RECURSO CÍVEL Nº 5002331-37.2019.4.02.5002/ES
RELATORA: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora/pelo INSS nos quais alega que o acórdão proferido por esta TR/ES estaria eivado de omissão/contradição ao deixar de se manifestar acerca da ofensa aos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-a; 151; 170, iv; 195, I, b, da Constituição Federal e da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 592.616 – Tema 118.
VOTO
Segundo o art. 1.023 do CPC, os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão.
O art. 1.022 do CPC dispõe que são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. O parágrafo único, por sua vez, considera omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. Esses dois enquadramentos legais do parágrafo único sobre o que seria omissão dão-se em linha de coerência com o novo regime de fundamentação exauriente (superando o anterior regime da fundamentação suficiente do CPC de 1973).
É bom frisar que os embargos declaratórios são uma forma de integração do julgado, não se constituindo em meio de impugnação recursal que possa modificar o resultado da conclusão judicial. Excepcionalmente, em casos de decisões teratológicas ou absurdas, aceita-se esse recurso com caráter manifestamente infringente. Nessas circunstâncias, demanda-se a oitiva da parte adversa, em observância à cláusula constitucional do contraditório (parágrafo 2º, art. 1.023 do CPC).
Ressalta-se que os embargos de declaração, ainda que contenham nítido pedido de efeitos infringentes, não devem ser recebidos como mero "pedido de reconsideração" (STJ, REsp 1.522.347-ES, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 16/9/2015).
A decisão embargada entendeu que a conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuições ao PIS e COFINS e fundamentou sua decisão da seguinte forma:
"Trata-se de recurso inominado interposto pela União e pela parte autora contra a sentença que julgou procedente a pretensão inicial, para declarar a inexistência de relação tributária a obrigar a parte autora ao recolhimento da COFINS e do PIS calculados englobando-se o ISS em sua base de cálculo, reconhecendo o direito da autora à restituição/compensação, a partir do trânsito em julgado da presente sentença (art. 170-A do CTN), dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos contados a partir do ajuizamento da ação, com débitos próprios vencidos e vincendos, nos termos da legislação que rege tal instituto.
Em suas razões recursais (Evento 31), a União alega, em síntese, que (i) há uma situação de distinguish em relação ao tema 69, (ii) a principal condição para que a controvérsia em torno da exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS surgisse decorre do fato de que o montante do imposto estadual é arrecadado pelo vendedor no preço pago pelo adquirente do produto, (iii) no caso do montante do ICMS, um ingresso juridicamente qualificado apenas como temporário pelo precedente do Tema 69 e no caso do ISSQN, porém, o correspondente valor do imposto municipal não representa juridicamente um ingresso, (iv) o ISSQN é regido nacionalmente pela Lei Complementar n. 116, de 2003, tendo por base de cálculo o preço do serviço, (v) o montante do ISSQN por não integrar, em regra, o preço do serviço não se qualifica juridicamente sequer como ingresso.
Em suas razões recursais (Evento 45), a parte autora sustenta que o ISS levado em consideração pelo Fisco para cálculo do PIS e da COFINS e o ISS efetivamente recolhido são coisas distintas e que o ISS levado em consideração pelo Fisco Municipal para cálculo do PIS e da COFINS, temos o ISS destacado na nota fiscal de serviço, utilizado pela empresa para indicar a receita bruta que indica o faturamento e que consequentemente é utilizado para formar a base de cálculo do PIS e da COFINS, e este é o iss a ser restituído/excluído, pois este foi incluído indevidamente nas bases das contribuições e não o recolhido.
Contrarrazões (Evento 46 e 50).
VOTO
Trata-se de ação em que se pleiteia o recolhimento do PIS/PASEP e da COFINS com a exclusão do TOTAL DO ISS DECLARADO da base de cálculo dos referidos tributos e a suspensão da exigibilidade de eventual crédito tributário que venha a ser constituído por lançamento de ofício.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
O Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente do ISS, ainda não foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido suspenso no dia 20/08/2021, com o placar de 4 votos favoráveis e 4 votos contrários a tese aqui ventilada.
A decisão paradigmática sobre o tema objeto deste feito é, assim, o Recurso Especial nº 1.330.737/SP, submetido ao regime de recursos repetitivos (Tema nº 634), julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 10 de junho de 2015, no qual se decidiu que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Em conclusão, o ISS deve ser incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Ressalva de entendimento do relator.
A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12 , § 5º , do Decreto-Lei nº 1.598 /77.
Deste modo, entendo que a conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuições ao PIS e COFINS.
