528/97. Isso significa dizer que no período compreendido entre 29.04.1995 a 10.12.1997 a prova da exposição poderia se dar por formulários próprios do INSS (DSS 8030, DIRBEN 8030, SB 40 etc)... (PEDIDO 200572950029146 – TNU, Rel. Juiz Federal Manoel Rolim Campbell Penna, DJ 09/08/2010)

Diante de tais considerações, pode-se resumir o enquadramento, bem como a comprovação do exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, de acordo com a seguinte tabela:

A relação de agentes físicos, químicos e biológicos considerados ofensivos à saúde e à integridade física é definida por decreto do Executivo, conforme prevê o art. 58, caput, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Assim, no tocante a estes, podemos fazer o seguinte resumo:

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).

Porém, cumpre ressaltar que, conforme decidido pela Turma Nacional de Uniformização, não se faz necessário apresentar o laudo técnico uma vez que exista PPP emitido com base no próprio laudo e dele se possam extrair as informações necessárias para a avaliação da existência de atividade exercida em condições especiais:

EMENTA PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXIGIBILIDADE DO LAUDO TÉCNICO. AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. APRESENTAÇÃO DO PPP - PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO DA AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL. ORIENTAÇÃO DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS DO INSS. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA EFICIÊNCIA. (...) 2. A própria Administração Pública, consubstanciada na autarquia previdenciária, a partir de 2003, por intermédio de seus atos normativos internos, prevê a desnecessidade de apresentação do laudo técnico, para comprovação da exposição a quaisquer agentes agressivos, inclusive o ruído, desde que seja apresentado o PPP, por considerar que o documento sob exame é emitido com base no próprio laudo técnico, cuja realização continua sendo obrigatória, devendo este último ser apresentado tão-somente em caso de dúvidas a respeito do conteúdo do PPP. (PEDIDO Nº 200651630001741 – TNU, Rel. Juiz Federal Otávio Henrique Martins, Publicação em 15/09/2009).

Do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Continuando a análise, deve-se frisar que, para descaracterização do trabalho sob condições especiais, torna-se insuficiente o mero fornecimento, pelo empregador, de equipamento de proteção individual – o chamado EPI – sendo necessária a prova cabal de que o equipamento fora efetivamente utilizado pelo segurado, bem como de que dessa utilização resultou a neutralização total dos efeitos causados pelos agentes nocivos à saúde.

Nesse sentido é o Enunciado nº 21 editado pelo próprio Conselho de Recursos da Previdência Social, que assim assevera, in verbis:

O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho.

O STJ há muito também já se pronunciou no sentido de que “o fato de a empresa fornecer ao empregado Equipamento de Proteção Individual – EPI, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas peculiaridades.”2

 Mais recentemente, o STF se manifestou sobre o tema quando do julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral admitida, oportunidade em que fixou duas teses:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

(STF – ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe – Data 12/02/2015).

Assim, analisando a decisão da Suprema Corte, podemos extrair as seguintes conclusões:

1) Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional para a concessão de aposentadoria especial;

2) No caso do agente Ruído, foi acolhida a tese da inexistência atual de EPI eficaz, reconhecendo-se o direito à aposentadoria especial independentemente de sua utilização, desde que extrapolados os limites de tolerância;

3) Para os demais agentes nocivos deve ser analisado no caso concreto se o trabalhador utilizou EPI efetivamente capaz de neutralizar totalmente a nocividade, podendo tanto a Administração quanto o Judiciário aferir as informações prestadas pela empresa em PPP, laudo técnico ou documento equivalente;

4) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI, a premissa a nortear as decisões é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial (in dubio pro misero).

Destaco que no referido precedente, o STF assentou que a interpretação e aplicação do instituto jurídico da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, tal como sói ocorrer em todos os demais ramos do Direito Social – princípio da efetividade ou princípio da primazia da realidade.

Destarte, entendo que a redução da nocividade do agente insalubre por intermédio do EPI deve ser, além de eficaz, efetiva, conceitos que não se misturam. Eficácia, na hipótese, liga-se à capacidade de neutralizar o efeito nocivo do agente. Já a efetividade liga-se à utilização compulsória e permanente do equipamento, fato que comumente não é declarado em qualquer formulário utilizado pela Previdência Social. 

Da conversão da atividade especial em tempo comum.

Por fim, cabe registrar que a Lei 9.711/98 dispôs em seu art. 28 que a conversão de períodos de atividade especial em tempo de atividade comum, para fins de concessão de benefícios previdenciários, seria possível apenas até o dia 28/05/98. O Decreto 4827/03, por seu turno, alterando a redação do art. 70 do Decreto 3048/99, dispôs em sentido contrário, estabelecendo que a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais devem obedecer ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço e que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.

Em que pese a discussão a respeito da impropriedade do referido decreto como instrumento de derrogação daquele dispositivo legal, entendo que a própria disposição do art. 28 da Lei 9.711/98 atentou contra o texto constitucional.

A Constituição Federal, em seu art. 201, §1º, preceitua que é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador, sendo certo que não compete à legislação infraconstitucional, sob o pretexto de regulamentar os preceitos constitucionais, restringir seu alcance.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.3. Recurso Especial improvido (REsp 977.125-PB 2007/0183602-9 – STJ – Quinta Turma – Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho – 04/10/07).A propósito, convém ainda breve menção às seguintes razões externadas pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho nos autos do referenciado Recurso Especial:"(...) 11. Na verdade, este caso repete muitos outros em que dispositivos legais infraconstitucionais investem contra a eficácia de normas da Carta Magna, a pretexto de minudenciar as hipóteses ou situações de sua incidência ou aplicabilidade; é claro que, a não ser raramente, a Constituição Federal não traz a disciplina direta e imediata utilizada na solução dos conflitos concretos, mas é igualmente fora de dúvida que essa mesma normatividade inferior não tem a força de subtrair, modificar ou encurtar o alcance daquelas normas magnas, entendendo-se por alcance não apenas o comando explícito, mas sobretudo o espírito da Constituição, que se colhe e se apreende pelas suas disposições garantísticas e de proteção às pessoas e aos seus interesses; agir contrariamente ao espírito constitucional, como dizia o Professor OSCAR PEDROSO HORTA, é fomentar a desestima constitucional .12. Assim, entendo que a legislação superveniente (Lei 9.711/98 e o Decreto 2.782/98) não poderia afastar o direito adquirido do Trabalhador, deixando-o desamparado depois de, efetivamente, ter exercido atividades sob condições desfavoráveis à sua integridade física.13. Isso porque, negar a inclusão deste tempo de serviço efetivamente prestado em atividade insalubre ou penosa implicará em duplo prejuízo ao Trabalhador: (A) porque não há como reparar os danos inequivocamente causados à sua integridade física e/ou psicológica; e (B) porque, no momento em que poderia se beneficiar por este esforço já prestado de forma irreversível, com a inclusão deste tempo para os devidos fins previdenciários, tal direito lhe está sendo negado. Desse modo, para a conversão do tempo exercido em condições especiais, de forma majorada, para o tempo de serviço comum, depende, tão somente, da comprovação do exercício de atividade perigosa, insalubre ou penosa, pelo tempo mínimo exigido em lei."

