RECURSO CÍVEL Nº 5004966-06.2024.4.02.5005/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PEDIDO DE ISENÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS FINANCEIRAS PAGAS AO SERVIDOR. INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. GRATIFICAÇÃO DE 50% SOBRE FÉRIAS GOZADAS, HORAS EXTRAORDINÁRIA, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ABONO ASSIDUIDADE, ABONO ANIVERSÁRIO E SALÁRIO-FAMÍLIA. POSIÇÃO DO STF NO TEMA Nº 163. POSIÇÃO DO STF NO TEMA Nº 985. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1. O Senhor J. M. J., 46 (quarenta e seis) anos, por intermédio de seus ilustres advogados, apresentou recurso inominado, de acordo com o , contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. RAFAEL DE AZEVEDO PINTO, que resolveu o mérito da demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e julgou improcedentes os seus pedidos.
2. Em suas razões recursais, a recorrente, em breve síntese, alega que, considerando que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração de servidor, trata-se de ilegítima incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, hora extra, abono referente à lei nº 7.159/2023, gratificação de férias (50%), abono aniversário e adicional por tempo de serviço. Argumenta que a sentença, de forma equivocada, não aplicou o tema nº 163 do STF, o qual não faz qualquer distinção entre os servidores públicos (se vinculados ao regime celetista ou não). Pugna pelo provimento do recurso e a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos que constam na inicial.
3. Contrarrazões da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), no , nas quais pugna que seja improvido o recurso inominado da parte autora e, consequentemente, mantida a sentença.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos para a admissibilidade do recurso, conheço o recurso inominado da parte autora. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito recursal, com o VOTO.
VOTO
5. Pois bem. São as seguintes controvérsias que remanescem nesses autos, na seara recursal: (i) é dizer se incide ou não a contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas ao Senhor J. M. J. a título de gratificação de férias (50%) e, se assim for, o ente federado deve devolver os valores indevidamente retidos, observada a prescrição quinquenal; e (ii) dizer se incide ou não a contribuição social incidente sobre adicional de insalubridade, adicional de tempo de serviço, horas extras e abono aniversário e, se assim for, a UNIÃO FEDERAL deve devolver os valores indevidamente retidos ao Senhor J. M. J., observada a prescrição quinquenal.
6. Por oportuno, trago à colação a sentença recorrida que foi lavrada, nos seguintes termos, ipsis verbis:
I – RELATÓRIO
Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/2001.
II– FUNDAMENTAÇÃO
Da prescrição
Na hipótese, a demanda com o objetivo de obter o direito à repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, razão pela qual se encontram prescritos os valores anteriores aos 5 anos anteriores à data do ajuizamento da ação (16/10/2024), nos termos dos artigos 168, I e 150, § 4º, do CTN à luz dos precedentes firmados no RE 566.621/RS (STF - Tema 04) e no REsp 1269570 (STJ -Tema 137).
Mérito
Trata-se de ação ajuizada em face da União em que se pretende a declaração de inexistência de relação jurídica tributária e consequente restituição do montante pago no que se refere às contribuições previdenciárias sobre verbas que alega serem isentas.
De início, o Tema 163 do STF, firmado no RE 593068, não se aplica à parte autora, servidor(a) vinculado(a) ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
Das bases de cálculo
À luz da legislação de regência e jurisprudência dominante:
a) não incide contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas:
1) 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente - não incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 738 – REsp 1230957/RS);
2) adicional de férias relativo às férias indenizadas - não incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 737 – REsp 1230957/RS);
3) aviso-prévio indenizado – não incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 478 – REsp 1230957/RS);
4) bolsa de estudos e pesquisa - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, t);
5) vale-transporte - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, §9º, f, súmula AGU nº 60 e ato declaratório PGFN nº 4/2016);
6) vale-alimentação/refeição - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, §9º, c, e ato declaratório PGFN nº 3/2011) e,
7) auxílio-creche - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, §9º, s, e ato declaratório PGFN nº 4/2016).
b) incide contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas:
1) horas extras – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 687 – REsp 1358281/SP);
2) adicional noturno – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 688 – REsp 1358281/SP), e;
3) horas extras sobre adicional noturno – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 688 – REsp 1358281/SP).
4) adicional de periculosidade - incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 689 – REsp 1358281/SP).
5) salário-maternidade - incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 739 – REsp 1230957/RS).
6) salário-paternidade - incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 740 – REsp 1230957/RS).
7) adicional de insalubridade – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 1252 – REsp 2050498/SP).
8) de terço constitucional de férias – “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (STF – Tema 985 –RE 1072485).
9) abonos aniversário e assiduidade (TRF2 , RECURSO CÍVEL, 5003338-79.2024.4.02.5005, Rel. LEONARDO MARQUES LESSA , Juízo Gestor das Turmas Recursais , Rel. do Acordao - LEONARDO MARQUES LESSA, julgado em 13/11/2024, DJe 13/11/2024 16:29:16).
10) gratificações, premiações e adicionais de tempo de serviço (triênios/quinquênios etc). - incide contribuição previdenciária sobre adicional de sobreaviso, prêmios, gratificações, ai incluído adicional de tempo de serviço (EDcl no AgRg no REsp 1481469/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015 e TRF2 , Apelação/Remessa Necessária, 5006544-64.2021.4.02.5116, Rel. WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - WILLIAM DOUGLAS, julgado em 30/08/2022, DJe 12/09/2022 13:32:21).
11) Gratificação de função ou qualquer verba de natureza remuneratória - Conforme entendimento majoritário e pacífico do STJ, quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição previdenciária, tais como salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, anuênios, biênios, triênios e gratificação de função (STJ - REsp 1843963-RN).
