RECURSO CÍVEL Nº 5008942-09.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade temporária e sua conversão em aposentadoria  por incapacidade permanente.

Em suas razões recursais (evento 107), alega, em síntese, que (i) a sentença não considerou a previsão legal do art. 26 da Lei 8.213/1991 (que dispensa o a necessidade de carência); (ii) a análise pelo perito é equivocada, uma vez que a incapacidade está prevista no art. 26 da lei 8.213/1991,  sendo a limitação apresentada incapacitante; (iii) as limitações são graves e estão previstas no disposto normativo e isso foi ignorado pelo Juízo, fazendo  com que a sentença seja injusta e equivocada; (iv) preenche os requisitos para concessão do benefício pleiteado e; (v) deve a sentença ser reformada para adequar-se ao caso concreto.

Sem contrarrazões.

VOTO

Da comprovação da incapacidade laborativa

Os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (ou benefício por incapacidade temporária e aposentadoria por aposentadoria por incapacidade permanente) dependem, para a sua obtenção, da convergência de três requisitos: o primeiro relativo à condição de segurado; o segundo, ao cumprimento do período de carência, quando for o caso; e o terceiro expresso na incapacidade parcial ou total e temporária (benefício por incapacidade temporária) ou total e permanente (aposentadoria por incapacidade permanente) para o trabalho, a teor dos arts. 42-47 e 59-63 da Lei 8.213/1991.

Tendo em vista que a aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica. Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de benefício por incapacidade temporária, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Cabe acrescentar que a incapacidade para o trabalho é fenômeno multidimensional e não pode ser analisada tão-somente do ponto de vista médico, devendo ser analisados também os aspectos sociais, ambientais e pessoais, devendo-se perquirir sobre a real possibilidade de reingresso do segurado ao mercado de trabalho. Esse entendimento decorre da interpretação sistemática da legislação, da Convenção da OIT (Organização Social do Trabalho) e do princípio da dignidade da pessoa humana. 

O ônus de provar o fato constitutivo do seu direito é da parte autora, a teor do art. 373, I, do Código de Processo Civil. Compete ao segurado, portanto, instruir o processo com documentos médicos suficientes a embasar o seu pedido e convencer o juízo a respeito da existência da sua incapacidade, continuidade e duração do seu impedimento laboral.

A TNU, no julgamento do Tema n. 272, firmou a seguinte tese a respeito da necessidade de cirurgia:

"A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico".

A TNU, em 23/9/2021, fixou a tese a respeito da pessoa portadora de HIV:

"É possível a concessão de aposentadoria por invalidez, após análise das condições sociais, pessoais, econômicas e culturais, existindo incapacidade parcial e permanente, no caso de outras doenças, que não se relacionem com o vírus HIV, mas, que sejam estigmatizantes e impactem significativa e negativamente na funcionalidade social do segurado, entendida esta como o potencial de acesso e permanência no mercado de trabalho." (PEDILEF 0512288-77.2017.4.05.8300/PE)

A TNU, na sessão do dia 10/02/2022, quando do julgamento do Tema n. 288, fixou a seguinte tese a respeito do período de pandemia do coronavírus:

"Em resposta emergencial e preventiva, para evitar o risco de transmissão e contágio por Coronavírus (SARS-CoV-2) durante a crise pandêmica, é possível a dispensa de perícia médica para concessão de benefício por incapacidade laboral, quando apresentados pareceres técnicos ou documentos médicos elucidativos, suficientes à formação da convicção judicial, desde que observado o contraditório, a ampla defesa e o princípio da não surpresa." (PEDILEF 0507847-64.2019.4.05.8500/RJ)

O STJ firmou o entendimento segundo o qual as conclusões da perícia não vinculam o juiz, que pode formar sua convicção a partir dos demais elementos do processo (AgRg no AREsp 784.770/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016; AgRg no AREsp 785.341/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27/11/2015; AgRg no AREsp 494.182/MG, Rel. Min. Maria Isabel Galloti, Quarta Turma, DJe 27/11/2015).

