RECURSO CÍVEL Nº 5011129-19.2021.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal VIVIANY DE PAULA ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso apresentado pela parte autora, contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de pensão por morte e de auxílio-doença. Alega, em síntese, que é fato incontroverso que já se encontrava incapacitado no momento do óbito de seu genitor, e que o laudo pericial confirma que, desde setembro de 2020, o autor permanece incapaz. Aduz que o fato de ter tido curtos períodos de vínculo empregatício não descaracterizaria a dependência econômica que possuiria com seus genitores. Ainda, afirma que foi comprovada incapacidade para sua atividade habitual, pelo requer a concessão de pensão por morte e auxílio-doença, desde a DER e, sendo o caso, o encaminhamento do autor à reabilitação profissional. Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
2. O requerente pretende receber a pensão em razão do falecimento de seu pai, Octaviano Bernardino, ocorrido em 08/06/2006 (evento 1 PROCADM7, fl. 13). Embora o óbito tenha ocorrido em 2006, o autor somente apresentou requerimento administrativo em 19/10/2020 (idem, fl.1), o qual foi negado, uma vez que a perícia médica concluiu que o autor não é inválido (idem, fl. 39).
3. No caso, o óbito do instituidor e sua qualidade de segurado do RGPS não são pontos controversos. A celeuma gira em torno à qualidade de dependente do requerente. Pois bem, sendo certo que o pai do recorrente faleceu em 08/06/2006, naquela ocasião, o autor, nascido em 10/01/1970 (evento 1 PROCADM7, fl. 12), tinha 36 anos de idade. A lei 8.213/91 assim dispunha, àquele momento:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (...)
4. Pela leitura da sentença recorrida, entendo que a mesma enfrentou todas as questões suscitadas e merece ser mantida por seus próprios fundamentos:
Nestes autos, a parte autora busca a concessão do benefício de pensão por morte em razão do falecimento de seu genitor, Sr. Octaviano Bernardino, do qual dependia economicamente quando do óbito deste, ocorrido 07/06/2006 (Evento 1, PROCADM7, fl. 13). Busca também, a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER: 22/09/2020)
Para tanto, o autor, atualmente com 51 anos de idade, alega ser portador da CID 10 M91.1, Osteocondrose juvenil da cabeça do fêmur (Legg-Calvé-Perthes), que o incapacita para o exercício de quaisquer atividades laborativas. Destaca que esteve aposentado por invalidez entre os anos de 1997 a 2010.
O auxílio-doença (NB 31/632.500.440-3, DER: 22/09/2020) foi indeferido porque não restou constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o trabalho ou para as atividades habituais (Evento 1, INDEFERIMENTO6).
A pensão por morte (NB 21/198.254.741-0, DER: 19/10/2020) foi indeferida porque não restou comprovada a invalidez na perícia médica realizada, razão pela qual não faz jus à pensão por morte de acordo com o artigo 22 §9º do Decreto 3.048/99 e artigo 134 § 6º da IN 77/2015 (Evento 1, PROADM7, fl. 42).
Decido.
A concessão de pensão por morte devida a dependentes de segurado do INSS falecido, deve observar os requisitos da lei vigente à época do óbito. Isso porque, os benefícios previdenciários devem regular-se pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão. Incidência, nesse domínio, da regra ‘tempus regit actum’, que indica o estatuto de regência aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter previdenciário.
No caso dos autos, deverá ser observado o disposto nos artigos 74 a 79, da Lei n. 8.213/1991, vigente à época do óbito do instituidor, ocorrido em 24/04/2018. Assim, para a sua concessão é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
a) ocorrência da morte;
b) demonstração da qualidade de segurado do instituidor do benefício e
c) condição de dependente de quem pleiteia o benefício.
Em relação aos dependentes dos segurados, o art. 16 da Lei n. 8.213/1991 à época do óbito, assim, prescreve:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II – os pais;
III – O irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um anos) ou inválido.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada
O óbito e a qualidade de segurado do instituidor do benefício estão devidamente comprovados ((Evento 1, PROCADM7, fl. 13 e 42). Ademais, são requisitos incontroversos.
