RECURSO CÍVEL Nº 5027702-69.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. INCAPACIDADE NÃO CONSTATADA PELA PROVA PERICIAL MÉDICA. ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. PRECEDENTE DO STF SOBRE O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO INOMINADO DO INSS CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1. Cuido de recurso inominado () interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada – PGF/AGU, contra a sentença () da lavra do MM. Juiz Federal Dr. ROGERIO MOREIRA ALVES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos do Senhor G. B., 53 (cinquenta e três) anos, no sentido de condenar a Autarquia Federal Previdenciária na obrigação de conceder o auxílio-doença NB 31/632.764.458-2 desde a data do requerimento administrativo, em 26/10/2020, e a manter o benefício até a conclusão do programa de reabilitação profissional. Nesse contexto, trago à baila, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, in litteris:
SENTENÇA
Trata-se de demanda objetivando a condenação do INSS a conceder auxílio-doença desde 26/10/2020 com conversão em aposentadoria por invalidez.
O autor recebeu auxílio-doença no período de 20/11/2015 a 31/01/2020.
O requerimento administrativo de auxílio-doença NB 31/632.764.458-2, formulado em 26/10/2020, foi indeferido porque a perícia médica administrativa não constatou incapacidade para o trabalho (evento 1, INDEFERIMENTO4; evento 16, OUT2, fl. 22).
O perito nomeado pelo juízo, especialista em ortopedia, examinou o autor em 24/02/2021. Relatou pós-operatório de artroscopia de ombro (evento 18, quesito 3). O perito confirmou déficit de extensão no quarto dedo bilateralmente (quesito 4), mas avaliou que as limitações nas mãos são compatíveis com o labor habitual (quesito 7). Afirmou que atualmente o autor possui aptidão para exercer a atividade habitual de operador de máquinas (quesitos 6 e 7). Estimou que o autor esteve incapacitado para o trabalho pelo período de até seis meses, a partir de julho/2019 (quesito 10), ou seja, confirmou a cessação da incapacidade para o trabalho na data de cessação do benefício, em 31/01/2020.
O autor impugnou o laudo pericial (evento 25). Alegou que:
O perito, então, prestou os seguintes esclarecimentos (evento 31):
1) O autor afirmou que sua atividade habitual demanda uso de força, principalmente na troca de cabos de aço e na sustentação de peso de equipamentos para realizar reparos. O autor exibiu laudo de ressonância magnética do ombro esquerdo datado de 5/2/2021 atestando diversas alterações (evento 25_PET1, fl. 3):
Com esse quadro clínico, o autor tem plena aptidão para exercer atividade profissional que envolva esforço físico? Se o perito ratificar a negativa de incapacidade para o trabalho, deverá explicar por que as alterações comprovadas no ombro não causariam limitação funcional para a atividade de operador de máquinas.
R Sim. Apresenta achados em exame de imagem, que correlacionados ao exame físico não inferem incapacidade ao labor habitual.
2) O autor exibiu laudo de ressonância magnética do ombro direito datado de 4/12/2020 atestando diversas alterações (evento 25_PET1, fl. 5):
Com esse quadro clínico, o autor tem plena aptidão para exercer atividade profissional que envolva esforço físico? Se o perito ratificar a negativa de incapacidade para o trabalho, deverá explicar por que as alterações comprovadas no ombro não causariam limitação funcional para a atividade de operador de máquinas.
R Não.
3) O autor afirmou que as consequências das diversas cirurgias que foram realizadas nas mãos o impedem de realizar esforços com as mãos, pois os dedos estão atrofiados e as palmas das mãos com nódulos enrijecidos, que, além de provocarem dores intensas e constantes, causam coceira e dormência, bem como impedem e limitam os movimentos. O médico assistente atestou limitações nas mãos mais amplas do que as confirmadas pelo perito (evento 25_PET1, fl. 46):
As queixas do autor procedem?
R O autor apresenta queixa de dor, sendo este sintoma subjetivo e multifatorial, não sendo possível afastar a mesma na perícia médica. O mesmo não possui limitação ou contraindicação ao labor de operador de máquinas.
4) O autor exibiu laudo de ultrassonografia das mãos datado de 9/12/2020 com as seguintes conclusões (evento 25_PET1, fl. 4):
Com esse quadro clínico, o autor tem plena aptidão para exercer atividade profissional que envolva esforço físico? Se o perito ratificar a negativa de incapacidade para o trabalho, deverá explicar por que as alterações comprovadas no ombro não causariam limitação funcional para a atividade de operador de máquinas.
