RECURSO CÍVEL Nº 5002483-17.2021.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade temporária e sua conversão em aposentadoria  por incapacidade permanente.

Em suas razões recursais (evento 44), a parte recorrente alega, em síntese, que (i) a sua  última função exercida é como técnico de informática, é bacharel em administração de empresas, ocorre que no momento está incapaz para o trabalho em razão da doença de tiques vocais e motores múltiplos combinado (doença de Gilles de la Tourette), conforme os laudos médicos (evento 1/doc. 8); (ii) a controvérsia girou em torno da comprovação da incapacidade laboral e, no curso do processo, foi realizada a perícia médica judicial que constatou a doença de tiques vocais e motores múltiplos combinado (doença de Gilles de la Tourette), mas não identificou a incapacidade, motivo pelo qual apresentou novo laudo médico, impugnando o laudo pericial; (iii)  encontra-se incapaz para o trabalho em virtude de tiques vocais e motores múltiplos combinado (doença de Gilles de la Tourette), conforme laudo médico emitido em 02/02/2021 (evento 1, doc. 8); (iii) apesar de o perito informar que não há incapacidade para o trabalho como administrador/técnico de informática,  foi realizado um novo exame com o médico especialista assistente, que emitiu novo parecer em 27/12/2021 (evento 36, doc. 2), em que detalhou o quadro clínico e contrapôs expressamente o laudo pericial, afirmando a impossibilidade de realizar atividades laborais por pelo menos 90 dias e, diante da divergência do parecer do perito judicial em relação ao médico especialista assistente, deve ser aplicado o princípio de proteção ao hipossuficiente;  (iv) deve ser dado provimento do presente recurso para que seja reformada a sentença e proferida nova decisão a fim de reconhecer a incapacidade laboral e determinar a concessão do auxílio-doença desde a DER, em 17/11/2020, nos moldes da inicial, ou, não sendo o caso, anulada a sentença e determinada a realização de nova perícia médica.

Sem contrarrazões

VOTO

Da comprovação da incapacidade laborativa

Os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (ou benefício por incapacidade temporária e aposentadoria por aposentadoria por incapacidade permanente) dependem, para a sua obtenção, da convergência de três requisitos: o primeiro relativo à condição de segurado; o segundo, ao cumprimento do período de carência, quando for o caso; e o terceiro expresso na incapacidade parcial ou total e temporária (benefício por incapacidade temporária) ou total e permanente (aposentadoria por incapacidade permanente) para o trabalho, a teor dos arts. 42-47 e 59-63 da Lei 8.213/1991.

Tendo em vista que a aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica. Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de benefício por incapacidade temporária, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Cabe acrescentar que a incapacidade para o trabalho é fenômeno multidimensional e não pode ser analisada tão-somente do ponto de vista médico, devendo ser analisados também os aspectos sociais, ambientais e pessoais, devendo-se perquirir sobre a real possibilidade de reingresso do segurado ao mercado de trabalho. Esse entendimento decorre da interpretação sistemática da legislação, da Convenção da OIT (Organização Social do Trabalho) e do princípio da dignidade da pessoa humana. 

O ônus de provar o fato constitutivo do seu direito é da parte autora, a teor do art. 373, I, do Código de Processo Civil. Compete ao segurado, portanto, instruir o processo com documentos médicos suficientes a embasar o seu pedido e convencer o juízo a respeito da existência da sua incapacidade, continuidade e duração do seu impedimento laboral.

A TNU, no julgamento do Tema n. 272, firmou a seguinte tese a respeito da necessidade de cirurgia:

"A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico".