O ponto controvertido da demanda repousa na comprovação da invalidez do filho maior de 21 anos, antes do óbito do instituidor.
Conforme entendimento deste Juízo, a concessão da pensão por morte ao filho inválido não exige a comprovação da dependência econômica (presumida pela lei), muito menos que esta invalidez seja anterior ao alcance, pelo descendente, da idade de 21 anos. Pelo contrário, para fazer jus à concessão do referido benefício, basta que o requerente demonstre ser filho de segurado(a) falecido(a), apresentando invalidez que seja preexistente ao óbito do(a) genitor(a). Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. IRMÃO MAIOR E INVÁLIDO. MORBIDADE PSÍQUICA - ESQUIZOFRENIA PARANOIDE. DOENÇA GRAVE - HIV. INVALIDEZ SUPERVENIENTE À MAIORIDADE. IRRELEVÂNCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de demanda em que busca o autor, ora recorrente, a concessão de pensão previdenciária decorrente da morte de sua irmã. 2. O Tribunal a quo consignou: "(...) embora a parte autora tenha demonstrado que há relação de dependência com a de cujus, não comprovou sua invalidez no período anterior à maioridade" (fl. 485, e-STJ, grifo acrescentado). 3. No Direito brasileiro os chefes do Poder Executivo podem regulamentar a lei por meio de Decreto, facultando-se, ademais, à autoridade administrativa editar atos normativos administrativos gerais - como Portarias e Resoluções - com o intuito de disciplinar e instrumentalizar a boa aplicação da legislação que lhes é superior. Em ambos os casos as normas administrativas editadas não precisam, pois seria desperdício de tempo e papel, repetir, palavra por palavra, o que está na lei, desde que respeitem seus limites, principiologia, estrutura e objetivos. No que tange a essas normas administrativas, plenamente compatíveis com o regime constitucional brasileiro, cabe detalhar as obrigações e direitos estabelecidos na lei. 4. O artigo 108 do Decreto 3.048/1991 extrapolou o poder regulamentar, pois criou um requisito para a concessão do benefício de pensão por morte ao filho ou irmão inválido, qual seja: que a invalidez ocorra antes dos vinte e um anos de idade. 5. É irrelevante o fato de a invalidez ter sido após a maioridade do postulante, uma vez que, nos termos do artigo 16, inciso III c/c parágrafo 4º, da Lei 8.213/91, é devida a pensão por morte, comprovada a dependência econômica, ao irmão inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. 6. Alinhado a esse entendimento, há precedentes do STJ no sentido de que, em se tratando de dependente maior inválido, basta a comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do segurado. Nesse sentido: AgRg no AREsp 551.951/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 24/4/2015, e AgRg no Ag 1.427.186/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/9/2012. 7. In casu, a instituidora do benefício faleceu em 17 de junho de 2011 (fl. 370, e-STJ), a invalidez anterior à data do óbito (1.5.2001) e a dependência econômica do irmão foram reconhecidas pelo acórdão recorrido (fls. 484-485, e-STJ). Portanto, encontram-se preenchidos os requisitos legais para concessão do benefício pleiteado. 8. Recurso Especial provido. (REsp 1551150/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 21/03/2016) (destaquei)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE À FILHA MAIOR E INVÁLIDA. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Hipótese em que o acórdão, à luz das provas dos autos, concluiu que a autora, filha maior do de cujus, não faz jus à pensão por morte, pois inexiste prova de que a invalidez da requerente era anterior ao óbito do instituidor da pensão. II. Conforme entendimento reiterado deste Superior Tribunal de Justiça, "a invalidez deve anteceder o óbito do instituidor para que o filho inválido tenha direito à pensão por morte" (STJ, REsp 1.353.931/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/09/2013). III. A análise da preexistência, ou não, da invalidez, à época do óbito, implica no necessário reexame do quadro fático- probatório delineado nas instâncias ordinárias, providência vedada, no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 551.951/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015) (destaquei)
Esse foi, inclusive, o entendimento reafirmado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal no Processo nº 0501099-40.2010.4.05.8400.
