RECURSO CÍVEL Nº 5012001-68.2020.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal ELOÁ ALVES FERREIRA
RELATÓRIO
1. O INSS interpôs recurso inominado contra sentença proferida pelo MM. Juiz do 3º Juizado Especial Federal de Vitória/ES, que Julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do autor ao condenar o réu a: averbar os períodos de 13/4/1993 a 5/3/1997, 1º/6/2012 a 2/3/2016 e 25/2/2016 a 15/7/2019, convertendo-o em comum; conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/194.551.125-4 com efeitos retroativos a 30/8/2019, data do requerimento administrativo. O recorrente INSS, preliminarmente suscita a necessidade de SUSPENSÃO DO PROCESSO E DE EVENTUAL MEDIDA LIMINAR EM CASO DE AUSÊNCIA DE EFETIVO TRÂNSITO EM JULGADO DO TEMA 1.031 DO STJ. No mérito, sustenta que antes de 28/04/1995 não houve comprovação do uso de arma de fogo, e após, não mais se justifica a especialidade da atividade de vigilante, uma vez que a periculosidade não é suficiente para gerar atividade especial, nos termos da Constituição e legislação previdenciária, além de o PPP não indicar nenhum fator de risco ao autor. Por fim, sustenta que o enquadramento como especial dos períodos após 28/04/1995, viola os princípios do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio. Postula o conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedente o pedido autoral. Com o provimento de seu recurso, INSS requer que haja (i) expressa revogação da tutela antecipatória concedida com imediata intimação direta da CEAB/DJ SRII e ainda (ii) determinação para devolução dos valores recebidos indevidamente, conforme entendimento do STJ (REsp 1.384.418 e RESP 1.401.560/MT) e em razão do cancelamento da Sum. 51 da TNU em 30/08/2017. Caso mantida a condenação, requer seja a DIB fixada na data da sentença, ou na data juntada aos autos do PPP/LTCAT, caso não tenham sido apresentados no respectivo processo administrativo, bem como sejam descontados, de eventuais atrasados, os períodos em que, eventualmente, tenha havido continuidade do exercício das atividades ditas especiais, por força do art. 57, §8º c.c. art. 46 da Lei de Benefícios, tudo conforme fundamentação supra.
2. O autor apresentou contrarrazões, pela manutenção da sentença.
3. É o relatório. Passo à análise do recurso inominado.
VOTO
4. Preliminarmente, destaco que não se justifica a suspensão do processo. Os recursos especiais afetados em 01/10/2019, pela Primeira Seção do STJ, TEMA 1031, como representativos da controvérsia, quais sejam, REsp 1831371/SP, REsp 1831377/PR e REsp 1830508/RS, foram julgados em 09/12/2020, e, na ocasião, NÃO foi reiterada pela Corte a determinação de suspensão dos processos que tratam da questão concernente à “Possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo.” Ainda, recentemente em 28/09/2021, o STJ, no acórdão proferido nos Embargos de Declaração nos Recursos Especiais n. 1.831.371/SP, n. 1.831.377/PR e n. 1.830.508/RS, vinculado ao tema repetitivo n.º 1031, em que pese tenha acolhido os embargos de declaração do INSS, não lhe deu efeitos infringentes, mantendo a tese já firmada anteriormente, e novamente não reiterou a necessidade de suspensão dos processos. Portanto, nada justifica a suspensão da ação.
5. Pois bem. O INSS só impugnou a sentença quanto aos períodos em que o autor trabalhou na atividade de vigilante. A sentença reconheceu como especiais o labor do autor prestado nos períodos de 1º/6/2012 a 2/3/2016 e 25/2/2016 a 15/7/2019, como vigilante, com base na seguinte prova:
-1º/6/2012 a 2/3/2016: PPP emitido pela empresa Security Segurança Ltda, que atesta o exercício da função de vigilante Patrimonial pelo autor com porte de arma de fogo de modo habitual e permanente (- fl. 55/56). O PPP comprova a exposição habitual a risco direto de ação de bandidos;
- 25/2/2016 a 15/7/2019: PPP emitido em 15/07/2019, pela empresa SEI Vigilância e Segurança Ltda, que atesta o exercício da função de vigilante pelo autor com manuseio de arma de fogo de (- fl. 58). O PPP comprova a exposição habitual a risco direto de ação de bandidos.