A TNU, em 23/9/2021, fixou a tese a respeito da pessoa portadora de HIV:

"É possível a concessão de aposentadoria por invalidez, após análise das condições sociais, pessoais, econômicas e culturais, existindo incapacidade parcial e permanente, no caso de outras doenças, que não se relacionem com o vírus HIV, mas, que sejam estigmatizantes e impactem significativa e negativamente na funcionalidade social do segurado, entendida esta como o potencial de acesso e permanência no mercado de trabalho." (PEDILEF 0512288-77.2017.4.05.8300/PE)

A TNU, na sessão do dia 10/02/2022, quando do julgamento do Tema n. 288, fixou a seguinte tese a respeito do período de pandemia do coronavírus:

"Em resposta emergencial e preventiva, para evitar o risco de transmissão e contágio por Coronavírus (SARS-CoV-2) durante a crise pandêmica, é possível a dispensa de perícia médica para concessão de benefício por incapacidade laboral, quando apresentados pareceres técnicos ou documentos médicos elucidativos, suficientes à formação da convicção judicial, desde que observado o contraditório, a ampla defesa e o princípio da não surpresa." (PEDILEF 0507847-64.2019.4.05.8500/RJ)

O STJ firmou o entendimento segundo o qual as conclusões da perícia não vinculam o juiz, que pode formar sua convicção a partir dos demais elementos do processo (AgRg no AREsp 784.770/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016; AgRg no AREsp 785.341/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27/11/2015; AgRg no AREsp 494.182/MG, Rel. Min. Maria Isabel Galloti, Quarta Turma, DJe 27/11/2015).

Há presunção do estado incapacitante desde a data do cancelamento do benefício quando a incapacidade atual decorre da mesma doença ou lesão que justificou a concessão do benefício que se pretende restabelecer e não há retorno ao trabalho após à data de cessação do benefício (TNU, PEDILEF 201071650012766, Rel. Juiz Federal Janilson Bezerra de Siqueira, DJ 26/10/2012; TRF/2ª Região Processo 0005649-36.2014.4.02.9999, DJ 4/8/2014; TRF/5ª Região, Processo 00039413020154059999, DJ 10/3/2016; TRF/4ª Região, Processo 5000914-71.2018.4.04.7122, DJ 24/01/2019). 

Imperioso ressaltar que o art. 435, parágrafo único, do CPC, admite "a juntada posterior de documentos, formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente".

Segundo o Enunciado 22 das Turmas Recursais/ES, "não há julgamento “extra petita” quando a decisão concede auxílio-doença ao invés da aposentadoria por invalidez, ou vice-versa, desde que satisfeitos todos os requisitos para obtenção do benefício concedido" (DIO – Boletim da Justiça Federal, 04/04/06, pág. 48).

Segundo a TNU, no Tema 217: “Em relação ao benefício assistencial e aos benefícios por incapacidade, é possível conhecer de um deles em juízo, ainda que não seja o especificamente requerido na via administrativa, desde que preenchidos os requisitos legais, observando-se o contraditório e o disposto no artigo 9º e 10 do CPC” (PEDILEF 0002358-97.2015.4.01.3507/GO).

Da carência

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício), o art. 25 da Lei n. 8.213/1991 dispõe que é necessária a comprovação de, pelo menos, 12 contribuições para a concessão de benefício por incapacidade temporária/aposentadoria por incapacidade permanente. Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 desse diploma legal o denominado “período de graça”, que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Decorrido o período de graça, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, conforme o caso, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido (ao tempo da vigência do art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/1991) ou metade daquele número de contribuições (nos termos do art. 27-A da Lei n. 8.213/1991, incluído pela Lei nº 13.846/2019).

 A TNU, no julgamento do PEDILEF n. 0001377-02.2014.4.03.6303/SP, em 17/8/2018,  firmou a tese de que a extensão do período de graça deve ser incorporada definitivamente ao patrimônio jurídico do segurado, sendo que esse entendimento deverá ser aplicado quando houver contribuição por mais de 120 meses sem interrupções que importem a perda de qualidade de segurado. 