No caso dos autos, na época do óbito do instituidor, em 07/06/2006, o autor estava em fruição de aposentadoria por invalidez.
No caso dos autos, o autor esteve em fruição de auxílios-doença nos períodos de 11/09/1990 a 31/08/1992 e 31/08/1996 a 31/08/1997, foi convertido em aposentadoria por invalidez gozada no período de 01/09/1997 a 14/04/2010. Posteriormente o autor esteve novamente em fruição de auxílio-doença no período de 12/05/2010 a 01/06/2012.
Destarte, na época do óbito do instituidor, em 07/06/2006, o autor estava em fruição de aposentadoria por invalidez.
Tanto a Lei nº 8.213/91 quanto o Decreto nº 3.048/99, não negam o direito à pensão aos filhos maiores e inválidos nos casos em que a incapacidade não dure a vida inteira.
Na redação vigente ao tempo do óbito, a Lei nº 8.213/91 prevê, como beneficiário do RGPS, na condição de dependente do segurado, o filho inválido (art. 16, I), estabelecendo que, para ele, a pensão por morte seria extinta pela cessação da invalidez (art. 77, III). Em vista disso, o art. 101 traz para o pensionista inválido a obrigação de se submeter a exame médico periodicamente. Ademais, a lei não pressupõe o caráter definitivo da invalidez como requisito a ensejar a concessão do benefício ao filho inválido.
No entanto, conforme se infere do CNIS, o autor possui vínculos de emprego antes, durante e depois do período que esteve em fruição da aposentadoria por invalidez.
O autor também requereu a concessão de auxílio-doença em diversas oportunidades após a cessação da aposentadoria por invalidez, todas indeferidas em razão de parecer contrário da pericia médica.
No ano de 2018 o autor ajuizou ação em face do INSS (Proc. nº 5005358-65.2018.4.02.5001), pleiteando a concessão de auxílio-doença desde 27/12/2013. Na ocasião, a perícia realizada com médico do trabalho, em 11/09/2018, constatou que o autor é portador de hipertensão arterial sistêmica e doença de Legg-Calvé-Perthes (DLCP)/coxartrose, que não o incapacitam de exercer as atividades laborativas nas quais possui experiência - porteiro, embalador de supermercado e auxiliar de serviços gerais. Assim, o pedido foi julgado improcedente, tendo transitado em julgado em 19/02/2019.
Em assim sendo, considerando que restou demonstrado nos autos, a incapacidade total e definitiva do autor antes do óbito do instituidor, ele faria jus ao benefício da data do óbito até 13/04/2009, quando passou a exercer atividade laborativa como motorista de ônibus na empresa Bello Transporte Ltda., restando inequívoca a recuperação, ainda que parcial, à atividade laborativa.
No entanto, o autor só requereu o benefício em 19/10/2020, quando já havia cessado a incapacidade total para o exercício de atividades laborativa. Ou seja, de acordo com as informações constantes dos autos, desde 04/2009, o autor não apresentava incapacidade laborativa ominiprofissional. Estando, inclusive, elegível para programa de reabilitação no ano de 2012, o qual não foi concluído, segundo o próprio autor, em função de dependência química (Evento 32).
Portanto, embora fizesse jus ao benefício durante um determinado período (2006 e 2009), na DER (2020), ele já não fazia jus à pensão por morte, eis que não demonstrada a consolidação da invalidez desde antes do óbito do instituidor.
O autor também pugna pela concessão de auxílio-doença (NB 21/198.254.741-0), desde o requerimento administrativo, postulado em 19/10/2020.
Conforme é cediço, a incapacidade laboral é um dos riscos sociais cuja proteção a Lei de Benefícios da Previdência Social se compromete a garantir. Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a incapacidade laboral do segurado, a fim de que possam ser concedidos.