Embora tenha conhecimento da existência de jurisprudência favorável ao contribuinte no âmbito deste TRF-2a. Região, esse não é o entendimento da jurisprudência recente nos outros Tribunais, a qual me filio, vejamos:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE O Supremo Tribunal Federal decidiu questão correlata, atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em apreço, quando do julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 574.706, que envolvia o Tema nº 69 da Repercussão Geral. Na oportunidade, firmou-se a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento. Diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS. Não há razão, pois, para se alterar o entendimento do STJ e deste Colegiado, contrário à exclusão do valor do ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Também não se pode extrair do Tema nº 69 do STF a conclusão de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo. Em primeiro lugar, porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias. Em segundo lugar, porque, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo. A despeito da dicção legal, sequer se pode falar que a COFINS e o PIS são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação. Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço. Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante. Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta. São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade. Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela. E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço. (TRF-4 - AC: 50162246120194047000 PR 5016224-61.2019.4.04.7000, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 08/06/2021, SEGUNDA TURMA)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. Não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento. Diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS. Não há razão, pois, para se alterar o entendimento do STJ e deste Colegiado, contrário à exclusão do valor do ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. O ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,b - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído. A COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta. São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade. Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela. E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço. (TRF-4 - APL: 50251345620194047201 SC 5025134-56.2019.4.04.7201, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 26/02/2021, SEGUNDA TURMA)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE O Supremo Tribunal Federal decidiu questão correlata, atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em apreço, quando do julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 574.706, que envolvia o Tema nº 69 da Repercussão Geral. Na oportunidade, firmou-se a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento. Diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS. Não há razão, pois, para se alterar o entendimento do STJ e deste Colegiado, contrário à exclusão do valor do ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Também não se pode extrair do Tema nº 69 do STF a conclusão de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo. Em primeiro lugar, porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias. Em segundo lugar, porque, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo. A despeito da dicção legal, sequer se pode falar que a COFINS e o PIS são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação. Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço. Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante. Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta. São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade. Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela. E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço. (TRF-4 - AC: 50063863920204047201 SC 5006386-39.2020.4.04.7201, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 10/11/2020, SEGUNDA TURMA)
EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. DESCABIMENTO. RE 574.706/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. APELO DESPROVIDO. 1. É firme o entendimento jurisprudencial de que é descabida a pretensão de que sejam excluídos o ISS, o PIS e a COFINS da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), apurados pelo lucro presumido. Isso porque, não se aplica extensivamente ao caso a tese firmada pela Suprema Corte no RE 574.706/PR, dado que esta se restringe à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mais, a forma de apuração dos tributos pelo lucro presumido, dada a sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções. 2. Demais disso, no que pertine especificamente ao ISS, o STJ consolidou o entendimento, em sede de julgamento de recurso representativo de controvérsia (REsp. nº 1.330.737/SP), segundo o qual o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Apelação desprovida. (TRF-5 - Ap: 08070338720204058000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, Data de Julgamento: 16/03/2021, 2ª TURMA)
Desse modo, impõem-se a reforma da sentença e o julgamento improcedente do pedido do autor.
Da parte dispositiva
Voto por conhecer o recurso da União e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido. Sem condenação em custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996) e honorários advocatícios, arbitrados. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Voto por conhecer o recurso da parte autora e, no mérito, negar-lhe provimento. Condenação em custas e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem."
Assim, não há contradição ou omissão. Na verdade, a discordância manifestada pela parte embargante trata-se, na realidade, de questionamento do entendimento adotado e não de uma omissão. Segundo o art. 1.023 do NCPC, os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão. Ou seja, os embargos declaratórios não se prestam a rediscutir matéria decidida, mas corrigir erros materiais, esclarecer pontos ambíguos, obscuros, contraditórios ou suprir omissão no julgado, uma vez que possuem somente efeito de integração e não de substituição. Ainda que para fins de prequestionamento, os embargos de declaração pressupõem a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, o que não se verifica na hipótese dos autos.
Não obstante o fato de o prequestionamento ser requisito constitucional para que o STF possa conhecer de eventual recurso extraordinário, de acordo com o art. 1.025 do NCPC, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
No mais, ressalta-se que “de acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão” (AgRg no AREsp 462.735/MG, julgado em 18/11/2014, DJe 04/12/2014).
Voto por conhecer os embargos de declaração e a eles negar provimento. Sem condenação em custas e em honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001649896v2 e do código CRC 8e7a9f13.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES
Data e Hora: 23/6/2022, às 17:26:25