RECURSO CÍVEL Nº 5008172-45.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. PRECEDENTE DO STF SOBRE O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Cuido de recurso inominado () interposto pela Senhor S. R., 49 (quarenta e nove) anos, mecânico de ônibus, doravante denominado recorrente, por intermédio de seu ilustre advogado, contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. PAULO GONÇALVES DE OLIVEIRA FILHO, que julgou improcedentes os seus pedidos, sob o argumento de que não ficou comprovada a incapacidade da recorrente. Nesse contexto, trago à baila, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
Pretende a parte autora que seja concedido o benefício por incapacidade.
Em síntese, alega sofrer de enfermidades incapacitantes para o exercício das atividades habituais.
Decido.
Do Auxílio-Doença
De início, saliento que as normas referentes ao auxílio-doença encontram-se previstas a partir do artigo 59, da Lei nº 8.213/1991, sendo concedido por motivo de incapacidade provisória, que dure mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da Constituição da República.
A doutrina tem a seguinte compreensão:
“O auxílio-doença presume a incapacidade e a suscetibilidade de recuperação. É, assim, benefício concedido em caráter provisório, enquanto não há conclusão definida sobre as conseqüências da lesão sofrida. O beneficiário será submetido a tratamento médico e a processo de reabilitação profissional, devendo comparecer periodicamente à perícia médica (prazo não superior a dois anos), a quem caberá avaliar a situação” (Marcelo Leonardo Tavares; in Direito Previdenciário, 2ª ed., ed. Lumen Juris, Rio, 2000, pg.86).
Da Aposentadoria por Invalidez
A aposentadoria por invalidez (art. 42 a 47, da Lei nº 8.213/1991) é benefício previsto para os casos de incapacidade permanente para qualquer atividade laboral, sendo pago no percentual de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. Ademais, seus segurados, da mesma forma que os beneficiários em gozo de auxílio-doença, estão obrigados, em que pese o caráter permanente, a submeter-se a perícias periódicas de reavaliação da situação clínica, permitindo-se ao INSS o cancelamento da aposentadoria se houver recuperação (arts. 101 e 47, da Lei nº 8.213/1991 c/c art. 70, da Lei nº 8.212/1991).
Nestes termos, são requisitos para a aposentadoria por invalidez:
a) Qualidade de segurado;
b) Carência, quando exigida; e
c) Incapacidade e insuscetibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Ambos os benefícios exigem para a sua concessão a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência exigido em lei, diferenciando-se entre si pela permanência ou temporariedade da incapacidade, quando se dará ensejo aquele ou a este - benefício, respectivamente.
Pois bem.
A controvérsia cinge-se, pois, ao fato de estar ou não a parte autora incapacitada para o trabalho. Porém, realizada a perícia judicial, a parte autora fora declarada capaz (médico do trabalho, em 26/05/2021, ev. 20):
4. Explicar quais sintomas da doença ou lesão foram detectados na pessoa examinada. R: Amplitude diminuída dos movimentos articulares do ombros Porta laudos médicos que citam artropatia de ombros, lombalgia crônica.
7. A pessoa examinada tem aptidão física e mental para exercer essa atividade habitual, atingindo a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da mesma categoria profissional? Por quê? R: Sim. Devido ao fato de as doenças estarem controladas.
O argumento sobre a existência da doença referida, por haver nos autos laudos e exames médicos particulares que a confirma não pode prosperar a fim de invalidar a conclusão apresentada a partir da perícia judicial. Isso porque tal fato – diagnóstico de doença - não significa, por si só, incapacidade, esta deve ser constatada por perícia médica, pois o atestado médico particular equipara-se a mero parecer de assistente técnico, de forma que eventual divergência de opiniões deve ser resolvida em favor do parecer do perito do juízo.
Neste sentido o Enunciado nº 8 da Turma Recursal do Espírito Santo, “o laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”.
Registre-se, ademais, que a perícia médica judicial tem o escopo de auxiliar o julgamento do feito, sem, contudo, vincular o juiz, o qual se utiliza de todos os elementos presentes nos autos para sua convicção, tais como os laudos e exames médicos particulares, a situação e características pessoais da parte autora (função, idade, grau de escolaridade, inserção socioeconômica etc.) para conjugar com o laudo pericial judicial produzido a partir da realidade controvertida trazida pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, articulados na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC.
Sem custas e sem verba honorária (art. 55, da Lei 9099/95 c/c artigo 1°, da Lei 10.259/2001).
Em sendo apresentado recurso inominado, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões. Vindas essas ou certificada pela Secretaria sua ausência, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Se não houver recurso, certifique-se o trânsito em julgado.
P.R.Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o Senhor S. R. alega estar incapacitado para qualquer atividade laborativa e que faz jus ao recebimento do benefício de aposentadoria por incapacidade e requer a reforma da sentença argumentando ter sido proferida sem atentar à alegações e às provas produzidas. Subsidiariamente, requer o retorno dos autos para a fase de instrução para realização de nova perícia com médico especialista em otorringolaringologia.
3.O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada – PGF/AGU, não apresentou as suas contrarrazões, não obstante ter sido devidamente intimado (Eventos nºs 37 e 39)
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado do Senhor S. R.. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da incapacidade laboral do Senhor S. R..
8. Em perícia designada pelo Juízo com médico especialista em MEDICINA DO TRABALHO e PERÍCIAS MÉDICAS, cujo laudo foi juntado no produzido em perícia realizada em 26/05/2021, não foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade laborativa, sendo afirmado pelo perito, que o Senhor S. R. é portador de “Amplitude diminuída dos movimentos articulares do ombros Porta laudos médicos que citam artropatia de ombros, lombalgia crônica”. O perito, porém, concluiu que não há incapacidade total ou parcial e permanente para suas atividades habituais.
9. Pois bem. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito foi categórico em afirmar em relação à condição médica do Senhor S. R., que “Não há incapacidade laborativa.” (Quesito nº 10, ). O Juiz sentenciante, nesse ponto, acolheu o laudo pericial médico, conforme o artigo 479, do CPC.
10. No que tange aos documentos médicos particulares carreados, considero que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (Quesito nº 5, ) não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis,
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido. [grifei]
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
11. Não há como acolher os argumentos da recorrente. Com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, o magistrado pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
12. Meras conjecturas sobre a idoneidade profissional, moral ou ética da expert, ou críticas ao método ou à técnica utilizados pela perita, sem provas contundentes, para demonstrar suspeição ou impedimento, não são hábeis para afastar a profissional escolhida pelo Juiz de piso para a produção da prova pericial. É importante frisar que, tais questionamentos feitos pelo recorrente, ao meu ver, agridem os direitos de personalidade da expert, levando as argumentações apresentadas para o campo da responsabilidade civil. Destarte o expert é especializado em questões médicas relacionadas às enfermidades para as atividades laborais. Quid iuris?
13. Ad Argumentandum tantum, ressalto ainda que é lapidar o Enunciado nº 57 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Espírito Santo, no sentido de que, verbis, "A designação de médico generalista não dá causa à nulidade da perícia realizada para aferir a capacidade da parte para o trabalho, ressalvada a hipótese de doença ou quadro clínico complexo. (Diário Eletrônico da JF da 2ª Região, 12.06.2017, pág. 204)".
14. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos do recorrente, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
15. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo Senhor S. R., mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno o recorrente vencido, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita deferida, que ora mantenho, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001614904v4 e do código CRC 8924b94f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 19/5/2022, às 19:1:13