O auxílio-doença configura benefício de natureza transitória e precária, sendo tratado no artigo 59 da Lei nº. 8.213/91 e possuindo uma renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício apurado com relação ao segurado. Tal benefício é devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, nos seguintes moldes:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
Portanto, verifica-se que o auxílio-doença somente persiste como benefício previdenciário enquanto se faz presente a incapacidade laboral, cessando quando o segurado for dado como habilitado para o desempenho de atividade (nova ou antiga) que lhe garanta a subsistência ou quando, em sendo considerado não recuperável, for aposentado por invalidez (art. 62 da Lei nº. 8.213/91).
Por outro lado, a aposentadoria por invalidez, benefício de natureza precária, somente é concedida quando o segurado for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, consoante previsto no art. 42 da Lei nº. 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, a parte autora alega ser portadora de portador da CID 10 M91.1, Osteocondrose juvenil da cabeça do fêmur (Legg-Calvé-Perthes), que o incapacita para o exercício de quaisquer atividades laborativas.
Todavia, o benefício (NB 31/632.500.440-3) requerido em 22/09/2020 foi indeferido em razão da não constatação da incapacidade para o trabalho ou atividade habitual (Evento 1, INDEFERIMENTO6).
O cumprimento do período de carência e a qualidade de segurado são incontroversos em vista das informações constantes do CNIS (Evento 27, OUT2).
A controvérsia cinge-se, pois, ao fato de estar ou não a parte autora incapacitada para o trabalho, o que corresponde às teses antagônicas sustentadas pelas partes.
A fim de instruir o processo, foi feita perícia com médico ortopedista no dia 27/07/2021 (Evento 19), na qual foi constatado que o autor é portador de necrose da cabeça femoral bilateral, que acarreta Dor nos quadris, com redução da mobilidade para todos os arcos de movimentos. No entanto, sem assimetria entre os membros inferiores.
Segundo o perito, o autor não possui aptidão física para exercer suas atividades habituais como “auxiliar de serviços gerais”, devido à presença de dores, e não pode carregar peso, deambular e ficar de pé por longo tempo, porque pode haver piora das dores.
Estima que a incapacidade teve início aproximadamente em setembro de 2020 e dura até hoje.
No entanto, o expert, assevera que o autor está apto a realizar atividades que não exijam esforço como porteiro, atendente de telemarketing, cargos administrativos.
Concluiu-se pela incapacidade definitiva e parcial.
A conclusão da perícia médica administrativa, em 12/05/1997 (Evento 1, PROCADM7, fl. 25) no sentido de que a incapacidade do autor é definitiva, por si só, não demonstra que atualmente não tenha sido recuperada parcialmente a capacidade laborativa, mormente considerando que mesmo em fruição de aposentadoria por invalidez o autor voltou a trabalhar voluntariamente (trabalhou como motorista de ônibus por mais de um ano) e exerceu outras atividades laborativas nos anos de 2014 e 2019, inclusive, em atividades que exigiam esforço. Ademais, o autor foi submetido a diversas perícias desde então e em nenhuma delas constatou-se incapacidade total e definitiva.
O autor tem apenas 51 anos de idade. Essa idade, a meu ver, não constitui embaraço para a reinserção no mercado de trabalho. Embora o grau de instrução do autor não tenha sido esclarecido (informou em sede administrativa possuir segundo grau completo, a partir de 2019 passou a informar ter apenas 4º ano do fundamental – Evento 33. Em juízo informou ter cursado apenas até o 4º ano do ensino fundamental, e no CNIS, consta informação de ensino fundamental completo - até 9º ano), há nos autos informações de que ele já exerceu os cargos de “motorista de ônibus”, “limpador de vidros”, “embalador a mão”, “faxineiro/auxiliar de serviços gerais”, e ainda, “porteiro” (vide laudo no Evento 32, fl. 1 – considerações gerais).
Perícia médica administrativa (Evento 33).