A TNU, no julgamento do PEDILEF n.  5002907-35.2016.4.04.7215/SC, julgado em 22/02/2018, também assentou o entendimento de que o período de percepção de benefício previdenciário, concedido por força de tutela provisória, pode ser utilizado para efeitos de manutenção da qualidade de segurado, nos termos do voto do Juiz Relator:

1. O segurado em gozo de benefício previdenciário por incapacidade laborativa, concedido por meio de tutela de urgência, não está obrigado a recolher contribuições previdenciárias, uma vez que não consta do rol do artigo 11, da lei 8.213/91 e não se enquadra no disposto no artigo 13, da lei n. 8.213/91. Embora opere efeitos ex tunc, a revogação da tutela antecipada ou da tutela de urgência não impede a utilização do período de percepção de benefício previdenciário, concedido por força de tutela provisória, para efeitos de manutenção da qualidade de segurado. 2. Fixação da tese de que o período de percepção de benefício previdenciário, concedido por força de tutela provisória, pode ser utilizado para efeitos de manutenção da qualidade de segurado. 

No julgamento do PEDILEF nº 0501223-27.2018.4.05.8405, vinculado ao tema representativo da controvérsia n. 251, que se deu em 21/10/2020, a TNU firmou a seguinte tese: "O início da contagem do período de graça para o segurado que se encontra em gozo de auxílio-doença, para fins de aplicação do disposto no artigo 15, inciso II e parágrafos 1º e 2° da lei nº 8.213/91, é o primeiro dia do mês seguinte à data de cessação do benefício previdenciário por incapacidade.".

Por sua vez, no julgamento do PEDILEF nº 0509717-14.2018.4.05.8102, vinculado ao tema representativo da controvérsia n. 255, ocorrido em 27/10/2020, a TNU firmou a seguinte tese: "O pagamento de mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, garante o direito à prorrogação do período de graça, previsto no parágrafo 1º, do art. 15 da Lei 8.213/91, mesmo nas filiações posteriores àquela na qual a exigência foi preenchida, independentemente do número de vezes em que foi exercido.​".

A TNU, nessa mesma data (30/4/2021), no julgamento do PEDILEF 0504272-91.2018.4.05.8400/RN, vinculado ao tema representativo da controvérsia n. 239, firmou a seguinte tese: "A prorrogação da qualidade de segurado por desemprego involuntário, nos moldes do §2º do art. 15 da Lei 8.213/91, se estende ao segurado contribuinte individual se comprovada a cessação da atividade econômica por ele exercida por causa involuntária, além da ausência de atividade posterior.​​".

Da dispensa de carência

A carência constitui pressuposto para a obtenção de benefícios previdenciários de caráter alimentar, entretanto é dispensada para fins de concessão de benefício devido em face de incapacidade, "nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado" (inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/1991). 

Há controvérsia, contudo, se o rol do inciso II do art. 26 c/c art. 151 da Lei n. 8.213/1991 é taxativo ou meramente exemplificativo, podendo contemplar outras hipóteses de isenção de carência como a doença arterial periférica.

A redação do inciso II do art. 26 da Lei 8.213/1991, acima transcrito, parece permitir a dispensa da carência em três grupos de situações distintas: a) a primeira, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho; b) a segunda nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência; e c) a terceira quando houver outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 

Da leitura do inciso II do art. 26,  exsurge a constatação de que esse rol é taxativo. Não é possível extrair outras hipóteses de isenção da carência para o segurado filiado. Contudo, a lista contemplada na segunda situação acima destacada não é exaustiva. Caso contrário, corre-se o risco, com a ausência de atualização da lista, de doenças tão graves quanto aquelas já previstas não constarem do rol e pessoas acometidas de moléstias terrivelmente devastadoras, com evolução mais célere entre o contágio e a manifestação da incapacidade, ficarem privadas da concessão do benefício em virtude da falta da carência. Além disso, a terceira situação permite a dispensa quando houver ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

Ou seja, a lista de doenças não pode ser considerada taxativa, uma vez que não é possível enclausurar nela todas as enfermidades que poderiam ser enquadradas nesse conceito de doença grave, sendo plenamente possível que um segurado seja portador de moléstia que o coloque em igualdade de condições para fins de dispensa de carência para a concessão do benefício. Como exemplo de que a lista prevista no art. 151, atualmente, não pode ser taxativa, bastaria pensar, por exemplo, em um segurado vitimado pelo coronavírus que, em face de complicações decorrentes, resultasse incapaz de forma permanente para as suas ocupações habituais.