Há presunção do estado incapacitante desde a data do cancelamento do benefício quando a incapacidade atual decorre da mesma doença ou lesão que justificou a concessão do benefício que se pretende restabelecer e não há retorno ao trabalho após à data de cessação do benefício (TNU, PEDILEF 201071650012766, Rel. Juiz Federal Janilson Bezerra de Siqueira, DJ 26/10/2012; TRF/2ª Região Processo 0005649-36.2014.4.02.9999, DJ 4/8/2014; TRF/5ª Região, Processo 00039413020154059999, DJ 10/3/2016; TRF/4ª Região, Processo 5000914-71.2018.4.04.7122, DJ 24/01/2019). 

Imperioso ressaltar que o art. 435, parágrafo único, do CPC, admite "a juntada posterior de documentos, formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente".

Segundo o Enunciado 22 das Turmas Recursais/ES, "não há julgamento “extra petita” quando a decisão concede auxílio-doença ao invés da aposentadoria por invalidez, ou vice-versa, desde que satisfeitos todos os requisitos para obtenção do benefício concedido" (DIO – Boletim da Justiça Federal, 04/04/06, pág. 48).

Segundo a TNU, no Tema 217: “Em relação ao benefício assistencial e aos benefícios por incapacidade, é possível conhecer de um deles em juízo, ainda que não seja o especificamente requerido na via administrativa, desde que preenchidos os requisitos legais, observando-se o contraditório e o disposto no artigo 9º e 10 do CPC” (PEDILEF 0002358-97.2015.4.01.3507/GO).

Da carência

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício), o art. 25 da Lei n. 8.213/1991 dispõe que é necessária a comprovação de, pelo menos, 12 contribuições para a concessão de benefício por incapacidade temporária/aposentadoria por incapacidade permanente. Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 desse diploma legal o denominado “período de graça”, que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Decorrido o período de graça, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, conforme o caso, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido (ao tempo da vigência do art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/1991) ou metade daquele número de contribuições (nos termos do art. 27-A da Lei n. 8.213/1991, incluído pela Lei nº 13.846/2019).

 A TNU, no julgamento do PEDILEF n. 0001377-02.2014.4.03.6303/SP, em 17/8/2018,  firmou a tese de que a extensão do período de graça deve ser incorporada definitivamente ao patrimônio jurídico do segurado, sendo que esse entendimento deverá ser aplicado quando houver contribuição por mais de 120 meses sem interrupções que importem a perda de qualidade de segurado. 

A TNU, no julgamento do PEDILEF n.  5002907-35.2016.4.04.7215/SC, julgado em 22/02/2018, também assentou o entendimento de que o período de percepção de benefício previdenciário, concedido por força de tutela provisória, pode ser utilizado para efeitos de manutenção da qualidade de segurado, nos termos do voto do Juiz Relator:

1. O segurado em gozo de benefício previdenciário por incapacidade laborativa, concedido por meio de tutela de urgência, não está obrigado a recolher contribuições previdenciárias, uma vez que não consta do rol do artigo 11, da lei 8.213/91 e não se enquadra no disposto no artigo 13, da lei n. 8.213/91. Embora opere efeitos ex tunc, a revogação da tutela antecipada ou da tutela de urgência não impede a utilização do período de percepção de benefício previdenciário, concedido por força de tutela provisória, para efeitos de manutenção da qualidade de segurado. 2. Fixação da tese de que o período de percepção de benefício previdenciário, concedido por força de tutela provisória, pode ser utilizado para efeitos de manutenção da qualidade de segurado. 

