RECURSO CÍVEL Nº 5015687-05.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido e condenou o réu a (i) averbar como especiais os períodos de 22/1/1988 a 3/5/1993; 2/2/1995 a 27/8/1995; 1/9/1995 a 31/8/2001; 2/9/2001 a 9/9/2009 e 15/5/2012 a 14/9/2018 e (ii) conceder aposentadoria especial ao autor.

O recorrente, preliminarmente, sustenta que o processo deve ser suspenso em caso de ausência de trânsito em julgado do Tema 1.031 do STJ.

No mérito, alega que o cargo de vigilante exige a comprovação do porte de arma para que se equipare a "guarda" até 28/4/1995. Após 6/3/1997, não cabe nem enquadramento nem reconhecimento de atividade especial em razão de exposição a agentes perigosos. Sustenta que, notadamente em relação aos períodos compreendidos anteriores a 28/04/1995, deve haver documento emitido pelas empresas empregadoras, não sendo suficiente documentação emitida por sindicato de categoria profissional. No período subsequente, há de haver comprovação efetiva do agente nocivo ao qual estava submetido o Autor na função de vigilante armado, devendo-se exigir a apresentação de laudo técnico.

Contrarrazões no evento 37.

É o relatório.

VOTO

2. Da sentença.

A sentença está assim fundamentada:

Trata-se de ação cujo objeto é a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial.

Requer a parte autora, em síntese, a condenação do INSS a averbar como trabalho especial, os vínculos de empregos laborados na função como vigilante, nos períodos de 21.1.1988 a 2.5.1993 (ESSEL); 17.8.1994 a 30.1.1995 (Chocolates Vitória); 1.2.1995 a 26.8.1995 (Visel); 31.8.1995 a 30.8.2001 (Chocobrás); 1.9.2001 a 8.9.2009 (CJF) e 14.5.2012 a 14.9.2018 (SVA Segurança e Vigilância Armada Ltda.).

De acordo com cópia de processo administrativo, até a DER (29.10.2018) foram apurados pelo INSS, 29 anos, 1 mês e 2 dias de tempo de contribuição. No cálculo, o período de 18.8.1994 e 31.1.1995, prestado à Chocolates Vitória S.A já foi enquadrado como especial.

A controvérsia, pois, cinge-se à comprovação da especialidade das atividades nos períodos de 22.1.1988 a 3.5.1993 (ESSEL);2.2.1995 a 27.8.1995 (Visel); 1.9.1995 a 31.8.2001 (Chocobrás); 2.9.2001 a 9.9.2009 (CJF) e 15.5.2012 a 14.9.2018 (SVA Segurança e Vigilância Armada Ltda.).

No caso, para comprovar as especialidades das suas atividades, o autor apresentou CTPS com anotações das funções como vigilante, formulário (DSS-8030) relativo ao período de 31.8.1995 a 30.8.2001 (Chocobrás) informando o exercício da função de vigilante com uso de arma de fogo; PPPs emitidos pelas empregadoras Visel (2.2.1995 a 27.8.1995) e SVA (15.5.2012 até DER); e declarações feitas pelo sindicato SINDSEG-GV/ES relativos aos períodos de 22.1.1988 a 3.5.1993 (ESSEL) e 2.9.2001 a 9.9.2009 (CJF).  

No que diz respeito à pretensão de reconhecimento da especialidade laboral em decorrência do trabalho como vigilante, é sabido que, até 28.04.1995 –data em que entrou em vigor a nova redação do art. 57 da Lei de Benefícios, alterada pela Lei 9.032/95 –, a atividade de “guarda” era essencialmente considerada como especial pela legislação de regência (Anexo do Decreto n. 58.831/64, código 2.5.7), exigindo-se do segurado apenas a comprovação do exercício da função (ou de outras a ela equiparadas, como as de “vigia” e “vigilante”).

Ao contrário do alegado pelo INSS, a jurisprudência do STJ já havia mantendo o entendimento de que a função de vigilante pode ser enquadrada como especial mesmo após 5.3.1997, devendo, para tanto, ser demonstrada a existência da periculosidade laboral em caráter habitual e permanente.

E, recentemente, ao julgar o Tema 1.031, sob o rito dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997 desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.”