Portanto, deve ser admitida a interpretação extensiva para a lista, hoje constante do art. 151, para fins de dispensa de carência, uma vez que seria impossível que as normas arrolassem todas as doenças existentes consideradas graves.

Sobre essa questão, oportuno é o destaque do julgamento do PEDILEF n. 050573821.2016.405.8100, pela TNU, em 23/02/2018:

(...)  No mais, observo que o rol de doenças elencadas no art. 151, da Lei n. 8.213/91, não é taxativo, sendo reconhecida pelos Tribunais a possibilidade de aplicação análoga de tal dispositivo. Todavia, não basta ao julgador constatar a gravidade da doença analisada para que seja aplicada a analogia, do contrário, é preciso que haja correspondência entre a moléstia apresentada pelo segurado e uma das enfermidades elencadas previamente como isentas de carência na norma abstrata. As doenças enunciadas no art. 151, da Lei n. 8.213/91, em razão de sua especial gravidade, são próprias à “invalidez mórbida”, isto é, “doenças que, por causar especial sofrimento ou estigmatizar o paciente, dispensam a carência para a concessão do benefício, desde que a doença se manifeste após a filiação” (Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Junior. Comentário à Lei de Benefícios da Previdência Social. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 419).

A lista das doenças que dispensam o período de carência encontra-se regulamentada no art. 147, II, anexo XLV, da Instrução Normativa 77/2015 do INSS. São elas: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); Síndrome da Imunodeficiência Adquirida –AIDS; contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; e hepatopatia grave.

A TNU, no julgamento do PEDILEF 500437-97.2017.4.04.7113/RS, vinculado ao tema representativo da controvérsia n. 220, em 30/4/2021, firmou  a seguinte tese:"1. O rol do inciso II do art. 26 da lei 8.213/91 é exaustivo. 2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei nº 8.213/91, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento do trabalho por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade.​".

Da carência de retorno

Sabe-se que o resgate de contribuições vertidas anteriormente à perda da qualidade de segurado, para fins de somá-las àquelas vertidas após a refiliação ao RGPS, submete-se ao seguinte regramento, impondo-se aplicar a lei vigente na DII (TNU, tema representativo de controvérsia n. 176):

A TNU, por meio da Súmula n. 53, firmou o entendimento no sentido de que "Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social".

Do pagamento do benefício

O STJ, no julgamento dos Recursos Especiais ns. 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, vinculados ao tema 1.013, com trânsito em julgado em 25/03/2021, fixou a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".

A TNU, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (PEDILEF) n. ​ 0504751-73.2016.4.05.8200, vinculado ao tema representativo n. 232, com trânsito em julgado em 28/10/2020, fixou a seguinte tese: "O auxílio-doença é inacumulável com o seguro-desemprego, mesmo na hipótese de reconhecimento retroativo da incapacidade em momento posterior ao gozo do benefício da lei 7.998/90, hipótese na qual as parcelas do seguro-desemprego devem ser abatidas do valor devido a título de auxílio-doença.".

Da prescrição/decadência

Segundo a Súmula 81/TNU, "a impugnação de ato de indeferimento, cessação ou cancelamento de benefício previdenciário não se submete a qualquer prazo extintivo, seja em relação à revisão desses atos, seja em relação ao fundo de direito".

