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RECURSO CÍVEL Nº 5036788-25.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
VOTO
1. Objeto da ação: concessão de benefício por incapacidade.
2. Elementos de fato relativos à parte autora.
Idade: 58 anos;
Trabalho/Atividade habitual: construção civil;
Escolaridade: ensino médio completo;
Doença e/ou lesão: "Outra dor crônica (R52.2)" (cfr. evento 17).
3. O INSS interpôs RECURSO INOMINADO contra a sentença que o condenou a conceder auxílio por incapacidade temporária desde a data do ajuizamento da demanda (06/11/2024), com determinação para realização de elegibilidade à reabilitação profissional, observadas as conclusões da perícia judicial, nos termos da tese firmada pela TNU no Tema 177.
4. A sentença apresenta a seguinte fundamentação:
1. Fundamentação
É de conhecimento comum que a incapacidade laboral se insere no rol de riscos sociais cuja proteção a Lei de Benefícios da Previdência Social se compromete a garantir. Tanto o auxílio por incapacidade temporária quanto a aposentadoria por incapacidade permanente, para que possam ser concedidos, pressupõem a incapacidade laboral do segurado.
O auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença) configura benefício de natureza transitória e precária, sendo tratado no artigo 59 da Lei nº. 8.213/1991, possuindo uma renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício apurado com relação ao segurado. Tal benefício é devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, nos seguintes moldes:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
[...]
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
Portanto, verifica-se que o auxílio por incapacidade temporária somente persiste como benefício previdenciário enquanto se faz presente a incapacidade laboral, cessando quando o segurado for dado como habilitado para o desempenho de atividade (nova ou antiga) que lhe garanta a subsistência, ou quando, em sendo considerado não recuperável, for aposentado por invalidez (art. 62 da Lei nº. 8.213/1991).
Por outro lado, a aposentadoria por incapacidade permanente ( antiga aposentadoria por invalidez), benefício de natureza precária, somente é concedida quando o segurado for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, consoante previsto no art. 42 da Lei nº. 8.213/1991:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
A Lei nº 8.213/91 exige o cumprimento simultâneo de três requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) incapacidade para o trabalho: a.1) total ou parcial em se tratando de auxílio por incapacidade temporária, admitindo a possibilidade de recuperação; a.2) total e permanente para qualquer atividade em se tratando de aposentadoria por incapacidade permanente ; b) carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I), excetuadas as hipóteses do seu art. 26, II, e; c) qualidade de segurado.
Pois bem.
A parte autora pretende a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB 716.440.108-0) desde o requerimento administrativo, em 18/07/2024, indeferido por não ter sido constatada a incapacidade laborativa pela perícia administrativa (Evento 1, INDEFERIMENTO4 e Evento 3, INF4).
Nomeada Perita nos presentes autos, Neurologista, após exame pericial realizado no dia 26/03/2025, a I. Profissional diagnosticou R52.2 - Outra dor crônica e apresentou a seguinte conclusão quanto à atividade habitual na Construção civil. (Evento 17, LAUDPERI1):
Intimado, o autor não apresentou impugnação ao laudo pericial.
Em contestação, o INSS defendeu não haver necessidade de submeter a parte ao programa de reabilitação, uma vez que o autor já exerceu atividade compatível com a limitação apontada pelo perito judicial, como, por exemplo, a de vendedor. Alega que o autor já se encontra apto ao exercício de atividade compatível com suas limitações profissionais e para a qual possui capacitação (Evento 27, CONT1).
Sem razão o INSS. Primeiro porque as atividades exercidas pelo autor como vendedor datam de 2001, 2003 conforme registros apresentados pela própria Autarquia. Em julgamento sobre o tema, a TNU reafirmou sua tese no sentido de que, "ainda que o segurado esteja apto para trabalhar em ocupações por ele já executadas anteriormente, a incapacidade laborativa há que ser apurada em razão da sua última ocupação, sendo esta considerada o seu labor habitual" (Pedilef nº 0003617-25.2018.4.03.6302. Julgado na sessão ordinária de 23/06/2022. Relator Juiz Federal Fabio de Souza Silva). Vale destacar trecho do Voto no seguinte sentido:
(...) A nosso aviso, deve prevalecer o entendimento do eg. STJ. Isto porque, para efeito de concessão de auxílio-doença, importa observar a atividade habitual do segurado, sendo esta aquela exercida no momento do início da incapacidade laborativa ou a última profissão desenvolvida, na hipótese de o particular se encontrar em período de graça.