Nesses termos, com fundamento na Constituição Federal, concluo que os períodos de serviço prestado sob condições especiais podem ser convertidos em tempo de atividade comum para fins de concessão de qualquer aposentadoria, independentemente da limitação temporal prevista no art. 28 da Lei 9711 / 98.

No mesmo sentido, a Turma Nacional de Uniformização publicou no dia 15/03/2012, a súmula 50: “É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”.

Discrepância entre anotações na CTPS e no CNIS

Analisando os períodos de atividade comum do autor, observa-se que certos lapsos temporais, apesar de não descritos no Cadastro Nacional de Informações Sociais, devem ser computados no cálculo do tempo total de serviço do demandante uma vez que estão devidamente anotados em sua carteira de trabalho e não há nenhum indício de irregularidade acerca de tal documento.

Vale trazer à baila a súmula da TNU discorrendo sobre o tema:

Súmula nº 75: A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). (DOU 13/06/2013).

Destarte, entendo que os dados do CNIS servem apenas para confirmar os períodos laborados, mas nunca os negar. Antes, a CTPS deve ser conjugada ao CNIS de modo que seja computado em favor do segurado o tempo mais favorável.

Da exposição ao agente Ruído.

No que tange à intensidade necessária para a caracterização do agente ruído, há que se destacar que a Turma Nacional de Uniformização, na Oitava Sessão Ordinária de 09 de outubro de 2013, aprovou, por unanimidade, o cancelamento da sua Súmula nº 323.

Assim, o entendimento que passa a ser adotado por este juízo é aquele estampado na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, no seguinte sentido:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO 2.171/97. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. 2. No entanto, concluiu o Tribunal de origem ser possível a conversão de tempo de serviço especial em comum, após o Decreto 2.172/1997, mesmo diante do nível de ruído inferior a 90 decibéis. Igualmente, levou em conta a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, por ser mais benéfico, de modo a atentar para a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 6.3.1997, data do Decreto 2.172/1997. 3. Assim decidindo, contrariou o entendimento jurisprudencial do STJ de não ser possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da LICC, notadamente porque o tempo de serviço é regido pela legislação vigente à época em que efetivamente prestado o labor. Precedentes do STJ. 4. Recurso Especial provido. (STJ - RESP 201302641228, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE DATA:17/09/2013)

Assim, em resumo, pode-se desenvolver o seguinte quadro:

É importante ressaltar que deve constar do formulário entregue ao trabalhador a técnica utilizada para aferição dos níveis de ruído.

Até 18/11/2003, utilizava-se a técnica prevista nos anexos I e II da Norma Regulamentadora (NR) nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Entre 19/11/2003 e 31/12/2003, com a entrada em vigor do Dec. 4.882/03 facultou-se ao empregador a utilização do método previsto na NR 15 ou a prevista na NH0-01 da FUNDACENTRO.

Porém, desde 01/01/2004 a técnica contida na NH0-01 da FUNDACENTRO tornou-se obrigatória. Inclusive, a questão foi objeto de análise perante a Turma Nacional de Uniformização (TNU), a qual estabeleceu a necessidade de se fazer constar a técnica utilizada no PPP, com o respectivo nível de exposição normalizado (NEN). Caso inexista tal informação, deverá ser determinada a juntada do LTCAT que fundamentou a feitura do PPP (Processo nº 0505614-83.2017.4.05.8300, TNU, decisão de 21/11/2018).

Da exposição a agentes químicos orgânicos e inorgânicos

Conforme dito anteriormente, a legislação previdenciária sofreu diversas alterações ao passar do tempo no que tange ao enquadramento dos agentes nocivos, reclamando, assim, para cada período de labor a aplicação da lei à época vigente, consoante a regra tempus regit actum.

Quanto aos agentes nocivos de natureza química, orgânicos e inorgânicos, estes encontram-se regulamentados no Decreto 83.080/79, Anexo I, item 1.2.11; Decreto 53.831/64, itens 1.2.9 e 1.2.11; Decreto 2.172/97, Anexo IV, item 1.0.3; e, por fim, Decreto 3.048/99 – Anexo IV, item 1.0.3, onde há menção a atividades expostas a hidrocarbonetos (álcoois, óleo diesel, gasolina etc.), solda elétrica, poeiras e gases provenientes de metais e a produtos à base de benzeno (colas, tintas, vernizes e solventes), entre outros.

No diz respeito ao agente químico hidrocarboneto, há que serem feitas algumas ponderações.

Por definição, hidrocarboneto é um composto químico constituído por átomos de carbono e de hidrogênio unidos tetraedricamente por ligação covalente.

Os hidrocarbonetos naturais são compostos químicos constituídos apenas por átomos de carbono (C) e de hidrogênio (H), aos quais se podem juntar átomos de oxigênio (O), azoto ou nitrogênio (N) e enxofre (S) dando origem a diferentes compostos de outros grupos funcionais.

São conhecidos alguns milhares de hidrocarbonetos. As diferentes características físicas são uma consequência das diferentes composições moleculares. Alguns exemplos são: óleo mineral, gás natural, carvão, metano, benzeno etc.

Ocorre que, nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, havia a previsão de nocividade pela exposição genérica a “hidrocarbonetos” (itens 1.2.11 e 1.2.10, respectivamente).

Já nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, foram especificados alguns hidrocarbonetos considerados nocivos, como óleo mineral, carvão, benzeno, dentre outros.