No julgamento do PEDILEF nº 0501223-27.2018.4.05.8405, vinculado ao tema representativo da controvérsia n. 251, que se deu em 21/10/2020, a TNU firmou a seguinte tese: "O início da contagem do período de graça para o segurado que se encontra em gozo de auxílio-doença, para fins de aplicação do disposto no artigo 15, inciso II e parágrafos 1º e 2° da lei nº 8.213/91, é o primeiro dia do mês seguinte à data de cessação do benefício previdenciário por incapacidade.".

Por sua vez, no julgamento do PEDILEF nº 0509717-14.2018.4.05.8102, vinculado ao tema representativo da controvérsia n. 255, ocorrido em 27/10/2020, a TNU firmou a seguinte tese: "O pagamento de mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, garante o direito à prorrogação do período de graça, previsto no parágrafo 1º, do art. 15 da Lei 8.213/91, mesmo nas filiações posteriores àquela na qual a exigência foi preenchida, independentemente do número de vezes em que foi exercido.​".

A TNU, nessa mesma data (30/4/2021), no julgamento do PEDILEF 0504272-91.2018.4.05.8400/RN, vinculado ao tema representativo da controvérsia n. 239, firmou a seguinte tese: "A prorrogação da qualidade de segurado por desemprego involuntário, nos moldes do §2º do art. 15 da Lei 8.213/91, se estende ao segurado contribuinte individual se comprovada a cessação da atividade econômica por ele exercida por causa involuntária, além da ausência de atividade posterior.​​".

Da dispensa de carência

A carência constitui pressuposto para a obtenção de benefícios previdenciários de caráter alimentar, entretanto é dispensada para fins de concessão de benefício devido em face de incapacidade, "nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado" (inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/1991). 

Há controvérsia, contudo, se o rol do inciso II do art. 26 c/c art. 151 da Lei n. 8.213/1991 é taxativo ou meramente exemplificativo, podendo contemplar outras hipóteses de isenção de carência como a doença arterial periférica.

A redação do inciso II do art. 26 da Lei 8.213/1991, acima transcrito, parece permitir a dispensa da carência em três grupos de situações distintas: a) a primeira, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho; b) a segunda nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência; e c) a terceira quando houver outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 

Da leitura do inciso II do art. 26,  exsurge a constatação de que esse rol é taxativo. Não é possível extrair outras hipóteses de isenção da carência para o segurado filiado. Contudo, a lista contemplada na segunda situação acima destacada não é exaustiva. Caso contrário, corre-se o risco, com a ausência de atualização da lista, de doenças tão graves quanto aquelas já previstas não constarem do rol e pessoas acometidas de moléstias terrivelmente devastadoras, com evolução mais célere entre o contágio e a manifestação da incapacidade, ficarem privadas da concessão do benefício em virtude da falta da carência. Além disso, a terceira situação permite a dispensa quando houver ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

Ou seja, a lista de doenças não pode ser considerada taxativa, uma vez que não é possível enclausurar nela todas as enfermidades que poderiam ser enquadradas nesse conceito de doença grave, sendo plenamente possível que um segurado seja portador de moléstia que o coloque em igualdade de condições para fins de dispensa de carência para a concessão do benefício. Como exemplo de que a lista prevista no art. 151, atualmente, não pode ser taxativa, bastaria pensar, por exemplo, em um segurado vitimado pelo coronavírus que, em face de complicações decorrentes, resultasse incapaz de forma permanente para as suas ocupações habituais.

Portanto, deve ser admitida a interpretação extensiva para a lista, hoje constante do art. 151, para fins de dispensa de carência, uma vez que seria impossível que as normas arrolassem todas as doenças existentes consideradas graves.

