RECURSO CÍVEL Nº 5021390-43.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor em face da sentença que julgou improcedente o pedido de revisão de benefício; pretendia obter a exclusão do fator previdenciário.
O recorrente alega que houve cerceamento ao direito à perícia contábil para verificar se o cálculo de seu benefício foi realizado de forma correta.
Contrarrazões no evento 24.
É o relatório.
VOTO
2. A sentença está assim fundamentada:
Trata-se de demanda proposta contra o INSS com o seguinte pedido:
O autor ajuizou anteriormente outra ação contra o INSS (Processo nº 5021390-43.2021.40.2.5001), na qual o réu foi condenado a reconhecer tempo de serviço especial, convertendo-o em comum, e conceder aposentadoria por tempo de contribuição (evento 1_EXTRATOATA6 e OUT7). Portanto, ao contrário do que pressupôs o autor, o INSS não foi condenado a conceder aposentadoria especial na demanda pretérita, mas aposentadoria por tempo de contribuição.
Na demanda pretérita, o INSS foi condenado a reconhecer tempo de serviço especial nos períodos de 2/4/1990 a 5/3/1997, 6/3/1997 a 9/9/2009, 17/5/2010 a 27/3/2012 e 7/12/2012 a 23/3/2018, convertendo-o em comum (evento 1_EXTRATOATA6 e OUT7).
Na concessão da aposentadoria, o INSS realizou o enquadramento de todo aquele tempo de serviço especial, convertendo-o em comum, até 7/8/2017, data de início do benefício (evento 11):
Em réplica à contestação, o próprio autor admitiu que "o INSS converteu os períodos especiais (...) que ganhou judicialmente" (evento 6, sic). Por outro lado, sustentou que "quando foram calcular o valor pra estabelecer a RMI consideraram como tempo comum" (evento 6, sic). O autor alegou erro na RMI sustentando que "o INSS está aplicando o fator previdenciário no período que o Autor ganhou judicialmente como especial, logo essa conduta reduz a RMI do Autor" (evento 6).
O autor almeja a condenação do INSS a revisar a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, de forma que não incida fator previdenciário sobre a parcela da média dos salários-de-contribuição correspondente à razão entre o número de dias de atividade especial e o número de dias considerado na concessão do benefício.
O § 1º do art. 201 da Constituição Federal, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, assim dispõe:
§ 1º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.
A Constituição Federal apenas ressalvou, nesse ponto, a possibilidade de a legislação infraconstitucional estipular requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria nos casos de atividades exercidas sob condições especiais. Em outras palavras, autorizou o legislador infraconstitucional a criar a aposentadoria especial, baseada em requisitos diferenciados daqueles adotadas pela aposentadoria comum, isto é, a aposentadoria por tempo de contribuição. Nada disse sobre critério de cálculo da aposentadoria especial.
O art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, por sua vez, assim dispõe:
Art. 15. Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda.
O § 1º do art. 201 da Constituição Federal previu que lei complementar deveria definir quais seriam as condições especiais de trabalho que justificariam a concessão de aposentadoria especial. Como ainda não existe lei complementar sobre essa matéria, a Emenda Constitucional nº 20, no art. 15, dispôs que as condições especiais de trabalho a serem observadas até a edição da lei complementar seriam reguladas pelas normas constantes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91. O § 5º do mencionado art. 57 da Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
§ 5º. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
O art. 15 da emenda constitucional trata-se de norma transitória destinada a assegurar a autoaplicabilidade do § 1º do art. 201 da Constituição Federal. As normas constantes da lei ordinária foram recepcionadas e mantidas em vigor até que superveniente lei complementar passe a dispor sobre aposentadoria especial. A Constituição Federal não diz nada mais do que isso. Nenhuma dessas normas constitucionais traça qualquer regulação no que se refere aos critérios de estipulação do valor dos benefícios previdenciários concedidos com base em atividade especial. Nem empresta qualquer embasamento à alegação de “imunidade contra a incidência do fator previdenciário” para a aposentadoria especial ou para aposentadoria por tempo de contribuição baseada em parcial aproveitamento de tempo especial.
Por outro lado, no julgamento da ADI nº 2111 MC/DF, quando rejeitou a arguição de inconstitucionalidade material do art. 2º da Lei nº 9.876/99 - na parte em que introduziu o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição e da aposentadoria por idade - o Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou que a EC nº 20/98 remeteu à legislação ordinária a forma de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, conforme art. 201, caput e § 7º, da Constituição Federal:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
........................................................................................................................................
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o legislador infraconstitucional tem liberdade para estipular os critérios de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição. Consequentemente, ele tem liberdade para criar o fator previdenciário, fazendo-o incidir plenamente no cálculo do salário-de-benefício, a despeito de parcela do tempo de contribuição averbado ter sido resultante de conversão de tempo especial.
O segurado que trabalhou durante algum tempo da sua vida sob condições nocivas à saúde, mas não completou o tempo mínimo de atividade especial para obter aposentadoria especial, é beneficiado com a contagem diferenciada do tempo especial, que é convertido em tempo comum mediante multiplicação por um fator de conversão (geralmente, 1,40, para segurado do sexo masculino). Essa é a única vantagem compatível com o § 1º do art. 201 da Constituição Federal e assegurada pelo § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. A partir do momento em que o tempo especial é convertido em tempo comum para efeito de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, fica totalmente superada qualquer cogitação em torno do fato de o tempo de serviço ter sido originalmente caracterizado como especial. Com a conversão em tempo comum, o tempo especial deixa de poder ser tratado como especial. Toda a vantagem que o segurado poderia ter já se esgotou com a vantajosa contagem diferenciada do tempo de contribuição, que recebe significativo aumento em razão da aplicação do fator de conversão.