Desta feita, entendo que a expressão genérica “hidrocarbonetos” contida em PPP ou laudo técnico apenas caracteriza atividade especial para os períodos sob a vigência dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, ao passo que, para os períodos sob a égide dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, há que constar nos documentos apresentados pelo segurado qual o tipo específico de hidrocarboneto ao qual o trabalhador esteve exposto para que se possa analisar a possibilidade de enquadramento.

Da exposição ao agente Calor.

Quanto ao calor, os Decretos nº 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99 o identificam como agente agressivo à saúde. Entretanto, assim como o ruído, o calor é agente nocivo quantitativo, ou seja, só configura condição especial de trabalho quando forem ultrapassados certos limites.

O Anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE prevê quais seriam estes limites, sendo que a exposição ao calor deve ser avaliada através do Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo – IBUTG, o qual é obtido através de uma série de fatores técnicos obtidos através da realização de uma perícia no ambiente de trabalho e indica quando a exposição ao calor implica sobrecarga térmica ao trabalhador, com risco potencial de dano à sua saúde.

Assim, analisando a NR 15, podemos separar os casos a serem analisados segundo dois parâmetros:

1) quando o trabalhador exerce suas funções em regime de trabalho ininterrupto ou intermitente, com períodos de descanso no próprio local de trabalho, o limite de tolerância é apurado levando-se em consideração o tipo de atividade (leve, moderada ou pesada), seguindo o quadro 1 do Anexo 3 da NR 15;

2) quando o trabalhador exercer suas funções em regime de trabalho intermitente, mas com períodos de descanso em outro local, com o ambiente termicamente mais ameno e o trabalhador em repouso ou exercendo atividade leve, o limite de tolerância é apurado em função da taxa de metabolismo média ponderada para uma hora, seguindo o quadro 2 do Anexo 3 da NR 15.

A descrição dos tipos de atividade está prevista no quadro 3 do Anexo 3 da NR 15.

Não basta, portanto, que o PPP indique a medição aferida em graus celsius no ambiente de trabalho, sendo necessário informar também o tipo de atividade ou a taxa de metabolismo média, dependendo do regime de trabalho exercido pelo trabalhador, para que se possa fazer o enquadramento conforme os anexos da NR 15.  Não se olvidando de que acaso o PPP ou laudo técnico não conste tais informações ou conste, mas de maneira incorreta, o ônus não será arcado pelo segurado, mas sim pela autarquia previdenciária, a quem compete a fiscalização das empresas emissoras dos referidos laudos técnicos, conforme fundamentado no tópico “ da prova nos autos”.

Da exposição a fumos metálicos e poeira mineral

Para as atividades exercidas até 05/03/1997, a exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais deve ser analisada qualitativamente, em conformidade com o código 1.0.0 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 ou com o Anexo I do Decreto nº 83.080/79. A avaliação é qualitativa, não depende de limites de tolerância. Outros agentes químicos não previstos nos regulamentos previdenciários podem ser considerados nocivos, desde que laudo pericial confirme a nocividade no caso concreto.

Para as atividades exercidas a partir de 06/03/1997, a exposição ocupacional deve ser analisada em conformidade com o Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 ou do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, dependendo do período. O código 1.0.0 (1.0.1. a 1.0.19) do Anexo IV lista vários agentes químicos que podem contaminar o ambiente de trabalho sob a forma de poeira ou vapor. Alguns agentes se sujeitam à avaliação quantitativa (tem limite de tolerância). Outros, à avaliação qualitativa (não tem limite de tolerância). O regulamento previdenciário não definiu limites de tolerância. Entretanto, a partir de 03/12/1998, esses agentes nocivos devem ser avaliados conforme os Anexos nº 11, 12, 13 e 13-a da NR-15.

Especificamente quanto ao agente nocivo “fumos metálicos”, estes não foram previstos no anexo IV do Decreto 3.048/99 (legislação de regência). Na verdade, ao se analisar os anexos 11, 12, e 13 da NR-15, verifica-se que só constam no rol de agentes químicos insalubres, os fumos metálicos específicos de chumbo, manganês e cádmio. Somente esses metais são listados como insalubres. O chumbo (Anexo 11) e o manganês (Anexo 12) possuem limites de tolerância de 0,1 mg/m3 e 1 mg/m3 respectivamente, sendo imprescindível realizar a avaliação quantitativa. Já o cádmio (Anexo 13) não possui limite de tolerância estabelecido, sendo sua avaliação apenas qualitativa, sendo que essa NR prevê insalubridade de grau máximo a solda com cádmio.

Assim, tem-se os seguintes quadros:

Da radiação não-ionizante

Considerando a quantidade de energia, uma radiação pode ser classificada como ionizante ou não-ionizante. Quando a radiação é superior à energia de ligação dos elétrons de um átomo com o seu núcleo, suficiente para arrancar elétrons de seus orbitais é chamada ionizante.

No Anexo do Decreto 53831/1964 itens 1.1.4, observa-se que se encontram presentes exemplos de atividades com exposição a radiações ionizantes (raios-X, radium e substâncias radioativas) e não ionizantes (infravermelho e ultravioleta). Já o Anexo I do Decreto 83080/1979 determina como especial a exposição dos profissionais ocupados em caráter permanente na:

- Extração de minerais radioativos (tratamento, purificação, isolamento e preparo para distribuição).

- Operações com reatores nucleares com fontes de nêutrons ou de outras radiações corpusculares.

- Trabalhos executados com exposições aos raios X, rádio e substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos.

- Fabricação de ampolas de raios x e radioterapia (inspeção de qualidade).

- Fabricação e manipulação de produtos químicos e farmacêuticos radioativos (urânio, rádon, mesotório, tório x, césio 137 e outros).

- Fabricação e aplicação de produtos luminescentes radíferos.

- Pesquisas e estudos dos raios x e substâncias radioativas em laboratórios.

Assim, no caso de agente nocivo radiação ionizante, a análise é qualitativa.

No entanto, a partir de 06/03/1997 o Decreto 2172/1997, em seu Anexo IV, código 2.0.0, determina que, para os agentes físicos, seja considerada a exposição acima dos limites de tolerância especificados ou às atividades descritas.

Com o advento da Medida Provisória 1.729, publicada em 03/12/1998 e convertida na Lei nº9.732/98, a redação do § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista", in verbis.

 § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.  

Uma das consequências da alteração foi a possibilidade de plena extensão para o campo do Direito Previdenciário a aplicação da Portaria MTB nº 3214/1978 (que aprovou a Norma Regulamentadora nº 15 ou NR-15, relativa à Segurança e Medicina do Trabalho e que trata especificamente das atividades e operações insalubres para fins trabalhistas).