Da lide
Segundo a parte autora, são indevidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre: gratificações de férias percebidas, adicional de insalubridade, adicional de tempo de serviço e noturno, horas extras, abono aniversário, gratificação de supervisão, abono Lei 7.159/2023 (, p. 8).
O pedido deve ser integralmente rejeitado, tendo em vista a incidência das contribuições previdenciárias sobre a base de cálculo apontada, conforme teses pacificadas no item “b” descrito na fundamentação acima.
Logo, como não comprovou fato constitutivo de seu direito, ônus que recai sobre a parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC, não merece prosperar a pretensão autoral.
III - DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados.
Gratuidade da justiça
Defiro o pedido de gratuidade da justiça formulado pelo(a) demandante, tendo em vista presunção de hipossuficiência de recursos, nos termos dos artigos 98, caput, e 99, caput e § 3º, do CPC.
Ônus da sucumbência
Sem honorários advocatícios e custas processuais, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/2001.
Disposições finais
Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 13 da Lei 10.259/2001.
Interposto recurso inominado, intime-se o recorrido para apresentar contrarrazões no prazo de 10 dias.
Transcorrido o prazo, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Com o trânsito em julgado desta sentença, arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
7. No presente caso concreto, a parte autora é servidora pública municipal submetida ao regime da CLT e vinculada ao RGPS, o que gera um conflito aparente de interpretação entre os dois temas citados, quais sejam: os Temas STF nº 163 e STF nº 985. Contudo, prevalece no STF a interpretação do Tema n° 985, que estabelece expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por reconhecer-lhe caráter remuneratório e habitual, contrapondo-se à pretensão autoral nesse particular. Entendo, portanto, que não se aplicam os argumentos voltados para trabalhadores em regime puramente celetista ante a comunhão dos regimes.
8. As férias indenizadas e abonos são excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária por determinação legal (artigo 28, da Lei nº 8.212, de 24.07.1991). Ainda, a Turma Nacional de Uniformização – TNU consolidou, há muito tempo, entendimento no sentido de que tais verbas e, ainda, o adicional de tempo de serviço têm caráter indenizatório, não havendo contraprestação previdenciária. Por todos: PEDILEF nº 05002664120134058101, Relator: Juiz Federal ATANAIR NASSER RIBEIRO LOPES, em 23.02.2017, DOU 26.04.2017 (págs. 65/73).
9. Em outro giro, a orientação fixada em julgado do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que “somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária” (cf. AgRg no RE 589.441/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJE 06.02.2009), foi cristalizada na tese jurídica do Tema STF nº 163, verbis:
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. (Relator: Ministro Luís Roberto Barroso, RE nº 593.068/SC com RG, trânsito em julgado em 16.04.2019)
10. Vê-se que, em seu texto, a tese jurídica do Tema STF nº 163 não faz qualquer distinção, em sua redação da tese jurídica, do servidor público sob regime próprio (RPPS) e sob regime geral (RGPS), além de apresentar um rol enumerativo, e não taxativo. Todavia, a cobrança da contribuição social incidente sobre a gratificação sobre férias gozadas (50%) não tem o mesmo alcance de cobrança da contribuição social incidente sobre a gratificação de férias não gozadas, de sorte que se aplica o Tema STF nº 985.
11. Equivocada, pois, a conclusão da sentença aos não conceder os pedidos quanto a não incidência da contribuição social sobre o adicional de insalubridade, o adicional de tempo de serviço e horas extras.
12. Quanto ao abono aniversário, verifico que restou demonstrado o pagamento da rubrica em todo mês de aniversário da autora. Não resta dúvida que o pagamento da rubrica de modo anual, sempre no mesmo mês, caracteriza a habitualidade, de modo que a verba adquire natureza remuneratória passível de sofrer a incidência da tributação.
13. Acolho, portanto, em parte, as argumentações da parte autora, Senhor J. M. J., e reformo a sentença conforme a fundamentação acima, para inserir as parcelas do adicional de insalubridade, do adicional de tempo de serviço e das horas extras.
14. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º, do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
15. Observem ainda as Questões de Ordem TNU nº 05 e 48, respectivamente, in litteris:
Q.O. TNU nº 05: Para os fins do art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001, a divergência de interpretação de questão de direito material entre o acórdão recorrido e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve ser demonstrada pela indicação de um precedente do STJ resultante do julgamento de alguma destas modalidades de impugnação: 1) incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR); 2) incidente de assunção de competência (IAC); 3) recurso especial repetitivo; 4) embargos de divergência; ou 5) pedido de uniformização de interpretação de lei federal (PUIL/STJ). (Aprovada a alteração da Questão de Ordem n. 5, por unanimidade, na Sessão de Julgamento de 15 de setembro de 2023 (Precedente: 0000624-14.2020.4.03.6310).
Q.O. TNU nº 48: Precedentes do Supremo Tribunal Federal não se prestam como paradigmas válidos, para fins de admissão do pedido nacional de uniformização de interpretação de lei federal previsto no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/01. (Aprovada, por unanimidade, na Quinta Sessão Ordinária de Julgamento da Turma Nacional de Uniformização do dia 14.06.2023. Precedente: 0006467-75.2016.4.03.6317).
16. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso inominado apresentado pela parte autora e reformo a sentença, conforme a fundamentação acima, para reconhecer as parcelas do adicional de insalubridade, do adicional de tempo de serviço e das horas extras como fora da incidência das contribuições previdenciárias. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º, do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Sem condenação da parte recorrente quanto à obrigação de pagar quantia líquida e certa relativa aos honorários advocatícios, com base no caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995, e o Enunciado nº 68. das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo – SJES. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da Sentença/Acórdão, com a observância do artigo 1.008, do CPC e o disposto na ADPF nº 219. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500004260514v7 e do código CRC 1f073155.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 11/12/2025, às 15:29:15