Nesse contexto, ainda que o segurado esteja apto para trabalhar em ocupações por ele já executadas anteriormente, a incapacidade laborativa há que ser apurada em razão da sua última ocupação, sendo esta considerada o seu labor habitual.
A propósito, ressalto que esta TNU, em 28/04/2021, nos autos do PEDILEF nº 0526749-83.2019.4.05.8300, também desta Relatoria, firmou entendimento no mesmo sentido ora observado, senão vejamos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA DEVE SER ANALISADA À LUZ DA ATIVIDADE HABITUAL DO SEGURADO, OU SEJA, DA ÚLTIMA FUNÇÃO EXECUTADA AO TEMPO DO INÍCIO DA INCAPACIDADE. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL PROVIDO.
Outrossim, destaco que o fato de a parte já haver desempenhado em momento anterior atividade para a qual se encontra atualmente capacitado não afasta a necessidade de o INSS encaminhá-la para procedimento administrativo de reabilitação profissional, cuja avaliação e análise da sua elegibilidade para tanto cabe ao INSS. (...)
PUIL 5009238-88.2019.4.04.7001, Relatora: POLYANA FALCÃO BRITO, TNU, Data de Publicação: 31/05/2021 (...) (destaquei)
Nesse sentido, deve ser considerada a última atividade exercida na construção civil, conforme apurado pelo Perito Judicial. Quanto à qualificação, o autor possui ensino médio completo, de modo que, ainda que não envolva a mudança da escolaridade, é possível a reabilitação como qualificação em cursos técnicos para outras atividades.
Acato a conclusão do laudo médico judicial por entender que, além de estar em consonância com o conjunto probatório formado nos autos, foi realizado de forma regular e com profissional com capacidade técnica para apreciar as patologias apresentadas, não existindo nos autos fundamentos que possam refutá-lo.
Em que pese a gravidade da doença que acomete o/a demandante, ficou demostrada apenas a existência de incapacidade parcial e definitiva, ou seja, existe a possibilidade de a parte autora exercer outra atividade que lhe assegure a subsistência. Não ficou comprovada a presença de incapacidade total e definitiva do segurado sem a possibilidade de reabilitação, pressupostos intransponíveis para a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por incapacidade permanente. Ademais, ao analisar as condições pessoais da parte autora, verifico que o autor encontra-se em idade laboral ativa (58 anos), possui histórico laboral consistente registrado no CNIS desde 1983 ( Evento 3, CNIS3), em atividades urbanas. Logo, suas condições são favoráveis ao retorno ao mercado de trabalho.
Quanto ao ponto, ressalto que a reabilitação profissional não visa apenas treinar o segurado para nova ocupação. O segurado reabilitado conta com uma vantagem para se reinserir no mercado de trabalho. O art. 93 da Lei nº 8.213/91 dispõe que a empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas. Se a autora, mesmo tendo experiência profissional não passar pelo programa de reabilitação e obtiver o certificado de conclusão do processo de reabilitação profissional, não poderá ser contemplado na política de cotas, que facilitará a recolocação profissional. Competindo em igualdade de condições com outras pessoas sem limitações funcionais, a autora não conseguirá se reinserir no mercado de trabalho. A autora tem direito a ser beneficiada com a política de cotas como forma de compensar a sua limitação funcional. E para se beneficiar dessa vantagem precisa passar pelo programa de reabilitação.
Em conclusão, considero que não se pode atribuir de modo peremptório a pecha da invalidez àquele que minimamente conta com a possibilidade de melhora do quadro clínico. Portanto, não se mostram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Desse modo, a parte autora faz jus tão somente ao auxílio por incapacidade temporária.
Quanto à data de início do benefício, nos termos do entendimento da TNU, o termo inicial do benefício, seja nos benefícios de incapacidade, seja nos de prestação continuada, será: a) na data de elaboração do laudo pericial, se o médico não precisar o início da incapacidade e o juiz não possuir outros elementos nos autos para sua fixação (Precedente: PEDILEF 200936007023962); b) na data do requerimento administrativo, se a perícia constatar a existência da incapacidade em momento anterior a este pedido (Precedente: PEDILEF 00558337620074013400) ; e c) na data da citação, se a incapacidade se der em momento posterior à DER e anterior ao ajuizamento da ação (Precedente: PEDILEF 05228284220164058100). Em todos os casos, se privilegia o princípio do livre convencimento motivado que permite ao magistrado a fixação da data de início do benefício mediante a análise do conjunto probatório (Precedente: PEDILEF 05017231720094058500).