A Norma Regulamentadora define limites de tolerância para várias modalidades de agentes nocivos. Antes da Medida Provisória 1729/1998, a observância desses limites de tolerância não podia ser aplicada para fins previdenciários por falta de suporte legal. Nesse sentido, decidiu a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região (IUJEF 0000844-24.2010.404.7251/SC, Rel. José Savaris, julgado em 19/08/2011).

O Anexo nº 5 da NR-15 é que trata da questão no plano do direito do trabalho, assim dispondo:

“Nas atividades ou operações onde trabalhadores possam ser expostos a radiações ionizantes, os limites de tolerância, os princípios, as obrigações e controles básicos para a proteção do homem e do seu meio ambiente contra possíveis efeitos indevidos causados pela radiação ionizante, são os constantes da Norma CNEN-NE-3.01:"Diretrizes Básicas de Radioproteção", de julho de 1988, aprovada, em caráter experimental, pela Resolução CNEN nº 12/88, ou daquela que venha a substituí-la”.

Assim, a partir de 03/12/1998, a avaliação quantitativa do nível de radiação ionizante ao qual o segurado se expõe durante o trabalho é indispensável para efeito de aferir se houve extrapolação do limite de tolerância definido pela Resolução CNEN nº 12/88, atualmente regulamentada pelo texto da Portaria 453 de 01/06/1998 da ANVISA, não podendo ser ultrapassada a dose efetiva média anual 20 mSv/ano (milisiever/ano) em qualquer período de 5 anos consecutivos.

Da exposição à agente vibração

No que diz respeito à agente vibração, há certa divergência jurisprudencial acerca do critério de aferição da nocividade do agente, se qualitativo ou quantitativo.

Nos termos do Anexo nº 08 da NR-15, somente seria possível o enquadramento em razão da agente vibração se observados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normalização – ISO – nas normas ISSO 2631 e ISSO/DIS 5349 ou suas substitutas. Confira-se, nesse eito, o teor literal do Anexo nº 08 da NR-15:

ANEXO Nº 8

VIBRAÇÕES (115.012-0 / I3)

1. As atividades e operações que exponham os trabalhadores, sem a proteção adequada, às vibrações localizadas ou de corpo inteiro, serão caracterizadas como insalubres, através de perícia realizada no local de trabalho.

2. A perícia, visando à comprovação ou não da exposição, deve tomar por base os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normalização - ISO, em suas normas ISO 2631 e ISO/DIS 5349 ou suas substitutas.

2.1. Constarão obrigatoriamente do laudo da perícia:

a) o critério adotado;

b) o instrumental utilizado;

c) a metodologia de avaliação;

d) a descrição das condições de trabalho e o tempo de exposição às vibrações;

e) o resultado da avaliação quantitativa;

f) as medidas para eliminação e/ou neutralização da insalubridade, quando houver.

3. A insalubridade, quando constatada, será de grau médio.

Vê-se que a Norma Regulamentadora prevê, na alínea e do item 2.1 que o laudo da perícia deverá informar o resultado da avaliação quantitativa.

Nesse mesmo passo, é igualmente oportuna a transcrição do art. 242 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de agosto de 2010, que trata do agente nocivo vibração de corpo inteiro e seu enquadramento para fins de aposentadoria especial:

Art. 242. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à aposentadoria especial quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização – ISSO, em suas Normas ISSO n.º 2.631 e ISSO/DIS n.º 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam.

Considerando que a Norma ISSO/DIS nº 5.349 trata da medição e avaliação da exposição humana a vibrações transmitidas à mão4, interessa ao caso apenas a Norma ISSO nº 2.631, a qual cuida da avaliação da exposição humana a vibrações de corpo inteiro5.

De fato, a intelecção extraída da Norma ISSO nº 2.631 é no sentido de que a análise do agente em questão passa pela consideração de distintos fatores físicos, o que afasta o seu alegado caráter qualitativo. Eis o que consta do subitem “4.1”, situado no item “4” [Guia de Avaliação de Vibração] da Norma ISSO nº 2.631:

4. GUIA DE AVALIAÇÃO DE VIBRAÇÃO

4.1- Considerações gerais

Há quatro fatores físicos de importância primordial para determinar a resposta humana à vibração, a saber:

•  intensidade,                                                                                

•  freqüência,

•  direção e

•  duração (tempo de exposição) da vibração.

Na avaliação prática de qualquer vibração, cuja descrição física pode ser dada em termos destes fatores, três critérios humanos principais podem ser distinguidos.  São eles:

a) A preservação da eficiência de trabalho (“Nível de eficiência reduzido [fadiga]”);

b) A preservação da saúde ou segurança (“Limite de exposição”) ;

C) A preservação do conforto (“nível de conforto reduzido”).

Os limites de exposição recomendados, estabelecidos de acordo com estes três critérios, são definidos nos parágrafos 4.1.1. a 4.1.3.  Cada um desses limites é definido graficamente para a direção longitudinal (a_z) – [...] e direções transversas (a_x , a_y) [...]. 

Cabe registrar que o Decreto 3.048/99 dispõe em seu anexo IV (2.0.2) que, em relação à agente vibração, somente o trabalho com perfuratrizes e marteletes automáticos pode ser considerado especial.

Todavia, apreciando estudo constante no sitio da Previdência Social, que versa sobre o tema "Vibração de Corpo Inteiro", bem como a Norma de Higiene Ocupacional 09 elaborada pela FUNDACENTRO, é possível concluir que, não obstante as disposições constantes na Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, bem como no anexo 8 da NR 15, segundo os quais o laudo pericial deve conter "o resultado da avaliação quantitativa", observando os "limites de tolerância " definidos pelas normas internacionais, estas, de fato, não preveem qualquer limite nas avaliações de vibração ocupacional.

Nos termos da NHO 09, somente haverá a necessidade de avaliação quantitativa quando a análise preliminar denotar incerteza em relação à aceitabilidade das situações de exposição analisadas. Assim, havendo a convicção técnica de que as situações de exposição são aceitáveis ou inaceitáveis, é desnecessária a avaliação quantitativa.