Perícia judicial no Proc. nº 5005358-65.2018.4.02.5001 (Evento 32).
O autor foi eleito ao programa de reabilitação no ano de 2012, tendo abandonado, segundo informado por ele, por estar usando drogas continuamente (Evento 33, fl. 6), razão pela qual, ao que tudo indica, o NB 31/540.982.570-1, foi suspenso.
Em 2014, requereu novo benefício e solicitou retornar ao PRP. Refere estar fazendo tratamento para abandonar as drogas (Evento 33, fl. 6). No entanto, não há nos autos nenhuma comprovação de que ele tenha se submetido à reabilitação.
O autor informou ter feito “tratamento para abandonar as drogas” em 2014 e exerceu atividade laborativa entre 02/01/2019 a 15/11/2019, o que indica que ele possui aptidão física e mental para que seja elegível para o programa de reabilitação profissional.
Em 2019, requereu novamente o benefício, mas RECUSOU A REABILITAÇÃO (Evento 33, fl. 7).
A participação no programa de reabilitação é compulsória, nos termos do artigo 101 da Lei 8.213/91:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
A recusa imotivada em participar do programa de reabilitação profissional constituiu motivo legítimo para o indeferimento do benefício.
A recusa em participar do programa de reabilitação profissional não é irretratável. Se o segurado muda de ideia a ponto de admitir participar do programa de reabilitação profissional, ele pode formular novo requerimento administrativo de auxílio-doença a fim de ser reincorporado ao programa de reabilitação profissional, mas sem efeitos retroativos à data de cessação do benefício do antigo auxílio-doença. Cabe ao autor protocolar novo requerimento administrativo de auxílio-doença.
5. Observa-se que o perito do juízo (evento 21) concluiu que o autor (auxiliar de serviços gerais, atualmente com 52 anos), é portador de necrose na cabeça femoral bilateral, enfermidade esta que lhe torna parcial e definitivamente incapaz para realizar suas atividades laborativas típicas. Ressaltou, contudo, que o autor poderia realizar atividades que não exijam esforço físico, como porteiro, atendente de telemarketing ou outros cargos administrativos. Ainda, o perito estimou a data de início da incapacidade do autor em setembro de 2020, com base em laudo médico apresentado pelo autor.
6. Considerando que, conforme pontuado pela decisão recorrida, a lei não exige que a invalidez seja anterior ao momento em que o dependente completa 21 anos, para que seja considerado dependente, basta que a incapacidade seja anterior ao óbito. No presente caso, o autor recebeu o benefício aposentadoria por invalidez entre 01/09/1997 e 14/04/2010 (evento 1 ACNIS5, fl.2), razão pela qual há que se concluir que, no momento do óbito, ele se encontrava incapacitado.
7. Por outro lado, conforme indicado pela sentença, o art. 77, III, da Lei n. 8.213/91, também prevê que o direito à percepção da cota individual cessa para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez. Assim, deve o autor comprovar que, após a extinção de sua aposentadoria por invalidez.
8. Quanto a este ponto, da análise do extrato do CNIS (evento 1 CNIS5), observo que o autor, mesmo durante o período em que recebeu benefício por incapacidade, trabalhou como empregado para a empresa Bello Transporte LTDA (entre 14/04/2009 e 05/2010), tendo voltado a receber o benefício auxílio-doença entre 12/05/2010 e 01/06/2012. Após, entre 13/082014 e 21/08/2014, voltou a trabalhar como empregado, e novamente entre 23/08/2014 e 11/11/2014. Na sequência, recolheu contribuições na qualidade de contribuinte individual entre 01/09/2015 e 31/01/2016 e de 02/09/2016 a 28/02/2017. Por fim, trabalhou como empregado para o Instituto de Gestão e Humanização IGH entre 02/01/2019 e 15/11/2019.
9. Alega o recorrente que os curtos períodos de duração de seus empregos demonstram que ele não havia recuperado a capacidade laborativa, razão pela qual teria comprovado que permaneceu incapaz. Entretanto, tem-se que não existem laudos suficientes nos autos para que assim se conclua.