Sobre essa questão, oportuno é o destaque do julgamento do PEDILEF n. 050573821.2016.405.8100, pela TNU, em 23/02/2018:

(...)  No mais, observo que o rol de doenças elencadas no art. 151, da Lei n. 8.213/91, não é taxativo, sendo reconhecida pelos Tribunais a possibilidade de aplicação análoga de tal dispositivo. Todavia, não basta ao julgador constatar a gravidade da doença analisada para que seja aplicada a analogia, do contrário, é preciso que haja correspondência entre a moléstia apresentada pelo segurado e uma das enfermidades elencadas previamente como isentas de carência na norma abstrata. As doenças enunciadas no art. 151, da Lei n. 8.213/91, em razão de sua especial gravidade, são próprias à “invalidez mórbida”, isto é, “doenças que, por causar especial sofrimento ou estigmatizar o paciente, dispensam a carência para a concessão do benefício, desde que a doença se manifeste após a filiação” (Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Junior. Comentário à Lei de Benefícios da Previdência Social. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 419).

A lista das doenças que dispensam o período de carência encontra-se regulamentada no art. 147, II, anexo XLV, da Instrução Normativa 77/2015 do INSS. São elas: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); Síndrome da Imunodeficiência Adquirida –AIDS; contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; e hepatopatia grave.

A TNU, no julgamento do PEDILEF 500437-97.2017.4.04.7113/RS, vinculado ao tema representativo da controvérsia n. 220, em 30/4/2021, firmou  a seguinte tese:"1. O rol do inciso II do art. 26 da lei 8.213/91 é exaustivo. 2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei nº 8.213/91, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento do trabalho por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade.​".

Da carência de retorno

Sabe-se que o resgate de contribuições vertidas anteriormente à perda da qualidade de segurado, para fins de somá-las àquelas vertidas após a refiliação ao RGPS, submete-se ao seguinte regramento, impondo-se aplicar a lei vigente na DII (TNU, tema representativo de controvérsia n. 176):

A TNU, por meio da Súmula n. 53, firmou o entendimento no sentido de que "Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social".

Do pagamento do benefício

O STJ, no julgamento dos Recursos Especiais ns. 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, vinculados ao tema 1.013, com trânsito em julgado em 25/03/2021, fixou a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".

A TNU, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (PEDILEF) n. ​ 0504751-73.2016.4.05.8200, vinculado ao tema representativo n. 232, com trânsito em julgado em 28/10/2020, fixou a seguinte tese: "O auxílio-doença é inacumulável com o seguro-desemprego, mesmo na hipótese de reconhecimento retroativo da incapacidade em momento posterior ao gozo do benefício da lei 7.998/90, hipótese na qual as parcelas do seguro-desemprego devem ser abatidas do valor devido a título de auxílio-doença.".

Da prescrição/decadência

Segundo a Súmula 81/TNU, "a impugnação de ato de indeferimento, cessação ou cancelamento de benefício previdenciário não se submete a qualquer prazo extintivo, seja em relação à revisão desses atos, seja em relação ao fundo de direito".

Do pedido de prorrogação do benefício

A TNU, no julgamento do Tema n. 277, fixou a seguinte tese:

"O direito à continuidade do benefício por incapacidade temporária com estimativa de DCB (alta programada) pressupõe, por parte do segurado, pedido de prorrogação (§ 9º, art. 60 da Lei n. MAIO | 2022 9 8.213/91), recurso administrativo ou pedido de reconsideração, quando previstos normativamente, sem o quê não se configura interesse de agir em juízo".

Da DIB

A TNU sobre essa questão reafirmou a seguinte tese em 31/5/2021:“Se a data do início da incapacidade for posterior à DER/DCB e anterior ao ajuizamento da demanda, a DIB do benefício deve ser fixada na data da citação” (TNU, PUIL n. 05086037120174058200).  

Do cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente

A Emenda Constitucional n. 103/2019 ((13/11/2019) alterou significativamente a forma de cálculo da antes chamada aposentadoria por invalidez, que consistia em 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde 07/1994. 