Tal esclarecimento somente adveio com a publicação da NHO 09, em 2013. Assim, apenas a partir de janeiro de 2013, faz-se necessária a avaliação quantitativa e, mesmo assim, apenas para aquelas situações de exposição que denotem incerteza em relação à aceitabilidade, sendo certo que o limite de exposição adotado pela NHO 09 corresponde ao valor A(8) = 1,1 m/s2.

Nesse sentido trago à colação o seguinte precedente do TRF da 2ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. FISCAL DE TRANSPORTE COLETIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO A ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE. AGENTE NOCIVO VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. ROL EXEMPLIFICATIVO. INEXISTÊNCIA DE LIMITE DE TOLERÂNCIA NA ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NHO 09 DA FUNDACENTRO. RECONHECIMENTO. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. - A jurisprudência é assente no sentido de que o rol das atividades insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo de modo que diversos elementos probatórios podem concluir pela existência da insalubridade, ainda que a atividade não esteja elencada como tal. – (...). - Nos termos da NHO 09, somente haverá a necessidade de avaliação quantitativa quando a análise preliminar denotar incerteza em relação à aceitabilidade das situações de exposição analisadas. Assim, havendo a convicção técnica de que as situações de exposição são aceitáveis ou inaceitáveis, é desnecessária a avaliação quantitativa. - Tal esclarecimento somente adveio com a publicação da NHO 09, em 2013. Assim, apenas a partir de janeiro de 2013, faz-se necessária a avaliação quantitativa e, mesmo assim, apenas para aquelas situações de exposição que denotem incerteza em relação à aceitabilidade, sendo certo que o limite de exposição adotado pela NHO 09 corresponde ao valor A(8) = 1,1 m/s2. - Como, na espécie, o tempo de serviço especial que o autor pretende ser reconhecido é referente ao período de 01/05/1997 a 25/06/2006 e, constando no PPP, que o autor, exercendo a função de operador de ponte rolante, estava sujeito ao agente nocivo vibração de corpo inteiro, em avaliação qualitativa, deve o mesmo ser reconhecido como especial. Isto porque, não existindo, nesta época, limite de tolerância nas normas então vigentes, basta apenas a comprovação da exposição ao agente vibração de corpo inteiro, o que foi atestado pelo PPP, sendo desnecessária a avaliação quantitativa. - Procedendo ao cômputo do tempo de serviço especial, qual seja, de 08/03/1980 a 30/04/1984, 27/10/1986 a 28/04/1995 e de 29/04/1995 a 30/04/1997 (reconhecidos administrativamente) e de 01/05/1997 a 25/09/2006, vê-se que perfaz o total de 24 anos e 1 mês de tempo de serviço especial, não preenchendo, portanto, os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial, na forma do artigo 57 da Lei 8.213/91. - Contudo, o período de 01/05/1997 a 25/09/2006 deve ser declarado especial, fazendo jus o autor à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DIB e ao pagamento das diferenças decorrentes desta revisão, observada a prescrição qüinqüenal. - Recurso da parte autora provido em parte. Sentença reformada e pedido julgado procedente em parte. (AC 01140647220144025001, Rel. Des. Federal MESSOD AZULAY NETO, TRF2, J. 11/11/2015, EDJF2R 26/11/2015).

Do caso concreto

Considerando o pedido autoral e o procedimento administrativo realizado perante a Autarquia Ré, analisando toda a documentação carreada aos autos e com base na fundamentação acima exposta, verifico que houve comprovação de labor sob exposição a agentes que prejudicam a saúde ou a integridade física apenas nos seguintes períodos:

Entendo pelo não enquadramento do período de 01/06/1990 a 11/11/1990, haja vista que sua ocupação não se enquadrava nos decretos vigentes à época e não houve comprovação de exposição a agentes insalubres, nos termos da fundamentação.

Entendo pelo não enquadramento do período de 01/06/2004 a 04/11/2008, haja vista que a técnica utilizada para a mensuração do agente ruído foi diversa da contida na NH0-01 da FUNDACENTRO e ou NR-15, nos termos da fundamentação tópico - Da exposição ao agente Ruído.

Entendo pelo não enquadramento dos períodos de 01/04/1996 a 06/12/1997, 08/12/1997 a 07/09/1999, 01/01/2013 a 16/04/2013, 16/07/2013 a 01/04/2014 e 21/05/2015 a 06/09/2015, haja vista que não houve comprovação de exposição a agentes insalubres acima dos limites legais, nos termos da fundamentação.

Falta interesse de agir quanto a averbação como tempo de contribuição dos período de 01/06/1990 a 11/11/1990, 01/01/1991 a 31/12/1991 e 11/05/2015 a 07/08/2015 e quanto ao enquadramento como tempo especial dos períodos de 12/03/2009 a 26/10/2010 e 26/10/2017 a 10/11/2019, pois estes já foram realizados pelo INSS administrativamente.

Além disso, no vertente caso, o INSS opõe-se ao pleito do autor com fulcro na divergência que há entre os dados da CTPS e do CNIS, sem, contudo, apontar qualquer circunstância que ponha em dúvida a veracidade das anotações da carteira de trabalho.

Sobre o ponto convém destacar que as CTPS apresentadas ao processo (cópias), embora antigas, não aparentam indícios de simulação ou fraude, não contendo rasuras ou anotações fora de ordem cronológica, o que demonstra a existência do contrato de trabalho.

Destarte, entendo que os dados do CNIS servem apenas para confirmar os períodos laborados, mas nunca os negar. Antes, a CTPS deve ser conjugada ao CNIS de modo que seja computado em favor do segurado o tempo mais favorável.

Assim sendo, considerando que a tese utilizada pelo réu repousa tão somente na discrepância entre os dados do CNIS e da CTPS do segurado, hei por bem acolher o pleito autoral, computando como tempo comum o período de 08/08/2015 a 06/09/2015, comprovado através da CTPS no Evento 1 PROCADM 4.

Desta feita, com base em todo o exposto, chega-se à conclusão de que o tempo de serviço do Autor apurado até a data do requerimento administrativo em 27/01/2020 (Evento 7 PROCADM 2), tendo em conta todos os elementos constantes dos autos, foi o seguinte:

Assim, uma vez que o demandante contava com 33 anos, 1 meses e 0 dias de tempo de contribuição, verifico que o segurado não fazia jus ao benefício de aposentadoria conforme as regras transitórias da EC 103/19.

Ademais, em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.

 Diante disso, impõe-se o indeferimento da antecipação de tutela requerida.