10. Ademais, o autor já havia ingressado com a ação de n. 5005358-65.2018.4.02.5001, na qual requereu a concessão do benefício auxílio-doença, desde 27/12/2013, com sua conversão em aposentadoria por invalidez, ocasião em que teve seu pedido negado, uma vez que o perito concluiu pela inexistência de incapacidade para o trabalho habitual. Sendo certo que referida decisão transitou em julgado em 20/02/2019, não se pode mais questionar a existência de incapacidade laborativa durante o interregno entre o requerimento administrativo (27/12/2013) e a perícia judicial realizada em 11/09/2018, uma vez que tal questão já foi coberta pelo manto da coisa julgada.
11. Por outro lado, na presente ação, tampouco restou demonstrado que o autor se encontra, desde o requerimento administrativo da concessão de pensão por morte, inválido, sendo certo que a incapacidade parcial, aferida pelo expert nos presentes autos, não é suficiente para que o recorrente se enquadre como dependente de seu falecido genitor.
12. Diante disso, não há como acolher se acolher a alegação do autor de que seu retorno à atividade laborativa não importou em cessação de sua invalidez. Tem-se que, a partir de 2013, ele não mais pôde ser considerado incapaz, conforme sentença prolatada nos autos de n. 5005358-65.2018.4.02.5001.
13. Por fim, em relação à pretensão de recebimento de auxílio-doença, tampouco assiste razão ao recorrente, conforme já explicitado na sentença. Isso porque, embora a perícia tenha concluído que ele se encontra parcialmente incapaz, não podendo exercer sua atividade habitual de auxiliar de serviços gerais, tem-se que ele já foi encaminhado duas vezes ao programa de reabilitação, sem que chegasse ao seu fim.
14. Na primeira oportunidade (16/01/2014), ele informou ter abandonado o programa de reabilitação por estar usando drogas continuamente (evento 33 LAUDO1, fl. 6). Na segunda oportunidade (29/07/2019) há registro de recusa do programa de reabilitação (idem, fl. 7).
15. Muito embora o autor afirme que tal menção se referiria a seu afastamento anterior, ocorrido em razão do abuso de drogas, há que se ressaltar que, naquele momento, o perito do INSS, junto do ortopedista, concluíram que o autor já se encontrava adaptado, podendo concorrer a vagas para PCD em intercorrências.
16. Além disso, tem-se que o autor parece omitir sua formação técnico-profissional. Isso porque, embora tenha afirmado ao perito deste juízo, bem como nas últimas 3 perícias do INSS, que possui ensino fundamental incompleto, da análise dos extratos do CNIS (evento 33), observa-se que ele já afirmou ter “segundo grau completo” (fl. 6), situação em que também informou ter curso profissionalizante de contabilidade, bem como experiência de porteiro, embalador e motorista.
17. Dessa forma, sendo certo que o autor recusou o programa de reabilitação, que, aparentemente, omite sua qualificação profissional, bem como já foi considerado adaptado pelos médicos do INSS, estando apto a concorrer a vagas destinadas a trabalhadores PCD, há que se concluir que ele não faz jus ao recebimento de auxílio-doença.
18. Diante disso, entendo que, no mérito, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95), tendo em vista que as provas foram analisadas de forma plena e prudente pelo magistrado e o julgado está em consonância com a lei e o entendimento pacificado desta Turma Recursal.
19. Ante o exposto, VOTO POR O RECURSO DA PARTE AUTORA, PARA, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Condeno o recorrente, vencido, no pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, mantidas as condições de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos §3º do art. 98 do CPC (13.105/2015), em razão da gratuidade de justiça, que ora defiro.
Documento eletrônico assinado por VIVIANY DE PAULA ARRUDA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001635115v4 e do código CRC c04ac56d.
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Signatário (a): VIVIANY DE PAULA ARRUDA
Data e Hora: 24/5/2022, às 19:59:40