Do pedido de prorrogação do benefício

A TNU, no julgamento do Tema n. 277, fixou a seguinte tese:

"O direito à continuidade do benefício por incapacidade temporária com estimativa de DCB (alta programada) pressupõe, por parte do segurado, pedido de prorrogação (§ 9º, art. 60 da Lei n. MAIO | 2022 9 8.213/91), recurso administrativo ou pedido de reconsideração, quando previstos normativamente, sem o quê não se configura interesse de agir em juízo".

Da DIB

A TNU sobre essa questão reafirmou a seguinte tese em 31/5/2021:“Se a data do início da incapacidade for posterior à DER/DCB e anterior ao ajuizamento da demanda, a DIB do benefício deve ser fixada na data da citação” (TNU, PUIL n. 05086037120174058200).  

Do cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente

A Emenda Constitucional n. 103/2019 ((13/11/2019) alterou significativamente a forma de cálculo da antes chamada aposentadoria por invalidez, que consistia em 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde 07/1994. 

A partir da vigência da referida EC, o valor da "aposentadoria por invalidez", que foi sucedida pela "aposentadoria por incapacidade permanente" (EC nº 103/2019, art. 26, § 2º, III, CRFB, art. 201, I, e Decreto nº 3.048/1999, art. 43, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020), corresponde a 60% do salário de benefício – calculado por meio da média simples dos salários-de-contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo, nos termos do caput art. 26 da citada emenda e do art. 32 do Regulamento da Previdência Social –, com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 15 e 20  anos de contribuição para mulher e homem, respectivamente. Somente no caso de o benefício ser acidentário, o coeficiente fica em 100%.

A respeito do "auxílio-doença", agora denominado de "auxílio por incapacidade temporária" (CRFB, art. 201, I, e Decreto nº 3.048/1999, art. 71, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020), o valor será calculado no mesmo percentual de 91%, mas tendo por referência a média/salário-de-benefício de que trata o caput do art. 26 da EC nº 103/2019 e o art. 32 do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020.

Registre-se que esses benefícios, por outro lado, nunca poderão ser inferiores ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da CRFB/1988.

Assim, não resta dúvida de que, para a modalidade não acidentária, o cálculo ficou extremamente desvantajoso, especialmente se comparado com o auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença), que não teve mudanças no seu coeficiente inicial de 91%. Nesse critério, o segurado que vinha recebendo auxílio por incapacidade temporária com valor calculado em 91% de sua média contributiva, se sobrevier a incapacidade permanente, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente passa a ser de 60% de sua média contributiva, com a redução de mais de 30% no valor desse benefício.

O TRF da 4ª Região, em recente decisão, declarou a inconstitucionalidade do cálculo do art. 26, § 2º, III, da EC n. 103/2019, fundamentando-se na violação aos princípios da isonomia, da razoabilidade, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da proibição da proteção deficiente. Transcreva-se:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS COEFICIENTES DA ACIDENTÁRIA E DA NÃO ACIDENTÁRIA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, § 2º, III, DA EC N.º 103/2019. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE. […] 2. O art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88, garante a irredutibilidade do valor dos benefícios. Como a EC 103/19 não tratou do auxílio-doença (agora auxílio por incapacidade temporária) criou uma situação paradoxal. De fato, continua sendo aplicável o art. 61 da LBPS, cuja renda mensal inicial corresponde a 91% do salário de benefício. Desta forma, se um segurado estiver recebendo auxílio doença que for convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, terá uma redução substancial, não fazendo sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente. 3. Ademais, não há motivo objetivo plausível para haver discriminação entre os coeficientes aplicáveis à aposentadoria por incapacidade permanente acidentária e não acidentária. […] ( 5003241-81.2021.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, juntado aos autos em 12/03/2022)

Foi fixada a seguinte tese:

“O valor da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária continua sendo de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC). Tratando-se de benefício com DIB posterior a EC 103/19, o período de apuração será de 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.”

Esta TR também já formou seu entendimento nesse sentido, no julgamento do processo n. 5005097-29.2020.4.02.5002/ES, na sessão do dia 28/4/2022:

(...)