Dispositivo

Ante o exposto, EXTINGO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, por falta de interesse de agir quanto aos períodos de 01/06/1990 a 11/11/1990, 01/01/1991 a 31/12/1991, 11/05/2015 a 07/08/2015, 12/03/2009 a 26/10/2010 e 26/10/2017 a 10/11/2019, nos termos do art. 485, VI, do novo CPC.

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do autor, nos termos do art. 487, I, do NCPC e condeno o Réu a AVERBAR em nome G. D. S. B., como tempo comum o período de 08/08/2015 a 06/09/2015, e como tempo especial os períodos de 19/04/1994 a 30/09/1994, 01/12/1999 a 27/11/2003, 09/11/2010 a 28/02/2011, 01/03/2011 a 31/12/2012, 01/04/2014 a 20/05/2015, 16/09/2015 a 30/11/2015 e 01/12/2015 a 03/05/2017.

Sem custas nem verba honorária (arts. 55 da Lei 9099/95 c/c 1° da Lei 10.259/2001).

Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis. Em seguida, voltem os autos conclusos.

Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei 9.099/95 c/c 219 do NCPC).

Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos dos Enunciados nº 34 do FONAJEF e nº 79 do FOREJEF da 2ª Região, bem como da Resolução STJ/GP nº 1/2016.

Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa do presente feito no sistema.

Após, proceda à Secretaria:

a) à intimação da CEABDJ para que comprove nos autos, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, o cumprimento da obrigação de fazer.

P.I.

1. O Decreto nº 53.831/64 havia sido ab-rogado pelo Decreto nº 63.230/68. Depois dele adveio o Decreto nº 83.080/79. O art. 295 do Decreto nº 357/91, porém, repristinou o Decreto nº 53.831/64, ao dispor que, para efeito de concessão das aposentadorias especiais, seriam considerados os Anexos I e II do regulamento aprovado pelo Decreto nº 83.080, e o anexo do Decreto nº 53.831, até que fosse promulgada a lei sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. Essa norma transitória foi repetida no art. 292 do Decreto nº 611/92. Passaram a ser aplicáveis concomitantemente o Anexo do Decreto nº 53.831/64 e os Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79.

2. REsp 720.082, de 15/12/2005.

3. O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.

4. Guide for Evaluation of Human Exposure to Whole-Body Vibration. Traduzido por Prof. Dr. João Candido Fernandes e Marly Rodrigues Mendes Fernandes. Disponível em http://wwwp.feb.unesp.br/jcandido/vib/Iso%205349.doc.   

5. Guide for Evaluation of Human Exposure to Whole-Body Vibration. Traduzido por Prof. Dr. João Candido Fernandes e Marly Rodrigues Mendes Fernandes. Disponível em http://wwwp.feb.unesp.br/jcandido/vib/iso2631.doc.

3. Em suas razões recursais, após breves considerações sobre a legislação previdenciária aplicada ao caso concreto, o INSS argumenta que: (a) para o período de 01/12/1999 a 27/11/2003 a técnica utilizada para a avaliação do agente foi a de Medidor de nível de pressão sonora conforme o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP apresentado, sendo que a metodologia deveria ter sido NR-15 Anexo 1; (b) para os períodos de 09/11/2010 a 28/02/2011 e de 01/03/2011 a 31/12/2012 não há informação do dia e mês no PPP apresentado; (c) para o período de 01/04/2014 a 20/05/2015 não há informação no PPP sobre o NIT do responsável pelos registros ambientais, bem como o agente nocivo químico não tem a especificação da poeira a que o segurado foi exposto no seu labor; (d) de 16/09/2015 a 30/11/2015 e de 01/12/2015 a 03/05/2017, no PPP apresentado, o método utilizado, para a avaliação de cada agente nocivo mencionado, não está em acordo com o Manual de Aposentadoria Especial do INSS/DIRSAT 2017 e nem com a legislação em vigor da época dos fatos. Requer a reforma da sentença para os períodos impugnados.

4. Em suas razões recursais, o Senhor G. D. S. B. alega que: (a) preliminarmente, alega cerceamento de defesa, devendo a sentença ser anulada, com o envio do processo ao Juízo de origem para nova instrução processual, haja vista que o Juiz a quo indeferiu os pedidos de enviar ofícios aos empresários coletivos/individuais empregadores, a fim de apresentarem os documentos necessários para a aferição das condições especiais de seu labor para os períodos de 01/12/1999 a 27/11/2003, de 09/11/2010 a 28/02/2011, de 01/03/2011 a 31/12/2012, de 01/04/2014 a 20/05/2015, de 16/09/2015 a 30/11/2015 e de 01/12/2015 a 03/05/2017, bem como a a realização de perícia in loco; (b) no mérito, cabe ao INSS fiscalizar as sociedades empresárias empregadoras, por ocasião da emissão dos documentos que balizam as condições laborais do segurado, por força do artigo 125-A, da Lei nº 8.213/1991; (c) não é necessário a informação sobre o responsável sobre o registro ambiental nos PPPs, sendo que, o documento só passou a ser exigido a partir de 1996; (d) o empregado não pode ser responsabilizado pelos erros do empregador; (e) Norma de Higiene Ocupacional 09 elaborada pela FUNDACENTRO, é possível concluir que, não obstante as disposições constantes no anexo 8 da NR 15, não preveem qualquer limite nas avaliações de vibração ocupacional, situação a que foi exposto. Requer a reforma da sentença, com a concessão da especialidade para os períodos mencionados e a concessão do benefício previdenciário, conforme a peça exordial, e, subsidiariamente, a anulação da sentença para nova instrução probatória, conforme requerida.

5. Contrarrazões apresentadas pelo Senhor G. D. S. B. no evento 39, CONTRAZ1, onde requer que o recurso inominado do INSS seja desprovido. O INSS apresentou as suas contrarrazões no evento 38, CONTRAZ1, onde requer que seja negado provimento ao recurso inominado da parte autora. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço os recursos inominados interpostos pelas partes. Passo a analisar a questão processual preliminar de cerceamento de defesa, com implicação de nulidade da sentença, à luz dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Lei Fundamental de 1.988.

6. Inicialmente, entendo que a sentença do evento 28, SENT1 está bem fundamentada, não havendo ofensa ao inciso IX, do artigo 93, da Lei Maior de 1.988, bem como ao artigo 489, do CPC. 