Nesses moldes, os períodos de 22.1.1988 a 3.5.1993 (ESSEL);2.2.1995 a 27.8.1995 (Visel); 1.9.1995 a 31.8.2001 (Chocobrás); 2.9.2001 a 9.9.2009 (CJF) e 15.5.2012 a 14.9.2018 (SVA Segurança e Vigilância Armada Ltda.) devem ser considerados como especiais por presunção absoluta (categoria profissional até 28.4.1995, comprovada pelas anotações na CTPS); após 29.4.1995, por restar demonstrada a periculosidade da atividade, através de declarações do sindicato, CTPS e PPPs. 

A atividade do vigilante, independente do uso de arma de fogo, deve ser considerada de risco, pois tais profissionais tem a função precípua de garantir a segurança patrimonial de terceiros, impedindo ou inibindo a ação criminosa em patrimônio de instituições financeiras e de outros estabelecimentos públicos ou privados, comerciais ou industriais, bem como, normalmente, são contratados por empresas especializada em segurança para prestar serviços de segurança, vigilância e transporte de valores (atividades de risco). 

A soma dos períodos especiais reconhecidos atinge mais de 25 anos de tempo de serviço, suficientes, pois, para a concessão de aposentadoria especial na DER. 

3. Da preliminar de suspensão do processo.

O recorrente afirma que os processos que compartilham matéria decidida no âmbito do Tema 1031 do STJ devem ficar suspensos até o trânsito em julgado da decisão que fixa a tese a ser aplicada.

Entretanto, o entendimento do INSS está contrário à legislação, que determina a aplicação da tese a partir da publicação da decisão, e não do trânsito em julgado. Observe-se o art. 1.040 do CPC, que trata de julgamento de recursos especiais repetitivos:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

(...)

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

Logo, o curso do processo suspenso é retomado a partir da publicação do acórdão, o que ocorreu em 2/3/2021. Consequentemente, não cabe falar em suspensão da ação em tela.

A jurisprudência do STJ firmou nesse sentido, como se vê, por exemplo, no seguinte acórdão:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. REJEIÇÃO. EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS. MULTA. ART. 1.026, §2º, CPC/2015.
1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
2. Estes segundos aclaratórios objetivam novamente protelar o desfecho do processo ao argumento de que em um dos repetitivos paradigmas aqui julgados há embargos de declaração interpostos onde se pleiteia efeitos infringentes. Tal pleito, além de ser sabidamente contrário à jurisprudência desta Casa (manifestamente inadmissível), configura inovação recursal (visto que não houve debate anterior a respeito da existência desses outros aclaratórios no processo paradigma e seus efeitos neste processo) e é manifestamente protelatório (já que se dá em segundos embargos de declaração). Há, portanto, que ser rejeitado por todos esses motivos.
3. De observar que o caput do art. 1.040, do CPC/2015, faz menção apenas à publicação do acórdão paradigma e não a seu trânsito em julgado: "Publicado o acórdão paradigma: [...]". Sendo assim, a interpretação buscada pela embargante não encontra amparo legal. Assim os precedentes que permitem a aplicação do repetitivo antes de seu trânsito em julgado: EDcl no AgRg no Ag 1.067.829-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9/10/2012; AgRg no AREsp 138.817/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 12.6.2012; AgRg no REsp 1.218.277/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.12.2011; AgRg no AREsp 20.459/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 4.5.2012; e AgRg no REsp 1.095.152/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 27.9.2010; AgRg no AREsp 175188/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22/08/2012.
4. Hipótese em que há a injustificada interposição dos segundos embargos pela mesma embargante a apresentar mais uma inovação recursal, caracterizando evidente abuso do direito de recorrer, o que faz incidir a norma do art. 1.026, §2º, do CPC/2015. Aplicação de multa em 1% do valor da causa.
5. Embargos de declaração rejeitados, com a fixação de multa.
(EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1652794/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 17/10/2019)