Merece acolhida o pleito do autor de que no cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente não se apliquem as regras introduzidas no ordenamento jurídico pela EC n. 103/2019. E isso porque, primeiro, a DII foi fixada em data anterior a sua entrada em vigor. Segundo, porque o inciso IV do parágrafo único do art. 194 da CF/1988 consagra o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários. E, terceiro, porque conceder benefício baseado na incapacidade total e permanente com renda menor do que a atribuída a benefício por incapacidade temporária ofende o princípio da proporcionalidade.

Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em razão do provimento do recurso.

Ante o exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso do autor para determinar que o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente obedeça às regras anteriores à EC n. 103/2019.

(...)

Assim sendo, considera-se que a aplicação das normas constitucionais oriundas da EC n.  103/2019 se mostram inconstitucionais, no caso concreto, quando o segurado está em gozo de auxílio por incapacidade temporária, com RMI superior economicamente à aposentadoria por incapacidade permanente, o que constitui uma contradição em seus próprios termos, e, portanto, são afastadas tais normas.

DO CASO CONCRETO

O autor ajuizou esta ação em 21/4/2021 requerendo a concessão de benefício por incapacidade temporária desde 17/11/2020 e sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente. Consta, nos autos, que não recebeu benefício por incapacidade temporária (evento 12).

Com a inicial, apresentou os seguintes documentos médicos (em ordem cronológica):

A perícia judicial (evento 26), por sua vez, elaborada em 21/10/2021, por médico especialista em psiquiatria, concluiu que o(a) autor(a), embora fosse portador(a) de TIQUES VOCAIS E MOTORES MÚLTIPLOS COMBINADOS (DOENÇA DE GILLES DE LA TOURETTE), não estava incapacitado(a) para o trabalho habitual.

Destacou o(a) perito(a) que (i) o periciando relata que na infância não teve doenças graves ou traumas, mas que, em 2013, quando estava ao final da faculdade, começou a apresentar tiques motores com maior frequência, inicialmente envolvendo apenas o rosto, evoluindo com acometimento do pescoço e, passado algum período, associados a tiques vocais, porém, apesar disso, concluiu sua graduação e iniciou acompanhamento ambulatorial com psiquiatra, sendo que, nesse período, passou a contribuir com o INSS, exercendo atividades laborais como técnico de informática, por breve período, tendo interrompido o labor porque “não conseguia movimentar o pescoço direito, tinha fraqueza nas mãos e dificuldade para pegar objetos”; (ii) no exame físico, apresentou-se em bom estado geral, corado, hidratado e anictérico, sem sinais neurológicos grosseiros, sem outros sinais de importância médico-legal e, no exame psíquico, apresentou-se asseado, com vestes limpas e adequadas, sua atitude geral é colaborativa, responde às perguntas formuladas sem dificuldade, não demonstrando timidez ou insegurança durante a entrevista, vigil, orientado no tempo e espaço, humor levemente disfórico, normomodulando, associado ideoafetivamente, atenção focada na entrevista, sem dificuldades para rememorar fatos remotos ou recentes, não apresenta vivências alucinatórias nem comportamento que as sugira, linguagem sem alterações, não sendo evidenciados tiques vocais durante toda a avaliação, pensamento lógico e coerente, sem alteração de fluxo ou forma, de conteúdo adequado para contexto sociocultural, juízo de realidade preservado, psicomotricidade: movimentos coordenados, repetitivos, resultantes de contrações súbitas, breves e intermitentes, envolvendo rosto e pescoço; (iii)  a partir dos dados coletados durante a entrevista e da documentação médica apresentada, pode-se concluir que o periciando apresenta quadro compatível com o diagnóstico de tiques vocais e motores múltiplos combinados (doença de Gilles de la Tourette), que é uma patologia neuropsiquiátrica, que costuma surgir aos 5 ou 6 anos, obrigatoriamente antes dos 18 anos, caracterizando-se por movimentos motores ou vocalizações rápidas, chamados de tiques, em geral realizados em resposta a desejos premonitórios irresistíveis; (iv) o periciando apresenta transtorno hipercinético do movimento, com início na infância, mantendo-se estável até o final da faculdade, quando procurou atendimento médico, e, segundo o laudo do psiquiatra assistente, apresentou tiques vocais e motores múltiplos combinados, sendo possível o diagnóstico de síndrome de Tourette, porém consta que ele tirou carteira de habilitação, com renovação desta no período adequado, concluiu sua graduação e realizou atividade laboral como técnico de informática; (v) no momento, ele não apresenta transtornos psiquiátricos comórbidos associados, com tiques motores simples, que costumam responder de maneira satisfatória à terapia farmacológica; e (vi) considerando o exposto até o momento, pode-se concluir que não há nexo de causalidade entre o transtorno psiquiátrico do periciando e o emprego que exercia, estando, no momento da avaliação, capacitado para o trabalho.

