RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR CÍVEL Nº 5033372-20.2022.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
RELATÓRIO
I. O. D. S. interpôs o presente recurso como medida de urgência contra a decisão proferida na ação n. 5004868-86.2022.4.02.5006 (autos principais), em trâmite no Juízo Federal da 1ª VF de Serra, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, sob os seguintes fundamentos:
"Quanto ao requerimento de tutela provisória de urgência, não vislumbro, em juízo de cognição sumária, a presença do requisito da probabilidade do direito. Sendo assim, a matéria deverá ser submetida ao contraditório e à dilação probatória, uma vez que os elementos constantes dos autos não são suficientes para se assentar, por ora, a plausibilidade fático-jurídica da pretensão autoral. Diante disso, ausente um dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, INDEFIRO a tutela provisória de urgência.
Determino a realização de perícia médica uma vez a controvérsia apresentada pela parte autora diz respeito à incapacidade para o trabalho. Em vista disso, delibero o seguinte:
Desde já esclareço que, tendo em vista a limitação imposta pelo §4º do art. 1º da Lei 13.876/2019, somente será possível a marcação de uma perícia pelo Sistema AJG em cada processo, ao menos no primeiro grau de Jurisdição.
O(A) Perito(a) Médico(a) deverá apresentar o respectivo laudo técnico em 30 (trinta) dias, a contar da data da realização da perícia.
Fixo os honorários periciais em R$ 200,00 (duzentos reais), de acordo com a Resolução nº 2014/00305, de 07/10/2014, do Conselho da Justiça Federal (CJF), destacando que, em caso de ficar vencida a parte Ré, esta deverá reembolsar os honorários periciais ora fixados, nos termos do artigo 12, §1º, da Lei 10.259/01.
Ressalto, ainda, que eventual pedido de majoração dos honorários periciais deverá ser formulado antes da realização da perícia, somente podendo ser acolhido em hipóteses excepcionais, devidamente justificadas e fundamentadas pelo(a) perito(a)."
Em suas razões, alega, em síntese, que (i) a pretensão autoral aqui pleiteada é concernente a requerimento de natureza alimentar, o qual, com base na comprovação dos pressupostos dos arts. 294 e 311 do CPC, entende-se ser possível a obtenção de provimento favorável já em primeira análise, por meio de pedido de antecipação da tutela recursal, na forma do art. 1.019, caput, I, do CPC; (ii) há evidente direito a ser concretizado por ele, uma vez que as provas juntadas aos autos colaboram com a tese de que a incapacidade ainda não cessou, o que, claramente, será evidenciado em sentença após a fase instrutória no juízo de piso; (iii) todavia, o benefício de auxílio-doença é a única fonte de renda para garantir o mínimo existencial, não havendo outra forma de angariar recursos, eis que impossibilitado de realizar qualquer esforço físico inerente à sua profissão; (iv) manifestamente, há a probabilidade do direito, tendo em vista que as provas juntadas inicialmente aos autos são capazes de atestar que, no mínimo, continua incapacitado, ainda que temporariamente; (v) infindos são os laudos, prontuários, receitas e atendimentos médicos que materializam o seu direito; (vi) o último laudo atesta o afastamento para recuperação no prazo de 180 dias a partir de 30/08/2022, ou seja, somente estaria plenamente recuperado em 01/03/2023; (vii) para além de 01/03/2023, o prazo de recuperação deve ser estabelecido pelo perito judicial, haja vista a tramitação da ação, cabendo ao expert analisar as minúcias do caso concreto e verificar a possibilidade de recuperação; (viii) a fundamentação dada pelo magistrado a quo foi de que não havia a probabilidade do direito e que esta somente seria vislumbrada em momento posterior, após perícia judicial, resposta do réu e documentos pertinentes, transcorrida toda a dilação probatória; e (ix) a documentação já acostada é farta, vasta e robusta, capaz de dar ensejo à antecipação da tutela para que goze do benefício enquanto se discute o mérito processual.
Foram formalizados os seguintes pedidos ao final:
"a) Seja reformada a decisão interlocutória do Juízo a quo, a fim de conceder a tutela antecipada recursal para assegurar ao recorrente a percepção do benefício de auxílio-doença, tendo em vista que evidentemente sua incapacidade perdura, não estando apto a realizar sua atividade laborativa habitual; b) A intimação do Recorrido nos termos do art. 1019, II do CPC, para que, querendo, apresente contrarrazões ao presente recurso; c) Ao final, requer a esta Egrégia Turma, seja o presente recurso CONHECIDO e PROVIDO para reformar a decisão recorrida no sentido de confirmar o pedido do item “a”, permitindo ao Recorrente o direito gozar mensalmente de benefício de auxílio-doença enquanto perdure sua incapacidade."
Decisão de evento 3 indeferindo o pedido de concessão de tutela provisória de urgência.