4. DA ATIVIDADE DE VIGILANTE.

4.1.  PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/1995.

O tempo de trabalho na função de vigilante desempenhado antes da Lei 9.032/95 é considerado especial, desde que haja o uso de arma de fogo; tal se dá por equiparação à função de guarda. Nesse sentido:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO INCIDENTE REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. tempo especial. vigilante. arma de fogo. indispensabilidade. acórdão RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DA TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Situação em que o acórdão recorrido, no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade, objeto do incidente de uniformização, do período de 20/11/1982 a 28/04/1995, em que o autor laborou na função de vigilante sem uso de arma de fogo, encontra-se em conformidade com o entendimento uniformizado no âmbito desse Colegiado. 2. Essa Turma Regional de Uniformização já sedimentou o entendimento no sentido de que para a equiparação da atividade de vigilante/vigia à de guarda, na forma do item 2.5.7, do anexo III, do Decreto nº 53.831/64, é indispensável a prova do uso de arma de fogo. 3. Considerando que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta TRU, o agravo interposto não merece ser provido. Incidência, por analogia, da Questão de Ordem n. 13 da TNU, segundo a qual "não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido". 4. Agravo não provido. ( 5004963-58.2018.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora MARINA VASQUES DUARTE, juntado aos autos em 18/05/2020)

Se, no período anterior à Lei 9.032/1995, o segurado desempenhar a função desarmado, será inviável considerar a função como especial; assim ocorre porque tal segurado - ainda que conste a função de vigilante em sua CTPS - desempenhará, na prática, a função de vigia.

Assim ocorre porque é próprio da função de vigilante o uso de arma: a profissão foi regulamentada na Lei 7.102/1983, e a mesma previu que o vigilante terá o porte de arma quando em serviço (artigo 19, II). Em face dessa previsão legal, a função de vigilante é exercida presumivelmente com porte de arma. 

Desse modo, para períodos anteriores à Lei 9.032/95 - em que é comum haver labor prestado para empresas que, na atualidade, não mais existem -, no caso de a contratação dar-se no cargo de vigilante e o empregador tratar-se de uma empresa de  segurança privada, deve-se presumir que havia porte de arma. 

Por outro lado, se o cargo indicado na CTPS era de vigilante, mas o empregador não era uma empresa do setor de vigilância privada (que são empresas que atuam em vigilância patrimonial, no transporte de valores, em escolta armada e em segurança pessoal), é necessário comprovar o porte de arma por outro meio. Se não havia tal porte, o segurado era vigia, ainda que na sua CTPS constasse a função de vigilante.

Portanto, para que haja enquadramento de tal atividade como especial no período anterior à Lei 9.032/1995 - equiparação que se dava com a função de guarda (item 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/1964) - é necessário haver prova do uso de arma de fogo; que será presumida para aqueles segurados que, simultaneamente, (i) tenham registro de vigilante em sua CTPS; e (ii) seu empregador tenha sido uma empresa do ramo de segurança privada.

4.1.1. DOS PERÍODOS CONTROVERTIDOS ANTERIORES À LEI 9.032, de 28/04/1995.

Os períodos controvertidos anteriores à Lei 9.032/1995 são de 22.1.1988 a 3.5.1993 (ESSEL); e de 2.2.1995 a 27.8.1995 (Visel).

22.1.1988 a 3.5.1993 - A CTPS evento 9 - procadm1, p. 11, contém registro de contrato de trabalho com a empresa ESSEL - Especiais Serviços de Segurança Ltda. no cargo de vigilante. O período é especial.

2.2.1995 a 27.8.1995 - A CTPS evento 9 - procadm1, p. 12, contém registro de contrato de trabalho com a Empresa Visel Vigilância e Segurança Ltda. no cargo de vigilante. Além disso, o PPP constante do evento 1 - PPP6, pp. 3/4 e do evento 9 - procadm1, pp. 30/31, indica que o autor portava arma de fogo durante a jornada de trabalho de modo hav itual e permanente.  O período é especial. 

4.2. PERÍODO POSTERIOR À LEI 9.032/1995.

Ao julgar o tema 1031, o STJ analisou a seguinte questão: "Possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo." 

Nota-se que o julgamento do tema 1031 restringiu-se ao período posterior à vigência da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97.

Fixou-se, então, a seguinte tese: 

“É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.”

Resta claro que a comprovação da efetiva nocividade da atividade é elemento essencial para a qualificação, como especial, do tempo laborado na função de vigilante.

Guardo ressalvas pessoais quanto à conclusão desse julgamento. Como antes registrei, é próprio que o vigilante porte arma: tal previsão encontra-se na lei que regulamenta essa profissão. 

Não obstante isso, ante a definição do tema pelo STJ, há de ser aplicada a tese fixada na referida corte.