7. Destarte, informo que, como é de curial sabença, em âmbito processual, na análise de reconhecimento de direitos, o Juiz a quo, na primeira instância, e o Juiz ad quem, na fase recursal, realizam acurada ponderação do conjunto fático-probatório composto por documentos trazidos aos autos pelas partes, a fim de prolatar decisum de mérito definitivo, colmatado pelo seu convencimento, ex vi, artigo 371, CPC. No que tange às provas, de um lado, a parte autora é obrigada a trazer aos autos, junto com a peça vestibular, os documentos que embasam suas argumentações, conforme o inciso I, do artigo 373, do CPC; em outro giro, a parte ré, para afastar ou vedar a concessão das pretensões autorais, deve apresentar as provas, junto com a peça contestatória, que corroboram com as suas alegações, de acordo com o inciso II, do artigo 373, do CPC.

8. Essa configuração processual é um dever das partes, para complementar as informações trazidas aos autos, como bem nos informa o jurista capixaba, Dr. Camilo José D'Ávila Couto, para quem, in litteris,

(...) pode-se concluir que esse verdadeiro dever das partes de produzir provas encontra expressão e concretude nos princípios processuais da lealdade, boa-fé, moralidade e probidade em seu agir processual e, no dever de colaboração ou cooperação das partes quanto à descoberta da verdade. Na essência todos esses elementos se intercomunicam diante de de um objeto comum, de um mesmo elemento ético: a veracidade. [COUTO, C. J. D., In Dinamização do Ônus da Prova no Processo Civil - Teoria e Prática, Juruá: Curitiba, 2014, 1ª Ed., p. 39]

9. Nessa senda, é importante ressaltar que, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento firme de que o juízo acerca da necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do Magistrado, a quem caberá decidir se há nos autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção. O Juiz, com base em seu convencimento motivado (artigo 371, do CPC), pode indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo, o que não configura, em regra, cerceamento de defesa. Tendo o autor/réu declinado para o Estado-Juiz, a solução do seu conflito de interesses, não são as partes, nem os nobres causídico(a)s, que precisam ficar convencidos de quem tem razão.

10. No caso em questão, o Juiz a quo observou que a parte autora não apresentou a documentação pertinente e correta para embasar as suas alegações, tendo como entendimento, também das Turmas Recursais da Justiça Federal da 2ª Região, de que a obtenção de qualquer documento de natureza trabalhista/previdenciária, apto a servir de prova no âmbito da Justiça Federal para fins previdenciários, inclusive para a retificação de informações constantes do documento, ex vi, inciso I, artigo 373, do CPC, deve ser providenciada pela parte autora, junto ao empregador ou caso não haja possibilidade de obtenção de forma amigável, pela Justiça Laboral, a quem cabe, pelo artigo 114, da Lei Fundamental de 1.988, intimar/citar, em ação própria do empregado, o (ex-)empregador ou, em caso de falência ou de recuperação judicial do empresário (ex-)empregador, requerer ao Administrador Judicial, conforme a alínea "b", inciso I, do artigo 22, da Lei nº 11.101, de 09.02.2005 (Estatuto Falimentar brasileiro). Após a obtenção de tais documentos, com fulcro no tema STF nº 350, o segurado deve providenciar o prévio requerimento administrativo, anexando a prova material, para análise da Autarquia Federal Previdenciária, e tão-somente após o indeferimento da entidade federal, se for o caso, poderá intentar ação de natureza previdenciária (ou assistencial) na Justiça Federal, tendo por base a mesma causa de pedir, os pedidos e a documentação analisada pelo INSS.

11. Portanto, cabe ao Juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias. Nesse sentido, por todos os precedentes: AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL nº 867.581/SP, Ministro Raul Araújo. STJ. 4ª Turma. Data de Julgamento: 26.11.2019 Data de Publicação: 19.12.2019. Rejeito, portanto, os argumentos do recorrente no sentido de anular a sentença por cerceamento de defesa. Ausentes outras questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.

VOTO

12. Pois bem. No mérito, são duas as questões controvertidas que remanescem nesses autos, na seara recursal: (i) Se o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS deve ou não ser condenado na obrigação de reconhecer e averbar, nos assentos/registros previdenciários do Senhor G. D. S. B., como tempo de serviço laborado sob condições ou em atividades especiais, os seguintes períodos: de 01/12/1999 a 27/11/2003, de 09/11/2010 a 28/02/2011, de 01/03/2011 a 31/12/2012, de 01/04/2014 a 20/05/2015, de 16/09/2015 a 30/11/2015 e de 01/12/2015 a 03/05/2017; (ii) Se o Senhor G. D. S. B. tem direito de ver reconhecido e averbado, nos seus assentos/registros previdenciários, o tempo de serviço, como laborado sob condições ou em atividades especiais, os seguintes períodos: de 01/12/1999 a 27/11/2003, de 09/11/2010 a 28/02/2011, de 01/03/2011 a 31/12/2012, de 01/04/2014 a 20/05/2015, de 16/09/2015 a 30/11/2015 e de 01/12/2015 a 03/05/2017; e, assim sendo, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/196.870.238-2), desde o prévio requerimento administrativo, em 27.01.2020.

13. Com fulcro no que foi exposto nos itens 06 a 11, friso que a obtenção de provas é ônus das partes.

14. Destarte, no rito especial dos Juizados Especiais Federais, conforme determina o artigo 11 da Lei nº 10.259/2001, a entidade ou ente ré tem a obrigação de apresentar documentos ou outras espécies de provas que auxiliem o juiz da causa no seu munus de, ao final da instrução processual em primeira instância, apresentar uma solução justa e eqüânime. É o que preconiza o Enunciado nº 63 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, verbis:

A aplicação do artigo 11 da Lei nº 10.259, de 12.07.2001, independe de despacho ou decisão do juiz da causa, porque se trata de norma cogente, e servirá de base para a verificação do conteúdo fático-probatório que o réu necessita apresentar por força do inciso II, do artigo 373, do CPC. Aprovado na Sessão Conjunta das Turmas Recursais do Espírito Santo em 10/07/2020.