O que a parte autora pretende é implementar um regime jurídico híbrido e, sem respaldo normativo, se beneficiar em duplicidade em razão de um mesmo fato jurídico. A parte autora pretende que o tempo de serviço especial lhe gere concomitantemente duas vantagens: que esse tempo especial seja convertido em tempo comum (conversão pelo fator 1,40) para aumentar o somatório de tempo de contribuição; e, ao mesmo tempo, que esse tempo especial (que já foi convertido em tempo comum e que consequentemente deixou de ser considerado especial) continue sendo tratado como tempo especial para o fim de gerar uma vantagem diferenciada no cálculo do benefício, com parcial afastamento da eficácia do fator previdenciário. A tese jurídica da parte autora já foi rejeitada pelo TRF da 3ª Região:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, DO CPC. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DE ALEGAÇÕES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a decisão impugnada foi proferida em consonância com o disposto no artigo 557, do Código de Processo Civil. 2. A mera reiteração das alegações impõe a manutenção da decisão agravada. Precedente do e. STJ. 3. Com relação o pedido de exclusão de incidência do fator previdenciário sobre o período de atividade especial, verifica-se que a lei não autoriza a aplicação proporcional do fator previdenciário, devendo o mesmo ser adotado na sua integralidade. 4. Nesse sentido, não deve prosperar o pedido de aplicação proporcional do fator previdenciário no cálculo do benefício, em face da ausência de previsão legal. 5. Agravo legal desprovido. (AC 00022072020134036103, JUIZA CONVOCADA DENISE AVELAR, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 08/01/2015)
PREVIDENCIARIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECÁLCULO DA RMI. LEI N.º 9.876/99. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA PROPORCIONAL NO CÁLCULO DA RMI. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. I - A edição da Lei nº. 9.876/99 modificou a forma de cálculo dos benefícios, alterando a redação do inciso I do artigo 29 da Lei nº. 8.213/91, de modo que o salário-de-benefício passou a ser obtido através da utilização da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário. II - Com relação à aplicabilidade do fator previdenciário no cálculo do benefício, observo que o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.111-DF, cuja relatoria coube ao Ministro Sydney Sanches, por maioria, indeferiu a liminar, por não ter sido vislumbrada a alegada violação ao artigo 201, § 7º, da Constituição Federal. Dessa forma, a Excelsa Corte sinalizou pela constitucionalidade do artigo 2º da Lei nº. 9.876/99, que alterou o artigo 29 e seus parágrafos. III - Com relação o pedido de exclusão de incidência do fator previdenciário sobre o período de atividade especial, verifica-se que a lei não autoriza a aplicação proporcional do fator previdenciário, devendo o mesmo ser adotado na sua integralidade. IV - Nesse sentido, não deve prosperar o pedido de aplicação proporcional do fator previdenciário no cálculo do benefício, em face da ausência de previsão legal. V - Ademais, não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade nos critérios adotados pelo INSS, o qual deve dar cumprimento ao estabelecido na legislação vigente ao tempo da concessão da aposentadoria pleiteada. VI - Apelação improvida. (AC 00054004320134036103, Desembargador Federal WALTER DO AMARAL, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 04/12/2013)
3. O recorrente alega que houve cerceamento ao direito à perícia contábil para verificar se o cálculo de seu benefício foi realizado de forma correta.
Contudo, a razão de decidir que determinou a improcedência do pedido foi que a sentença concluiu que a pretensão importava em implementar um regime jurídico híbrido, qual seja: se beneficiar em duplicidade em razão de um mesmo fato jurídico. Eis tal fato jurídico: "A parte autora pretende que o tempo de serviço especial lhe gere concomitantemente duas vantagens: que esse tempo especial seja convertido em tempo comum (conversão pelo fator 1,40) para aumentar o somatório de tempo de contribuição; e, ao mesmo tempo, que esse tempo especial (que já foi convertido em tempo comum e que consequentemente deixou de ser considerado especial) continue sendo tratado como tempo especial para o fim de gerar uma vantagem diferenciada no cálculo do benefício, com parcial afastamento da eficácia do fator previdenciário."
Nota-se que a pretensão foi rechaçada pelo juízo a quo com base em uma razão de decidir estritamente de direito.
A pretensão de produzir prova pericial, veiculada no recurso, em momento algum poderia afastar a razão de decidir da sentença, caso viesse a ser acolhido o recurso. Em suma: o recurso não questionou a razão de decidir da sentença. Por conseguinte, não há como conhecê-lo.
Uma vez que as razões recursais estão dissociadas das razões de decidir, o recurso não deve ser conhecido.
4. Conclusão.
O recurso da parte autora não deve ser conhecido. Sem custas e honorários em face do entendimento majoritário da 1ª TR-ES no sentido de que não cabe fixação de verbas sucumbenciais em caso de não-conhecimento.
Voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso da parte autora.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002018444v4 e do código CRC db108cda.
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Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 15/12/2022, às 15:5:43