RECURSO CÍVEL Nº 5019240-55.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pela União em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação tributária que obrigue o autor a recolher imposto de renda (IR) sobre o Adicional de Hora de Repouso e Alimentação (AHRA) a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, bem como para condenar a recorrente a restituir os valores indevidamente recolhidos a esse título.
A recorrente sustenta que a natureza indenizatória da parcela no âmbito trabalhista não se confunde com aquela prevista no âmbito tributário e que no regime de trabalho dos marítimos não há supressão de repouso e alimentação, mas concessão em momento posterior. Alega que a nomenclatura da parcela não se mostra suficiente para afastar a tributação, a qual deve incidir sempre que houver acréscimo patrimonial. Afirma que a incidência de IR sobre a AHRA é legítima tal como o é a incidência sobre a Indenização por Horas Trabalhadas (IHT), na forma reconhecida pela jurisprudência do STJ.
VOTO
Inicialmente, cabe registrar que a prescrição quinquenal já foi reconhecida pela r. sentença de piso.
In casu, a recorrente sustenta que "a simples atribuição de natureza indenizatória a verba paga em decorrência da relação de emprego não é suficiente para afastar a incidência de imposto de renda. Ou seja, a despeito do que preconiza o art. 71, § 4º da CLT, deve-se admitir a incidência de imposto de renda a vista do acréscimo patrimonial."
A matéria controvertida nestes autos foi resolvida pela r. sentença recorrida com base na seguinte fundamentação:
“Discute-se a incidência da imposto de renda sobre os valores pagos por indústria petroquímica pela disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, §2º, da Lei 5.811/1972, conhecida por "Hora Repouso Alimentação - HRA". A jurisprudência tradicional é desfavorável à pretensão do autor, senão vejamos (...)
Ainda, cabe salientar que em recente decisão proferida no julgamento dos Embargos de Divergência em REsp 1.619.117/BA, a Seção de Direito Público do STJ definiu que a verba denominada Hora Repouso Alimentação (HRA) possui natureza remuneratória. Confira-se: (...)
Entretanto, conforme salientado na própria Ementa do julgamento supracitado, a Lei nº 13.467/2017 alterou a redação do § 4º do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, que passou a estabelecer expressamente que “a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.
Extrai-se de tal alteração a vontade do legislador de conferir, ao menos pro futuro, o caráter indenizatório, por força de lei, de qualquer pagamento compensatório e ou relacionado à não concessão ou à concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, o que abrange o AHRA.
Sendo assim, por expressa previsão legal, a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, não mais cabe a incidência de imposto de renda sobre o AHRA, por não mais ser passível de figurar como rendimento do trabalho.”
Por prestigiar, a decisão recorrida, a clara opção normativa pondo fim à celeuma envolvendo a referida matéria no âmbito jurisprudencial, entendo que a r. sentença supra não merece reparos.
Com efeito, sabe-se que é garantido ao contribuinte o direito a um intervalo para repouso e alimentação durante sua jornada de trabalho, nos termos do art. 71 da CLT c/c a legislação específica (Lei n. 5.811/1972, no caso do petroleiro). Trata-se de direito eminentemente trabalhista, de ordem pública, o qual constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho.
Sem embargo, nas hipóteses em que não há o efetivo gozo do direito pelo trabalhador, o valor pago pelo empregador, por força de lei, em razão da não fruição do período possui evidente natureza de indenização, tal como expressamente previu o legislador ao editar a Lei n. 13.467/2017, que alterou o § 4º do art. 71 da CLT, o qual passou a dispor nos seguintes termos:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
Ressalto que este Relator não ignora o fato de o tema dos autos - incidência de IR sobre o AHRA (Lei n. 5.811/1972, art. 3º, II, e CLT, art. 71, § 4º) - ser controvertido no âmbito da jurisprudência nacional, tal como se observa, inclusive, de decisões proferidas no âmbito das Turmas de Direito Público do STJ. Nesse sentido: REsp 1.328.326/BA, Primeira Turma, DJe 26.5.2017 (reconhecendo a natureza indenizatória da HRA); AgInt no REsp 1.727.114/BA, Segunda Turma, DJe 14.5.2019 (reconhecendo a natureza remuneratória da parcela).
Para mais, não desconheço que, no julgamento em EREsp 1.619.117, em 27.11.2019, a Primeira Seção do STJ objetivou pacificar a referida controvérsia, oportunidade na qual definiu, em sentido oposto ao ora defendido, que "a HRA possui nítida natureza remuneratória, submetendo-se à tributação" (EREsp 1619117/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 08/05/2020).
Sem embargo, é de se ressaltar que, naquele caso, o excelentíssimo Ministro Relator, Herman Benjamin, expressamente restringiu o objeto da tese fixada, assentando que "A compreensão esposada abrange apenas os pagamentos e recolhimentos realizados antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, uma vez que a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT não foi objeto de discussão no presente caso."
Ora, ainda que o excelentíssimo Ministro tenha justificado a não incidência da referida tese para o período posterior ao advento da Lei n. 13.467/2017 no argumento segundo o qual a questão não foi discutida naqueles autos, se procedessem quaisquer das alegações formuladas no recurso pela Fazenda - a natureza indenizatória da parcela no âmbito trabalhista não se confunde com aquela prevista no âmbito tributário; no regime de trabalho dos marítimos não há supressão de repouso e alimentação, mas concessão em momento posterior; a nomenclatura da parcela não se mostra suficiente para afastar a tributação; há acréscimo patrimonial no hipótese; a incidência de IR sobre a AHRA é legítima tal como o é a incidência sobre a IHT, a despeito da inovação legislativa -, referida restrição não faria sentido, na medida em que o advento da inovação legislativa em nada alteraria o regime jurídico aplicável à espécie.
Ressalto que, apesar de a União alegar, sem nenhum apontamento concreto, que não houve supressão do intervalo para repouso e alimentação in casu, mas mera postergação da fruição, nos termos dos arts. 3º e 4º da Lei n. 5.811/1972, observo que os direitos previstos, respectivamente, pelos incisos V e II dos indigitados artigos não decorrem da supressão do intervalo intrajornada, constituindo, de todo modo, direito trabalhista autônomo daquela categoria especial de empregados. Posto de outra forma: nos termos do art. 2º, § 2º, da referida lei especial, o que indeniza a supressão do intervalo legal para o descanso e a alimentação do trabalhador é "o pagamento previsto no item II do art. 3º", e não os repousos previstos pelos arts. 3º, V, e 4º, II, da Lei n. 5.811/1972.
Ressalto, para os fins do art. 489, § 1º, VI, do CPC, que a par de os precedentes invocados pela parte não se referirem à rubrica discutida nesta ação, aqueles que o fazem cuidam da hipótese anterior ao EREsp 1619117/BA e/ou à Lei n. 13.467/2017. Mesmo AgInt no REsp 1.727.114 / BA, julgado em 2019, diz respeito a período anterior à reforma trabalhista.
A luz desses argumentos, reputo que a sentença recorrida merece ser mantida, por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/1995.
União isenta de custas. Condeno a recorrente vencida ao pagamento da verba honorária, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei n. 9.099/1995, c/c art. 1º da Lei n. 10.259/2001.
Por todo o exposto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO MARQUES LESSA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001926313v2 e do código CRC 5907ffe9.
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Signatário (a): LEONARDO MARQUES LESSA
Data e Hora: 23/11/2022, às 18:16:50