A partir da vigência da referida EC, o valor da "aposentadoria por invalidez", que foi sucedida pela "aposentadoria por incapacidade permanente" (EC nº 103/2019, art. 26, § 2º, III, CRFB, art. 201, I, e Decreto nº 3.048/1999, art. 43, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020), corresponde a 60% do salário de benefício – calculado por meio da média simples dos salários-de-contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo, nos termos do caput art. 26 da citada emenda e do art. 32 do Regulamento da Previdência Social –, com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 15 e 20  anos de contribuição para mulher e homem, respectivamente. Somente no caso de o benefício ser acidentário, o coeficiente fica em 100%.

A respeito do "auxílio-doença", agora denominado de "auxílio por incapacidade temporária" (CRFB, art. 201, I, e Decreto nº 3.048/1999, art. 71, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020), o valor será calculado no mesmo percentual de 91%, mas tendo por referência a média/salário-de-benefício de que trata o caput do art. 26 da EC nº 103/2019 e o art. 32 do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020.

Registre-se que esses benefícios, por outro lado, nunca poderão ser inferiores ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da CRFB/1988.

Assim, não resta dúvida de que, para a modalidade não acidentária, o cálculo ficou extremamente desvantajoso, especialmente se comparado com o auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença), que não teve mudanças no seu coeficiente inicial de 91%. Nesse critério, o segurado que vinha recebendo auxílio por incapacidade temporária com valor calculado em 91% de sua média contributiva, se sobrevier a incapacidade permanente, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente passa a ser de 60% de sua média contributiva, com a redução de mais de 30% no valor desse benefício.

O TRF da 4ª Região, em recente decisão, declarou a inconstitucionalidade do cálculo do art. 26, § 2º, III, da EC n. 103/2019, fundamentando-se na violação aos princípios da isonomia, da razoabilidade, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da proibição da proteção deficiente. Transcreva-se:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS COEFICIENTES DA ACIDENTÁRIA E DA NÃO ACIDENTÁRIA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, § 2º, III, DA EC N.º 103/2019. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE. […] 2. O art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88, garante a irredutibilidade do valor dos benefícios. Como a EC 103/19 não tratou do auxílio-doença (agora auxílio por incapacidade temporária) criou uma situação paradoxal. De fato, continua sendo aplicável o art. 61 da LBPS, cuja renda mensal inicial corresponde a 91% do salário de benefício. Desta forma, se um segurado estiver recebendo auxílio doença que for convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, terá uma redução substancial, não fazendo sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente. 3. Ademais, não há motivo objetivo plausível para haver discriminação entre os coeficientes aplicáveis à aposentadoria por incapacidade permanente acidentária e não acidentária. […] ( 5003241-81.2021.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, juntado aos autos em 12/03/2022)

Foi fixada a seguinte tese:

“O valor da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária continua sendo de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC). Tratando-se de benefício com DIB posterior a EC 103/19, o período de apuração será de 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.”

Esta TR também já formou seu entendimento nesse sentido, no julgamento do processo n. 5005097-29.2020.4.02.5002/ES, na sessão do dia 28/4/2022:

(...)

Merece acolhida o pleito do autor de que no cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente não se apliquem as regras introduzidas no ordenamento jurídico pela EC n. 103/2019. E isso porque, primeiro, a DII foi fixada em data anterior a sua entrada em vigor. Segundo, porque o inciso IV do parágrafo único do art. 194 da CF/1988 consagra o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários. E, terceiro, porque conceder benefício baseado na incapacidade total e permanente com renda menor do que a atribuída a benefício por incapacidade temporária ofende o princípio da proporcionalidade.

Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em razão do provimento do recurso.

Ante o exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso do autor para determinar que o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente obedeça às regras anteriores à EC n. 103/2019.

(...)

Assim sendo, considera-se que a aplicação das normas constitucionais oriundas da EC n.  103/2019 se mostram inconstitucionais, no caso concreto, quando o segurado está em gozo de auxílio por incapacidade temporária, com RMI superior economicamente à aposentadoria por incapacidade permanente, o que constitui uma contradição em seus próprios termos, e, portanto, são afastadas tais normas.