4.2.1 DOS PERÍODOS CONTROVERTIDOS POSTERIORES À LEI 9.032/95.

Os períodos posteriores à Lei 9.032/95 e ao Decreto 2.172/1997 são de 1.9.1995 a 31.8.2001 (Chocobrás); de 2.9.2001 a 9.9.2009 (CJF); e de 15.5.2012 a 14.9.2018 (SVA Segurança e Vigilância Armada Ltda.).

Os períodos de 1.9.1995 a 31.8.2001 e de 15.5.2012 a 14.9.2018 foram considerados especiais na sentença em razão dos PPPs apresentados.

Resta controvertido apenas o período de 2.9.2001 a 9.9.2009, reconhecido como especial em razão da declaração do SINDSERG-GV/ES, constante do evento 1 - PPP6, p. 6 e do evento 9 - procadm1, p. 28.

Houve vínculo com a empresa CJF de Vigilância Ltda. registrado na CTPS (Evento 9 - procadm1, p. 12).

Conforme declaração do SINDSERG-GV/ES (evento 1 - PPP6, p. 6 e evento 9 - procadm1, p. 28), a empresa encerrou suas atividades. O sindicato declara, ainda, que o autor desempenhou atividade profissional no cargo de vigilante na referida empresa, no período de 02 de Setembro de 2001 a 09 de Setembro de 2009 e exerceu suas atividades em espaços internos e externos em vários estabelecimentos financeiros e a vigilância do mesmo para inibir e impedir ação criminosa protegendo o patrimônio de terceiros, contra roubos, depredações e outros atos estando devidamente autorizado a portar arma de fogo de modo havitual e permanente a riscos, (...).

Esta Turma Recursal tem adotado o entendimento no sentido de que, à luz da tese fixada no Tema 1031, em caso de extinção da empresa empregadora, o termo de declaração emitido por sindicato da categoria profissional confirmando exercício da atividade de vigilante na vigência do vínculo de emprego não é admissível como elemento material equivalente ao PPP ou laudo técnico que a empresa extinta tenha se omitido em providenciar. 

Em atendimento ao despacho do evento 42, o autor juntou aos autos (evento 47) o PPP2, emitido em 31/10/2014; o PPP3, emitido em 31/08/2012; e o PPP4, emitido em 31/10/2014, referentes a outros vigilantes, nos períodos de 03/10/1997 a 31/10/2014; de 01/03/1998 a 31/08/2012; e de 03/10/1997 a 31/10/2014, respectivamente, todos afirmando, na descrição das atividades, que eles exerciam a vigilância armada.

Ante o encerramento das atividades da empresa e da impossibilidade de o autor obter PPP, LTCAT ou documento assemelhado a ele referente, há que se considerar comprovada a nocividade da atividade exercida pelo autor pelo porte de arma, a partir dos PPPs paradigmas.

O período, portanto, é especial.

5. Da fonte de custeio.

Não há impedimento para o direito de aposentadoria com base em inexistência de fonte de custeio. O reconhecimento da atividade especial no caso depende da exposição do autor a agente nocivo, não da preexistência de fonte de custeio. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.  2. A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade sujeita a agentes nocivos previstos na legislação de regência. 3. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância ainformação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora. 4. Inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). 5. O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva – compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. (TRF4 5006372-22.2015.4.04.7204, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 05/02/2019)

7. Conclusão.

Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DO INSS. Condeno o recorrente vencido em honorários advocatícios de 10% do valor das parcelas em atraso (art. 55, Lei 9099/95).

Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001252070v17 e do código CRC 4edf1c0b.

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RECURSO CÍVEL Nº 5015687-05.2019.4.02.5001/ES

ACÓRDÃO

A 1ª Turma Recursal do Espírito Santo decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DO INSS. Condeno o recorrente vencido em honorários advocatícios de 10% do valor das parcelas em atraso (art. 55, Lei 9099/95), nos termos do voto do(a) Relator(a).

Vitória, 28 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001640434v2 e do código CRC 9dc04aec.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/04/2022

RECURSO CÍVEL Nº 5015687-05.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES

PRESIDENTE: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES

Votante: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES

Votante: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES

Votante: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA

FRANCISCO TADEU ERTHAL DA SILVA

Secretário