15. Tal ônus processual, para a entidade ré, é factível, haja vista a impossibilidade do administrado ou jurisdicionado ter acesso aos documentos, ou provas de outra espécie, que permeiam a situação fática, objeto da lide. Trata-se da aplicação da Teoria da dinamização do ônus da prova, trazida à lume pelo Juiz de Direito capixaba, Doutor pela USP, Dr. Camilo Couto, que, em argutas palavras, expõe em sua obra jurídica que, verbis,

A teoria da dinamização do ônus da prova pode ser aplicada intergralmente pelo juízo ad quem, desde que o órgão julgador recursal, monocrático ou colegiado, diferentemente do juízo a quo, vislumbre a presença de um dos requisitos exigidos para a aplicação da teoria e observe os respectivos limites para sua aplicação. [Op. Cit. , p. 166]

16. E, qualquer documentação trazida aos autos após a sentença, é uma clara ofensa ao princípio processual da eventualidade, com a observância dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Lei Fundamental de 1.988, e não pode ser usada para o reconhecimento de direitos. O Princípio da Eventualidade ou da Concentração dos Direitos alegados ou da Defesa, está insculpido no Código de Processo Civil. Para o autor, tal princípio está contido no artigo 320, do CPC. Toda a documentação para sustentar suas argumentações, deve estar anexada à peça exordial. No caso do réu, o princípio está expresso no artigo 336 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que incumbe ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Não o fazendo, as questões, tanto para o autor, quanto para o réu, ficam acobertadas pela preclusão consumativa e não podem ser conhecidas nesta sede recursal.

17. Destaque-se que esta Turma Recursal tem entendimento no sentido de que a mera percepção do adicional de insalubridade ou a mera apresentação da Carteira de Trabalho e de Previdência Social - CTPS (fls. 16/28, evento 7, PROCADM2), em regra, com observância do tema STF nº 350, não autoriza o reconhecimento do exercício de trabalho em condições especiais, para fins de conversão e averbação, haja vista que os critérios utilizados pela legislação trabalhista para fins de concessão de adicionais são diferentes dos critérios da legislação previdenciária para reconhecimento de períodos de labor como especiais, para fins de aposentadoria, razão pela qual o pagamento dos adicionais, ou lançamentos pelo empregador na CTPS, por exemplo, não importa no reconhecimento de labor em condições especiais com agentes nocivos. O reconhecimento do exercício de trabalho sob condições especiais pressupõe a existência de prova específica acerca da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos acima dos limites de tolerância, de forma habitual, contínua, não intermitente, não ocasional (§3º, artigo 55, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991).

18. Despiciendo explicitar os aspectos históricos relativos à legislação previdenciária que rege o caso concreto (observado o princípio do tempus regit actum), haja vista que o Juiz a quo, em seu decisum de mérito, foi bastante elucidativo e claro na exposição da evolução normativa no tempo, aplicadas ao caso sub judice.

19. No que tange ao tempo de serviço laborado sob condições ou em atividades especiais, impugnados pelo INSS, isto é, os períodos de 01/12/1999 a 27/11/2003, de 09/11/2010 a 28/02/2011, de 01/03/2011 a 31/12/2012, de 01/04/2014 a 20/05/2015, de 16/09/2015 a 30/11/2015 e de 01/12/2015 a 03/05/2017 (evento 7, PROCADM2 ou evento 1, PPP8, evento 1, PPP9, evento 1, PPP10, evento 1, PPP11, evento 1, PPP12, evento 1, PPP13, evento 1, PPP14, evento 1, PPP15, evento 1, PPP16, evento 1, PPP17, evento 1, PPP18 e evento 1, PPP19), entendo que somente os períodos de 09/11/2010 a 28/02/2011 e de 01/03/2011 a 31/12/2012 merecem a devida análise, já que os demais estão em consonância com o entendimento da Turma Nacional de Uniformização - TNU e do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Para os mencionados períodos, não há o que ser desconsiderados, porque não informação do dia e mês no PPP apresentado está no próprio documento na folha anterior (ver evento 1, PPP13). O INSS, ex vi, inciso II, do artigo 373, do CPC, não apresentou qualquer prova que tenha o condão de afastar as alegações e dos documentos apresentados pela parte autora e considerados pelo Juiz a quo. Nesse passo, rejeito todas as argumentações do INSS, e mantenho a especialidade pelas razões de decidir da sentença.

22. Em relação às alegações da parte autora, em suas razões recursais, no sentido de considerar os períodos de 01/12/1999 a 27/11/2003, de 09/11/2010 a 28/02/2011, de 01/03/2011 a 31/12/2012, de 01/04/2014 a 20/05/2015, de 16/09/2015 a 30/11/2015 e de 01/12/2015 a 03/05/2017, concordo com o Juiz sentenciante, que ao analisar os documentos apresentados no evento nº 01 (evento 1, PPP8, evento 1, PPP9, evento 1, PPP10, evento 1, PPP11, evento 1, PPP12, evento 1, PPP13, evento 1, PPP14, evento 1, PPP15, evento 1, PPP16, evento 1, PPP17, evento 1, PPP18 e evento 1, PPP19), concluiu que os níveis dos agentes nocivos atuantes no momento do labor do Senhor G. D. S. B., não extrapolaram os limites estabelecidos na legislação previdenciária, bem como não havia informações que pudessem inferir a especialidade do período sub judice.

23. Nessa senda, a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.

24. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas ex lege. Em outro giro, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo Senhor G. D. S. B., e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas ex lege. Condeno as partes no pagamento de honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES, mas, em relação à parte autora, suspendo a cobrança, ante a concessão de Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da sentença/Acórdão, com a observância do artigo 1.008, do CPC. Cumpra-se.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001571206v60 e do código CRC d8e902da.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 28/4/2022, às 14:19:49

RECURSO CÍVEL Nº 5001779-26.2020.4.02.5006/ES

ACÓRDÃO

A 2ª Turma Recursal do Espírito Santo decidiu, por unanimidade, CONHECER o recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas ex lege. Em outro giro, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo Senhor G. D. S. B., e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas ex lege. Condeno as partes no pagamento de honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES, mas, em relação à parte autora, suspendo a cobrança, ante a concessão de Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da sentença/Acórdão, com a observância do artigo 1.008, do CPC. Cumpra-se, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Vitória, 27 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001636484v2 e do código CRC 9b67718a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 28/4/2022, às 14:19:49

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/04/2022

RECURSO CÍVEL Nº 5001779-26.2020.4.02.5006/ES

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES

Votante: Juíza Federal VIVIANY DE PAULA ARRUDA

Votante: Juíza Federal ELOÁ ALVES FERREIRA

TADEU ANTONIO MENEGARDO MARTINS

Secretário