DO CASO CONCRETO

A autora ajuizou esta ação em 08/05/2019 requerendo a concessão de benefício por incapacidade temporária desde 02/05/2019 e sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente. Consta, nos autos, que nunca recebeu benefício por incapacidade temporária  (evento 40/OUT3).

A sentença julgou improcedente a pretensão autoral sob a seguinte fundamentação:

(...)

Requereu o auxílio-doença na data de 02/05/2019, que foi negado em razão da não constatação da incapacidade para o trabalho ou atividade habitual (Evento 1, INDEFERIMENTO5).

Conforme é cediço, a incapacidade laboral é um dos riscos sociais cuja proteção a Lei de Benefícios da Previdência Social se compromete a garantir. Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a incapacidade laboral do segurado, a fim de que possam ser concedidos.

O auxílio-doença configura benefício de natureza transitória e precária, sendo tratado no artigo 59 da Lei nº. 8.213/91 e possuindo uma renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício apurado com relação ao segurado. Tal benefício é devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, nos seguintes moldes:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

Portanto, verifica-se que o auxílio-doença somente persiste como benefício previdenciário enquanto se faz presente a incapacidade laboral, cessando quando o segurado for dado como habilitado para o desempenho de atividade (nova ou antiga) que lhe garanta a subsistência ou quando, em sendo considerado não recuperável, for aposentado por invalidez (art. 62 da Lei nº. 8.213/91).

Por outro lado, a aposentadoria por invalidez, benefício de natureza precária, somente é concedida quando o segurado for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, consoante previsto no art. 42 da Lei nº. 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Pois bem.

No caso em tela, realizada perícia com médico neurologista (Evento 89, PERÍCIA1), ficou constatado que a autora apresenta hemiparesia leve a direita (sequela de acidente vascular cerebral), estando definitivamente incapaz de exercer sua atividade habitual de atendente de padaria. Segundo o expert, a periciada possui diminuição de força em dimidio a direito (dificuldade em pegar peso a direita) e limitação motora deste lado do corpo.

Ademais, não obstante o quadro clínico da paciente, o perito concluiu que ela se encontra a apta a exercer uma atividade laborativa de serviços leves no momento.

Quanto ao início, o médico neurologista afirmou que não foi possível estipular quando a incapacidade se instalou, porém, o exame de ressonância magnética nuclear de crânio datado de 2019 evidencia lesão isquêmica a esquerda que confirma acidente vascular cerebral e sequela de hemiparesia a direita que apresenta no momento da perícia médica.

Assim sendo, vejo que na data indicada pelo perito – 2019, a parte autora já havia perdido a sua condição de segurada.

Com efeito, o extrato do CNIS acostado aos autos revela que a última contribuição da requerente para o RGPS ocorreu em 03/12/2017. Desse modo, em 04/05/2019 (data do exame de RNM de crânio, Evento 1, EXMMED6, fl. 1), ela não estava mais vinculada à Previdência Social.

Noutro giro, imperioso ressaltar que os documentos médicos trazidos pela demandante revelam que ela sofreu um AVC em maio de 2017. Nesse pormenor, vejo que, apesar da condição de segurada, naquela data ela não havia cumprido os 12 meses de carência previsto no art. 27-A da Lei 8.213/91, que foi modificado pela MP 767/2017.

Conforme já visto, após parar de verter contribuições previdenciárias no ano de 2009, a autora reingressou no RGPS em 01/2017, de maneira que em 05/2017 ela contava com apenas 5 meses de carência.

Ressalvo aqui que a TNU já firmou entendimento de que “a dispensa de carência, nos termos do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, nos casos de acidente vascular cerebral (AVC), somente é possível nas hipóteses de paralisia irreversível e incapacitante (art. 151)” - Processo nº 5058365-57.2017.4.04.7100/RS.

Na hipótese analisada, hão houve a constatação de incapacidade total e definitiva que pudesse ensejar a dispensa da carência. 