6. Pois bem. Até 28/04/1995, a atividade de vigilante é enquadrada por analogia à atividade de guarda, a qual exigia o uso de arma de fogo, logo, se da principal se exige, daquela que é admitida por similaridade, não menos (A Súmula nº 26 da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais dispõe que “a atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.”). Aliás, durante a vigência do Decreto 53.831/64, só revogado em 05/03/1997 pelo Decreto nº 2.172/97, bastaria a cópia da CTPS a comprovar o cargo de vigilante, e nesse aspecto, atualizo meu entendimento, para reconhecer que, independentemente de a atividade ser exercida em empresas de segurança patrimonial, há possibilidade de se presumir o uso de arma de fogo (até 05/03/1997). O PU interposto no processo nº 0504582-36.2009.4.05.8102 (DOU 23/03/2017) assentou: “a atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. Do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.’ Analisando o entendimento acima, verifica-se a equiparação da atividade de vigilante à de guarda, sem qualquer exigência de uso de arma de fogo.”
7. Até 5/3/1997 é possível reconhecer condição especial de trabalho pelo mero exercício da função de vigilante, que pode ser comprovada por qualquer documento, até mesmo a anotação de cargo/função em CTPS.
8. O próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, no dia 09/12/2020 o Tema 1031, que versava sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, desde que comprovados os riscos da atividade. Foi firmada a seguinte tese:“É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.”
9. Assim, não prevalece a tese do INSS de que “só seria possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante até o momento da edição da Lei 9.032/1995, e nos casos de "comprovação" do uso de arma de fogo", pois tal se presume.
10. De fato, o STJ vem se posicionando pelo reconhecimento da possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, exigindo-se, apenas prova técnica da periculosidade (após 05/03/1997). Veja-se:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO SEGURADO PROVIDO.1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. 2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. 3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador. 4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 6. In casu, merece reparos o acórdão proferido pela TNU afirmando a impossibilidade de contagem como tempo especial o exercício da atividade de vigilante no período posterior ao Decreto 2.172/1997, restabelecendo o acórdão proferido pela Turma Recursal que reconheceu a comprovação da especialidade da atividade. 7. Incidente de Uniformização interposto pelo Segurado provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada. (Pet 10.679/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 24/05/2019)
11. Em que pese o relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho tenha observado que o Decreto 2.172/1997 se diferenciou dos anteriores por não mais enumerar ocupações, mas sim os agentes considerados nocivos ao trabalhador, sendo considerados apenas aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos, a ausência de menção à periculosidade e ao uso de arma de fogo nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 (que regulam a previdência social), não invalida o disposto no art.57 da Lei 8.213/1991, que assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, em harmonia com o texto dos artigos 201, parágrafo 1º e 202, inciso II, da Constituição Federal. "O fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico hierarquicamente superior traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador", asseverou o relator. O relator ainda relembrou que ambas as turmas de direito público do STJ têm afirmado a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior a 5 de março de 1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição a atividade nociva que coloque em risco a integridade física do segurado.
12. Não há, outrossim, se falar em violação a princípios constitucionais, ou em ausência de prévia fonte de custeio, a impedir o reconhecimento do tempo de serviço especial laborado pelo segurado, ex vi dos art. 30, I, c/c art. 43, § 4º, da Lei nº 8.212/91 e art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei nº 9.732/98, que criou a contribuição adicional. Tampouco se falar em fixar a DER e a DIB na data de citação do INSS, porquanto autor juntou toda a documentação necessária à análise de seu direito no Processo Administrativo.
13. Nada a prover também quanto a descontar de eventuais atrasados, os períodos em que, eventualmente, tenha havido continuidade do exercício das atividades pelo autor, ditas especiais, por força do art. 57, §8º c.c. art. 46 da Lei de Benefícios, pois o benefício concedido não é de aposentadoria especial, mas por tempo de contribuição.
14. Diante do exposto, VOTO POR NEGAR provimento ao recurso inominado do INSS. Mantida a sentença. Sem condenação do INSS em custas (art. 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96). Honorários advocatícios devidos pelo INSS, correspondentes a 10% sobre os valores devidos e vencidos até a prolação da sentença (art. 55 da Lei n. 9.099/95), observado o enunciado nº 111, da súmula da jurisprudência do STJ. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por ELOÁ ALVES FERREIRA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001565388v3 e do código CRC bf1861d3.
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Signatário (a): ELOÁ ALVES FERREIRA
Data e Hora: 28/4/2022, às 15:58:0