VOTO
A decisão de evento 3 indeferiu a medida liminar pleiteada sob os seguintes fundamentos:
"Não há dúvidas a respeito da possibilidade de o juiz conceder tutelas provisórias de urgências no microssistema dos juizados especiais federais. A questão foi definitivamente consolidada com o advento da Lei n. 10.259/2001, que permitiu, em seu art. 4º, ao juiz conceder “medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação”. A Lei n. 12.153/2009, por sua vez, em seu art. 3º, além da cautelar, estabelece a possibilidade de antecipação dos efeitos da sentença de mérito: “O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação”.
Como tais decisões provocam lesões materiais e processuais às partes, muitas vezes graves, o sistema expressamente possibilitou recurso no art. 5º da Lei 10.259/2001 e no art. 4º da Lei 12.153/2009. Ressalta-se que esta Turma Recursal denominou esse meio de impugnação de decisão judicial de “Recurso de Urgência” ou "Medida de Urgência".
Os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez dependem, para a sua obtenção, da convergência de três requisitos: o primeiro relativo à condição de segurado; o segundo, ao cumprimento do período de carência, quando for o caso; e o terceiro expresso na incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) para o trabalho, a teor dos arts. 42-47 e 59-63 da Lei 8.213/1991.
De fato, em ações previdenciárias, não é comum conceder a tutela provisória de urgência antes da realização da perícia judicial no segurado. Em cognição sumária, nem sempre é possível a demonstração inequívoca da necessidade da recorrente na continuidade do recebimento do benefício de auxílio-doença (no caso, de BPC). Por se tratar de benefício de natureza alimentar, não há dúvidas a respeito do perigo de dano em razão da demora, porém, em maioria dos casos, os elementos dos autos, sem a elaboração de perícia judicial, não evidenciam, de plano, a probabilidade do direito alegado.
Na hipótese, a parte autora, atualmente com 52 anos de idade, ajuizou a ação de n. 5004868-86.2022.4.02.5006 , em 28/10/2022, pugnando, inclusive em sede de tutela provisória de urgência, pela concessão de benefício por incapacidade temporária desde a DER em 14/7/2022. Alega que, ao desenvolver seu trabalho, em 14/2/2022, foi vítima de lesão no ombro que ocasionou rotura completa do tendão supraespinhoso. Eis os fatos narrados:
"O requerente sempre exerceu a profissão de pedreiro, conforme registros em sua CTPS (doc. 3). No entanto, após determinado período, passou a trabalhar de forma autônoma, laborando em pequenas obras e sem vínculo empregatício. Assim, passou a contribuir mensalmente para a autarquia previdenciária na modalidade facultativa, conforme extrato do CNIS (doc. 4).
Ao desenvolver seu trabalho, no dia 14/02/2022, o autor caiu de uma escada e lesionou seu ombro direito (cid s-460), ocasionando rotura completa do tendão supraespinhoso. Além disso, verificou-se a ocorrência de tendinopatia no mesmo local em que ocorrida a lesão. Para fins de reabilitação, o médico Alan Stefano Vailant Garcia (CRM 11876) concedeu prazo de 90 dias para fins de reabilitação a partir de 22/02/2022 (doc. 5). Diante disso, o autor realizou ressonância magnética em 19/03/2022, na qual se atestou a lesão de seu ombro (doc. 6).
Passados dois meses, o autor retornou ao Hospital para fins de consulta. Ali, no dia 21/04/2022, o médico João Victor Bazilio Beccalli (CRM 14066) concedeu mais 90 dias para reabilitação (doc. 7 ).
Passados mais dois meses da consulta ocorrida no dia 21/04/2022, o autor retornou ao hospital para acompanhamento. No dia 14/06/2022, o médico Allan Stefano Vailant Garcia verificou a condição do autor e concedeu mais 180 dias de afastamento de suas atividades laborais, pois o prazo anteriormente estipulado não foi suficiente para recuperação (doc. 8).
Diante de todo o ocorrido e sem melhoras em seu quadro de saúde, o autor, em 30/08/2022, retornou ao hospital para atendimento pelo médico Allan Stefano Vailant Garcia, tendo este ratificado o laudo anteriormente exarado, concedendo, a partir de tal data, o prazo de 180 dias para recuperação (doc. 9).
Por ocasião do acidente, o autor pleiteou auxílio-doença ao INSS na data de 24/02/2022, o que foi deferido (doc. 10), tendo recebido tal benefício até 14/06/2022 (NB 638.258.728-5).
Em razão da cessação, o autor fez novo pedido de auxílio-doença em 14/07/2022 (NB 639.911.756-2), com base nos laudos novos em que se concedia o período de 180 dias. Todavia, o perito da autarquia previdenciária atestou a capacidade laborativa, apesar dos laudos médicos afirmarem o contrário (doc. 11).
Sendo assim, o autor se encontra incapacitado de exercer sua profissão, pois não possui condições de trabalhar. Para piorar, o INSS negou a continuidade do benefício sob argumento já exposto acima. Ora, o suplicante continua a sentir dores ao tentar movimentar minimamente seu braço e dormências recorrentes, além de parte de sua mão já estar sinalizando restrição na flexibilidade."