In casu, o requerimento administrativo de concessão do benefício foi formulado em 18/07/2024, a ação foi ajuizada em 06/11/2024 e a DII fixada pela perita em 09/2024. Desse modo, nos termos entendimento acima colacionado, a DIB do benefício ora concedido deve corresponder à data do ajuizamento, qual seja, 06/11/2024, haja vista ainda que a citação do réu foi postergada para o momento posterior à apresentação do laudo pericial em atendimento às disposições do artigo 129-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 14.331/2022, não podendo, pois, tal procedimento prejudicar o direito da parte autora quanto ao benefício por incapacidade devido no período em tela.
Tendo em vista a constatação de incapacidade definitiva do autor para sua atividade habitual, deve a autarquia proceder a análise da viabilidade de reabilitação profissional, que depende de uma série de fatores a serem apurados pela autarquia, através de competente perícia de elegibilidade. Essa é a base da jurisprudência firmada no âmbito da TNU – tema 177:
1. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, NÃO SENDO O CASO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 47 DA TNU, A DECISÃO JUDICIAL PODERÁ DETERMINAR O ENCAMINHAMENTO DO SEGURADO PARA ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, SENDO INVIÁVEL A CONDENAÇÃO PRÉVIA À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONDICIONADA AO INSUCESSO DA REABILITAÇÃO; 2. A ANÁLISE ADMINISTRATIVA DA ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DEVERÁ ADOTAR COMO PREMISSA A CONCLUSÃO DA DECISÃO JUDICIAL SOBRE A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APÓS A SENTENÇA.
No presente caso, como o laudo pericial produzido em juízo concluiu que a parte autora se encontra incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, não cabe prévia fixação de DCB, nos termos do artigo 60, §§ 8º e 9º da Lei n. 8213/91. Isso porque ao se afirmar a incapacidade definitiva uniprofissional, a princípio, apenas dois caminhos seriam possíveis: a reabilitação para o exercício de atividade diversa ou, diante da impossibilidade da realização de tal processo, em razão da não elegibilidade para tal, a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Uma terceira via, remota, mas possível, advém da circunstância de o segurado recuperar sua capacidade ao longo do período no qual esteve em gozo de auxílio-doença. De todo modo, tal constatação dependerá da realização de perícia administrativa suficiente a afastar a conclusão do laudo pericial produzido em juízo, medida prevista, inclusive no artigo 60, §10 da Lei n. 8213/91, que estabelece que o segurado pode ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou manutenção do auxílio-doença.
A obrigatoriedade de realização de nova perícia médica para eventual intento de cessação do benefício é elemento essencial, uma vez que o segurado já conta, em seu patrimônio jurídico, com decisão judicial concluindo pela sua incapacidade definitiva para o exercício de sua atividade habitual. Assim, a pretensão da autarquia em cessar o benefício, exatamente em razão da presunção em favor do segurado, depende de competente perícia QUE ATESTE QUE AS CONDIÇÕES DE SAÚDE DA PARTE SE MODIFICARAM (PARA MELHOR) EM RELAÇÃO ÀQUELAS APURADAS NO PRESENTE PROCESSO, providência que é incompatível com a prévia fixação de DCB.
Com efeito, a parte autora deverá ser submetida à realização de competente perícia de elegibilidade para fins de reabilitação, observadas as conclusões obtidas na perícia judicial realizada nos presentes autos.
A parte autora não tem direito ao adicional de 25% sobre a renda mensal da aposentadoria por invalidez previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, porque essa vantagem só pode ser deferida aos beneficiários de aposentadoria por incapacidade permanente.
Da Antecipação de Tutela
De acordo com o artigo 300 do Código de Processo Civil, os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência são: a probabilidade do direito, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e que os efeitos na decisão sejam reversíveis.
Restam caracterizados, nesta seara processual, os requisitos legais ensejadores do deferimento da tutela de urgência, a qual deve ser deferida a fim de que o INSS promova a implementação do benefício previdenciário, considerando, nesse sentido, o convencimento já formado acerca do direito à percepção do benefício, que tem caráter alimentar e cuja implantação, de caráter reversível, visa a garantir a subsistência da parte autora.”
5. Em seu recurso, o INSS alegou o que segue:
(...) caso concreto
No caso, realizada a perícia médica, restou constatada apenas uma limitação parcial da capacidade laborativa da parte autora. Em outras palavras, atestou-se a inexistência de incapacidade para toda e qualquer função, mas apenas uma incapacidade parcial para a sua atividade laborativa habitual declarada, qual seja, de trabalhador de construção civil.
Contudo, naturalmente, sendo a limitação parcial, a parte autora está apta para exercer outras atividades laborativas compatíveis com sua limitação.