R: Baixa. Ao exame físico o mesmo não possui limitações de força ou arco de movimento.
O perito ratificou a conclusão pela ausência de incapacidade para a atividade habitual na data da perícia.
O perito considerou que o exame de imagem no ombro esquerdo revelou achados que não caracterizam incapacidade para a atividade habitual de operador de máquinas (primeiro quesito complementar).
O perito tinha informado no primeiro laudo pericial que o autor apresentou arco de movimento livre no ombro direito, sem déficit funcional (quesito 4, evento 18), mas, no segundo quesito do laudo complementar (evento 31), admitiu que, com o quadro clínico revelado ao exame de imagem datado de 4/12/2020, o autor não tinha plena aptidão para exercer atividade profissional que envolvesse esforço físico.
O perito já tinha confirmado déficit de extensão de quarto dedo bilateralmente (quesito 4), mas avaliou que as limitações nas mãos eram compatíveis com o labor habitual (quesito 7). No terceiro quesito complementar (evento 31), o perito ratificou a conclusão pela ausência de limitação ou contraindicação ao labor de operador de máquinas em razão da sequela nas mãos. No quarto quesito complementar, confrontado com o laudo de ultrassonografia das mãos datado de 9/12/2020, o perito quis dizer que é baixa a probabilidade de o autor não ter plena aptidão para exercer atividade profissional que envolva esforço físico em decorrência de problema. Em contrapartida, no terceiro quesito complementar o perito admitiu que a queixa de dor na mão, por se tratar de sintoma subjetivo e multifatorial, não pode ser seguramente afastada na perícia médica.
O autor impugnou o laudo complementar (evento 35):
De acordo com o CNIS, no último vínculo de emprego, encerrado em 3/11/2015 (pouco antes da concessão do auxílio-doença no período de 20/11/2015 a 31/01/2020), o autor exercia a função de operador de sonda de percussão (evento 16_OUT2, fl. 2). Assisti ao vídeo anexado pelo autor no evento 37 e verifiquei que a atividade habitual relatada realmente demanda movimentos muito vigorosos com as mãos.
Considerando que, no segundo quesito do laudo complementar (evento 31), o perito admitiu que, com o quadro clínico revelado ao exame de imagem datado de 4/12/2020, o autor não tinha plena aptidão para exercer atividade profissional que envolvesse esforço físico; e que no terceiro quesito complementar o perito admitiu que a queixa de dor na mão, por se tratar de sintoma subjetivo e multifatorial, não pode ser seguramente afastada na perícia médica, é possível que o autor realmente não tenha recuperado plena aptidão física para exercer a atividade habitual, que, de fato, envolve esforço físico.
O perito negou a probabilidade de incapacidade para o trabalho, mas acabou confirmando no laudo complementar que o autor não tinha plena aptidão para exercer atividade profissional que envolvesse esforço físico, assim como admitiu não ter condições de negar peremptoriamente a possibilidade de dor nas mãos. O laudo pericial não vincula o juiz (art. 479 do CPC). O princípio in dubio pro misero pode ser aplicado quando houver dúvida em relação à matéria fática.
O autor esteve em gozo de auxílio-doença durante quase cinco anos, no período de 20/11/2015 a 31/01/2020, em razão dos problemas nos ombros e nas mãos. A perícia médica administrativa negou incapacidade para o trabalho em 29/10/2020, mas admitiu persistência de "sequela leve de Duputytren" (evento 16_OUT2, fl. 22). Embora a perícia médica administrativa tenha considerado a sequela leve, ficou demonstrado na instrução judicial que ela tem potencial para afetar a produtividade do autor no exercício da atividade habitual. Tendo em vista o longo tempo de duração da incapacidade, presume-se que seja definitiva. O autor, porém, não tem direito à aposentadoria por invalidez, porque a incapacidade para o trabalho é parcial para atividades com demanda de esforço físico. O autor tem direito a continuar recebendo auxílio-doença até a conclusão do programa de reabilitação profissional.
Dispositivo
Julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença NB 31/632.764.458-2 desde a data do requerimento administrativo, em 26/10/2020, e a manter o benefício até a conclusão do programa de reabilitação profissional.
Aplicam-se juros de mora a partir da citação. Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/9/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, porque este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela a Lei nº 11.430/2006.
Considerando que eventual recurso contra a sentença terá somente efeito devolutivo, conforme art. 43 da Lei nº 9.099/95, o INSS deverá implantar o benefício em 25 dias úteis, observados os seguintes parâmetros:
Requerente = G. B.