Em igual sentido entendeu recentemente o TRF4 nos autos do processo Nº 5017004-54.2021.4.04.9999, no qual foi decidido que “período de carência só pode ser dispensado em casos de AVC com paralisia total. Apenas em casos de acidente vascular cerebral (AVC) com sequelas graves, como a paralisia total, é possível a dispensa da carência para que o trabalhador seja considerado segurado para fins de recebimento de benefício”.

Naquele caso concreto, o relator, desembargador Márcio Antônio Rocha, esclareceu que “a perícia médica atesta que a autora apresenta o CID sequela de AVC, com incapacidade total e definitiva, todavia, não atestou a ocorrência de circunstância grave, como paralisia total e irreversível, a modo de conceder extraordinariamente a dispensa da carência”.

Em sendo assim, na presente demanda a requerente não comprovaria os requisitos legais para a concessão do benefício auxílio-doença, mesmo que ficasse comprovada a sua impossibilidade de laborar desde 05/2017.

Dispositivo:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

(...)

Com efeito, a perícia judicial (evento 89), elaborada em 19/11/2021, por médico especialista em neurologia, concluiu que a autora, por ser portadora de HEMIPARESIA LEVE Á ESQUERDA - SEQUELA DE ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL (CID I64),  estava incapacitada DEFINITIVAMENTE para o trabalho habitual de atendente de padaria. Afirmou o perito que não haveria como estimar o início da incapacidade, porém destaca que, pelo exame de ressonância magnética nuclear de crânio de 2019, há evidência lesão isquêmica à esquerda que a patologia incapacitante. 

Com base em tais informações, em especial o fato de a incapacidade ter início em 2019, o juiz indeferiu a pretensão inicial, por entender que, nessa época, a parte autora não ostentava mais a qualidade de segurada da Previdência Social, pois o último vínculo empregatício foi cessado em 30/11/2017. 

Com a inicial, a autora apresentou diversos documentos médicos, destacando o laudo médico, emitido em 19/5/2017 por médico do SUS, com o seguinte teor:

"Paciente tabagista, dislipidemia, internada em 16/5/2017 devido a sintomas motores e sensitivos em dimídio esquerdo, durante a internação com reversão completa dos déficits e ressonância magnética do crânio excluiu AVC. Devido a história psicossocial considerada a hipótese de transtorno somatoforme".

 Como se observa, o documento citado não evidencia que a incapacidade verificada na perícia, desde 2019, já era manifestada em 2017, mesmo porque o exame de ressonância magnética do crânio, realizado em 2017, excluía a existência de AVC à época.

A alegação da parte autora sobre a dispensa de carência não tem sentido, pois quando sobreveio o AVC, em 2019, a autora não estava nem mesmo vinculada ao sistema previdenciário.

Dessa forma, deve ser mantida a sentença. 

Da parte dispositiva

Voto por conhecer o recurso da parte autora e, no mérito, negar-lhe provimento. Condenação em custas e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos, nos termos do art. 98, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.

Documento eletrônico assinado por RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001780015v18 e do código CRC 24416a9f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES
Data e Hora: 25/8/2022, às 18:51:13

RECURSO CÍVEL Nº 5008942-09.2019.4.02.5001/ES

ACÓRDÃO

A 1ª Turma Recursal do Espírito Santo decidiu, por unanimidade, conhecer o recurso da parte autora e, no mérito, negar-lhe provimento. Condenação em custas e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos, nos termos do art. 98, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Vitória, 25 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001838816v2 e do código CRC d315e92a.

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Data e Hora: 25/8/2022, às 18:51:13

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/08/2022

RECURSO CÍVEL Nº 5008942-09.2019.4.02.5001/ES

RELATORA: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES

PRESIDENTE: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES

Votante: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES

Votante: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES

Votante: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA

FRANCISCO TADEU ERTHAL DA SILVA

Secretário