Intimado(a) a respeito do laudo pericial, o autor apresentou  o laudo médico subscrito em 27/12/2021 (evento 36);

"Laudo médico subscrito por psiquiatra com o seguinte teor: "Atesto, a pedido familiar, para fins periciais, que paciente acima está em tratamento e acompanhamento psiquiátrico comigo, desde fevereiro de 2019. Histórico de acompanhamento com outros colegas. Preenche critérios diagnósticos baseado no CID10 - F95.2, estando em uso atual de fluvoxamina + Haloperidol, com consultas regulares. Apresenta-se com tiques vocais e motores múltiplos combinados, característicos da Síndrome de Tourette. Relata início +/- com 10/11 anos de idade, com histórico de ter sofrido muito bullying na escola, com evolução do transtorno e idade, gerou prejuízos na socialização, com baixa autoestima e insegurança, comprometendo sua qualidade de vida e afetando seu humor/afeto e iniciativa. Possui baixa tolerância a frustações, possuindo comportamentos com traços de TOC. Necessita uso contínuo de medicações e suporte familiar para suprir suas necessidades. Sem condições de realizar atividades laborais, por pelo menos 90 (noventa) dias, segundo minha avaliação como seu médico assistente, mesmo sabendo que ao médico perito cabe legalmente a decisão do tempo e concessão do benefício previdenciário."

Como se observa, tanto os laudos médicos como o laudo pericial atestam que o autor é portador de TIQUES VOCAIS E MOTORES MÚLTIPLOS COMBINADOS (DOENÇA DE GILLES DE LA TOURETTE). 

O médico assistente, especializado em psiquiatria, afirma que o autor, em razão dos tiques vocais e motores múltiplos, sofreu bullying na escola e, com a evolução do transtorno, teve prejuízos na socialização, com baixa autoestima e insegurança, comprometendo sua qualidade de vida e afetando seu humor/afeto e iniciativa, destacando que ele possui baixa tolerância a frustações, com comportamentos de TOC, fazendo  uso contínuo de medicações e suporte familiar para suprir suas necessidades. Nos laudos emitidos em 27/10/2020, 2/2/2021 e 27/12/2021, o profissional afirmou que o autor não teria condições de exercer o labor e deveria afastar-se do trabalho por 90 dias.

O perito judicial, contudo, também especialista em psiquiatria, embora tenha confirmado o diagnóstico, não identificou os aludidos tiques vocais e motores múltiplos no momento do exame e afirmou que o autor estaria capacitado para exercer o labor, destacando que, mesmo com a manifestação da patologia, o autor concluiu a faculdade, exerceu a atividade de técnico de informática e obteve a licença para conduzir veículos.

Pela leitura do parecer do(a) perito(a), nota-se que, além de ter sido bastante consistente, respondeu aos quesitos que lhe foram apresentados e analisou todas as questões de cunho médico pertinentes, chegando à conclusão de que não haveria incapacidade laboral no momento do exame pericial ou em período pretérito.