CPF = 97688924715 conceder NB 31/632.764.458-2 DIB = 26/10/2020 Encaminhar requerente para reabilitação profissional DIP = data da sentença |
O valor dos honorários periciais antecipados à conta de verba orçamentária deverá ser incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor do tribunal (art. 12, § 1º, da Lei nº 10.259/2001).
Sem honorários advocatícios e custas judiciais (art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01). Defiro o benefício da assistência judiciária gratuita.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o INSS alega que o magistrado sentenciante se valeu unicamente de interpretação pessoal, haja vista que entendeu pela incapacidade definitiva sem qualquer prova médica. O laudo pericial está bem fundamentado e isento de qualquer contradição e não houve constatação de incapacidade. Requer, portanto, a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos da exordial.
2. Em suas razões recursais, o INSS alega que a Lei 8.213/91 determina que o benefício de auxílio-doença só pode ser concedido a segurados que possuam incapacidade laboral, requisito que não foi reconhecido no laudo pericial. Afirma que o magistrado se valeu unicamente de interpretação pessoal para aferir a incapacidade laborativa, entendendo pela incapacidade definitiva sem qualquer prova médica, violando o devido processo legal, haja vista que o juiz sentenciante não possui conhecimento médico e posicionou-se de encontro à conclusão o médico perito que elaborou o laudo respondendo os quesitos sem qualquer contradição ou dúvida. Requer que seja dado provimento ao recurso inominado para julgar improcedentes os pedidos da inical.
3. O Senhor G. B., doravante denominada recorrida, por intermédio da Douta Defensoria Pública da União - DPU, apresentou as suas contrarrazões () pugnando pela manutenção da sentença, como consectário lógico do desprovimento do recurso inominado interposto pelo INSS.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado do INSS. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da incapacidade do Senhor G. B..
8. Em perícia designada pelo Juízo com médico especialista ORTOPEDIA e TRAUMATOLOGIA, Dr. N. L. N., cujo laudo foi anexado ao autos conforme , foram identificadas queixas de dor no ombro direito (, quesito nº 2, fl. 01). Com base em exame fisico e laudos médicos e exames complementares, (, quesito nº 5, fl. 01), há arco de movimento livre em ombro direito, sem déficit funcional e sem sinais de desuso (, quesito nº 4, fl. 01). Acrescentou, ainda, que o autor tem limitações compatíveis com o labor atual (, quesito nº 7, fl. 02), ou seja, não há limitações para o labor atual (, quesito nº 8, fl. 02), que esteve acometido por incapacidade com duração de 06 (seis) meses iniciada em julho de 2019 (, quesito nº 10, fl. 02)
9. Intimado para responder quesitos complementares, o perito apresentou novo laudo no , ratificando a capacidade para a atividade laboral. Expôs que o autor tem plena aptidão profissional que envolva esforço físico (, quesito nº 1, fl. 01), que não houve perda de força nos braços (, quesito nº 2, fl. 01), que a mera queixa de dor é sintoma subjetivo e não afasta, por si só, a conclusão de capacidade (, quesito nº 3, fl. 01).
10. No laudo pericial judicial, o perito foi categórico em afirmar sobre não existir condição incapacitante do Senhor G. B.. No que tange à prova pericial produzida, não verifico elementos que possam invalidar o presente laudo do médico especialista, à luz do artigo 479, do CPC. Ainda, considero que o laudo encontra-se coeso e preciso em seus termos, e, tendo em vista a relação de confiança que há entre o médico perito e o Juízo, bem como o disposto pelo Enunciado nº 08 das Turmas Recursais do Espírito Santo:“O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”, entendo não haver motivos para desconsiderar as observações do perito, que atentou para os documentos médicos particulares. Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis,
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido.
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
11. Portanto, entendo pelo acolhimento dos argumentos da recorrente. Com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, entendo que o Magistrado a quo ou ad quem pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
12. Nesse passo, acolho os argumentos da Autarquia recorrente, em suas razões recursais, devendo a sentença ser reformada para julgar improcedentes os pedidos, ex vi, inciso I, do artigo 487, do CPC.
13. À luz do que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reconhecendo a inexistência de incapacidade laboral, para, reformando a sentença, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, ex vi, inciso I, do artigo 487, do CPC. A cobrança dos valores que tenham sido pagos deverá ser efetivada pelo INSS em ação própria. Custas ex lege. Sem condenação do INSS no pagamento de honorários advocatícios, haja vista o provimento parcial do recurso inominado, de acordo com o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008, do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001567980v18 e do código CRC 94f87de8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 28/4/2022, às 14:22:43