Nesse sentido, insta ressaltar que a parte autora já exerceu atividade compatível com a limitação apontada pelo perito judicial, como, por exemplo, a de vendedor:
A perita foi clara ao atestar a plena capacidade para a atividade em que o demandante possui vasta experiência laboral, como acima demonstrado.
Desse modo, é absolutamente desnecessário o encaminhamento da parte autora ao Programa de Reabilitação Profissional, sendo este ser reservado aos segurados que não possuem capacitação para retornarem ao mercado de trabalho, o que não é o caso, como demonstrado.
fundamentos para reforma
DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO A PROGRAMA DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DO INSS. SEGURADO COM LIMITAÇÃO PARCIAL COMPATÍVEL OU QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. #TESE96179#
O objetivo final da reabilitação profissional é possibilitar ao segurado que desempenhe uma atividade que lhe garanta a subsistência:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.
Como dito, se a parte autora já está habilitada para atividade capaz de lhe garantir a subsistência, não existe motivo para receber o auxílio por incapacidade temporária, muito menos à inserção em programa de reabilitação profissional, já que desnecessário reabilitar profissionalmente alguém que pode exercer atividade laboral com a qualificação que já possui.
TÓPICO QUE PODERÁ SER ADICIONADO PARA SITUAÇÕES ENVOLVENDO SEGURADO FACULTATIVO - DELETAR SE NÃO FOR ESSE O CASO
De acordo com o CNIS, a autora é segurada facultativa, a qual, por definição legal, NÃO TRABALHA.
Assim, requer seja o ilustre perito intimado a complementar seu laudo informando se o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício de trabalho doméstico no âmbito da sua residência (dona(o) de casa). Se sim, de forma permanente ou temporária?(REPETIR O PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO NOS REQUERIMENTOS FINAIS)
Desde já, acrescenta-se que, se foi aventada pelo perito até mesmo a possibilidade de Reabilitação Profissional para outras atividades, a única conclusão lógica é a de que não há incapacidade para os atos da vida diária, que é a incapacidade que permite ao segurado facultativo auferir benefício por incapacidade, já que ele não trabalha.
De fato, a incapacidade para as atividades básicas do dia-a-dia é a incapacidade mais grave que pode existir e apenas ela pode dar ensejo ao benefício por incapacidade para quem não trabalha, ou seja, para o segurado facultativo.
Não há que se falar em incapacidade "parcial e permanente" para atividades do lar, porque, se há chances de reabilitação profissional, é porque não há incapacidade total para as atividades básicas do dia-a-dia, da dona de casa, atividade esta que não se confunde com as atividades da empregada doméstica / diarista / faxineira, que têm vínculo empregatício, jornada de trabalho, remuneração, compromisso, subordinação, horários, etc.
Alega o INSS ser desnecessário encaminhar a parte autora para reabilitação, visto que ela já teria desempenhado atividades compatíveis com a incapacidade parcial detectada.
O artigo 89 da LBPS tem a seguinte dicção:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Pelo dispositivo acima transcrito, depreende-se que o fato de o autor já ter desempenhado, no passado, atividade em tese compatível com a limitação física apontada no laudo não dispensa o INSS de lhe proporcionar a reabilitação profissional.
Em outras palavras, a reabilitação é direito do segurado.
Transcrevo, nesse sentido, o seguinte trecho da sentença proferida nos autos n. Nº 5005918-02.2021.4.02.5001/ES:
... Ocorre que a reabilitação profissional não visa apenas treinar o segurado para nova ocupação. O segurado reabilitado conta com uma vantagem para se reinserir no mercado de trabalho. O art. 93 da Lei nº 8.213/91 dispõe que a empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas. Se a autora, mesmo tendo experiência profissional não passar pelo programa de reabilitação e obter o certificado de conclusão do processo de reabilitação profissional, não poderá ser contemplada na política de cotas, que facilitará a recolocação profissional. Competindo em igualdade de condições com outras pessoas sem limitações funcionais, a autora não conseguirá se reinserir no mercado de trabalho. A autora tem direito a ser beneficiada com a política de cotas como forma de compensar a sua limitação funcional. E, para se beneficiar dessa vantagem, precisa passar pelo programa de reabilitação. (...)
Logo, correta a diretriz adotada na sentença, nada havendo a prover nesse ponto do recurso. Em face do exposto, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
Conclusão.
NEGO PROVIMENTO ao recurso do INSS. Sem custas, em face da isenção legal de que goza o réu. Condeno o INSS a pagar honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor atualizado da condenação.
Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso do INSS.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500004500512v4 e do código CRC 1eedcc65.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 15/04/2026, às 17:06:31