O autor requer a produção de nova perícia, todavia, o juiz, como destinatário da prova, decide acerca de sua suficiência ou da necessidade de realização de novo exame pericial. Em seu recurso, a parte autora não indicou qualquer falta ou vício na perícia realizada no curso da instrução. Trata-se, portanto, de requerimento de nova perícia com base apenas no inconformismo pelo caráter desfavorável do laudo pericial.

Ora, apesar de estar comprovada a doença e a sintomatologia por ela causada, não há dados que confirmem que o autor esteja inapta ao trabalho em virtude da doença psíquica. Compreende-se que o tratamento é eficaz em controlar os sintomas que poderiam prejudicar o exercício de atividades laborais, mesmo porque o autor, durante o tratamento, conseguiu concluir curso superior, trabalhar e se manter ativo, inclusive obteve licença para conduzir veículo automotivo. Assim, não se vislumbram dados objetivos de incapacidade pela doença diagnosticada.

O fato de a parte autora possuir doença ou sequela não caracteriza, por si só, o direito ao benefício previdenciário, haja vista que, como se sabe, o que deve ser demonstrada é a incapacidade laborativa, situação não verificada na hipótese dos autos. Não se pode confundir o conceito de doença com o de incapacidade.

Não obstante,  os laudos particulares são provas unilaterais, ao passo em que o laudo pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial e, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa do segurado, há de prevalecer sobre o particular, conforme estabelecido no Enunciado nº 8 destas Turmas Recursais, restando pacífico o entendimento de que somente na via da excepcionalidade o laudo oficial cede passo aos elementos de prova carreados pela parte recorrente, vale dizer, diante de prova material robusta e harmônica ou comprovada grave falha no laudo pericial, hipóteses não evidenciadas neste caso:

O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular. (DIO - Boletim da Justiça Federal, 18/3/2004).

Destaca-se ainda o Enunciado 67 destas Turmas Recursais:

O laudo de médico assistente é prova unilateral, ex vi art. 408 do CPC; o perito nomeado pelo juízo é, em princípio, profissional imparcial, à luz do artigo 479, do CPC. Em ações cujo objeto seja a concessão do benefício de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei 8.742/1993 (BPC-LOAS), a conclusão pericial no sentido de que inexiste impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial a obstar a participação do autor na sociedade há de prevalecer sobre a conclusão do médico assistente (Aprovado na Sessão Conjunta das Turmas Recursais do Espírito Santo em 17/11/2021)

De acordo com a Súmula 77/TNU, "o julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual".

Por fim, cumpre registrar que, havendo agravamento do estado clínico, a parte autora está autorizada a formular novo requerimento administrativo, não havendo que se falar em coisa julgada. 

Da parte dispositiva

Voto por conhecer o recurso da parte autora e, no mérito, negar-lhe provimento. Condenação em custas e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos, nos termos do art. 98, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.

Documento eletrônico assinado por RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001785974v43 e do código CRC f5efaa03.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES
Data e Hora: 25/8/2022, às 18:51:6

RECURSO CÍVEL Nº 5002483-17.2021.4.02.5002/ES

ACÓRDÃO

A 1ª Turma Recursal do Espírito Santo decidiu, por unanimidade, conhecer o recurso da parte autora e, no mérito, negar-lhe provimento. Condenação em custas e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos, nos termos do art. 98, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Vitória, 25 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001838820v2 e do código CRC 2bfc2e18.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES
Data e Hora: 25/8/2022, às 18:51:6

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/08/2022

RECURSO CÍVEL Nº 5002483-17.2021.4.02.5002/ES

RELATORA: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES

PRESIDENTE: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES

Votante: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES

Votante: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES

Votante: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA

FRANCISCO TADEU ERTHAL DA SILVA

Secretário