Como se observa, o autor afirma que, em sua atividade habitual de pedreiro, sofreu acidente do trabalho em 14/2/2022, quando caiu de uma escada e lesionou o ombro direito, com completa rotura do tendão supraespinhoso, bem como tendinopatia. Afirma, também, que em razão de tal acidente e da incapacidade dele decorrente, foi-lhe concedido o benefício por incapacidade, pelo INSS, até 14/6/2022. Assevera que, em 14/7/2022, formulou novo pedido de benefício, porque ainda estavam manifestadas as limitações funcionais, porém a autarquia não o concedeu em razão de a perícia administrativa não ter constatado mais a alegada incapacidade.
Com efeito, o espelho do CNIS de evento 1 (CNIS7) - dos autos principais - demonstra que o autor participa do RGPS como contribuinte individual e que, de 15/2/2022 a 14/6/2022, recebeu o benefício por incapacidade temporária.
O art. 109, I, da Constituição Federal de 1988, ao excetuar da competência federal as causas de acidente do trabalho, abarcou tão somente as lides estritamente acidentárias, movidas pelo segurado contra o INSS. O acidente sofrido por trabalhador classificado pela lei previdenciária como segurado contribuinte individual, por expressa determinação legal, não configura acidente do trabalho, não ensejando, portanto, a concessão de benefício acidentário, apenas previdenciário, sob a jurisdição da Justiça Federal. Dessa forma, fixa-se a competência desta Justiça Federal para processar e julgar a demanda.
Conforme já exposto o recorrente recebeu o benefício por incapacidade de 15/2/2022 a 14/6/2022, assim, caberia a ela comprovar que, na data da cessação do benefício, o estado de incapacidade que motivou a autarquia a conceder o benefício foi mantido. Ou seja, ele deveria apresentar documentos médicos emitidos a partir de 14/6/2022 que pudessem afastar a conclusão da perícia administrativa.
Consta, no evento 1, os laudos médicos, subscritos em 14/6/2022 e 30/8/2022, atestando que possui história de trauma no ombro direito em 14/2/2022, após queda de escada com apoio sobre o membro superior direito, com exame do ombro direito de 21/2/2022, evidenciando sinais ecográficos de rotura do supraespinhal com retração e tendinopatia das fibras remanescentes e RNM do ombro direito apontando lesão completa do supraespinhal direito, sendo encaminhado para avaliação de cirurgia, encontrando-se incapacitado para as atividades laborais, com indicação de reabilitação por 180 dias.
Os documentos evidenciam as lesões decorrentes do acidente de trabalho, mas não sinalizam quais seriam as limitações físicas correspondentes, sendo que, além disso, não é possível extrair deles que foi realizado exame físico criterioso no autor, com os testes e manobras específicos para esse caso por meio de ortopedista.
Assim, não sendo possível apurar o quadro clínico da parte autora pela análise de laudos médicos particulares, seria necessária, portanto, a realização de perícia médica por um especialista para que proceda a um exame clínico.
O juízo a quo já determinou a designação da prova pericial, devendo a parte autora, então, aguardar a data para realização da perícia médica no momento oportuno.
A verossimilhança das alegações da parte autora não resta, portanto, demonstrada, pois o juiz, como destinatário da prova, entendeu que caberia a realização de perícia judicial para apurar o alegado estado de incapacidade laborativa. Isso porque a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe, em regra, a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado.
Registre-se que a análise do conjunto probatório dos autos, sem a realização da perícia judicial, somente se justificaria se não fosse possível a realização da perícia médica, como vinha ocorrendo no início da pandemia do novo coronavírus, situação esta que já se normalizou nesta Seção Judiciária.
Vale destacar também que a conclusão da perícia médica realizada pelo INSS goza de presunção de legitimidade e somente dever ser elidida mediante fortes indícios em sentido contrário. Em regra, os laudos médicos que contradizem o que está disposto em laudo médico emitido pelo INSS não se caracterizam como prova inequívoca, uma vez que possuem caráter parcial e duvidoso.
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de tutela provisória de urgência. Intimem-se e, após o decurso do prazo para contrarrazões, voltem os autos conclusos."
Desnecessário reiterar os fundamentos da decisão supracitada, os quais serão tomados como razões de decidir para indeferir o pedido de tutela provisória de urgência.
A Lei 9.099/1995, em seu art. 55, determina que só haverá condenação em honorários advocatícios no segundo grau se a parte recorrente for vencida na sua insurgência, ou seja, após a sentença, em casos de interposição de recurso inominado.
Voto por conhecer e negar provimento ao presente recurso de urgência, indeferindo o pedido de tutela provisória de urgência. Intimem-se. Preclusa a decisão, dê-se baixa dos autos.
Documento eletrônico assinado por KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002045366v10 e do código CRC e14b9315.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
Data e Hora: 14/2/2023, às 17:2:30