RECURSO CÍVEL Nº 5011113-26.2025.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. QUESTIONAMENTO SOBRE AS DIÁRIAS, REGULADAS PELO ARTIGO 58 DA LEI Nº 8.112/90 E PELO DECRETO Nº 5.992/2006, COM REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 11.117/2022. REDUÇÃO DO VALOR DAS DIÁRIAS APÓS DETERMINADO PERÍODO NA MESMA LOCALIDADE. EXTRAPOLAÇÃO DO PODER REGULAMENTAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOVAÇÃO RESTRITIVA DE DIREITO NÃO PREVISTA EM LEI. QUESTÕES PROCESSUAIS PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO INOMINADO DA UNIÃO FEDERAL CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A UNIÃO FEDERAL, doravante denominada recorrente, por intermédio da Douta Advocacia Geral da União - AGU, apresentou recurso inominado, de acordo com o , contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. ROBERTO GIL LEAL FARIA, que julgou procedentes os pedidos da Senhora A. A. P. para: (A) reconhecer a ilegalidade do art. 5º, §5º do Decreto 11.117/2022; (B) condenar a ré a pagar as diárias do autor, atuais e futuras, na totalidade e nos valores estabelecidos no referido no Decreto nº. 11.117/2022, sem a observância do fator redutor inserido no art. 5º, §5º. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
Relatório dispensado.
Sem preliminares. Passo ao mérito.
No mérito, adoto como razões de decidir a decisão exarada pela 7ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da ação coletiva civil nº. 1045086-25.2022.4.01.3400 (ev.14-OUT2):
"Ao apreciar demanda com as mesmas pretensões deduzidas nestes autos, o Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Montes Claros/MG, nos autos da ação nº 1001575- 76.2022.4.06.3807, proferiu sentença que, por concordar com a sua íntegra, adoto-a como fundamento da que ora se profere, transcrevendo-a a seguir:
'Com efeito, não se olvida da previsão expressa do art. 58 da Lei n. 8.112/90, a qual, ao reconhecer o direito do servidor ao pagamento de diária em caso de viagem laboral, possibilitou ao Poder Executivo a regulamentação de tal direito por meio da edição de Decreto, a exemplo do Decreto n. 11.117/2022, que introduziu o §5º, art. 5º, do Decreto n. 5.992/06, impugnado pelo autor na inicial.
Entretanto, diversamente do defendido pelo ente federal na contestação, sabe-se que o poder regulamentar deve ser exercido pelo Administrador nos estritos limites da Lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade e, mais, ao próprio princípio da separação de poderes, pois, para não invadir a função legislativa, não caberá ao Administrador criar, modificar ou mesmo restringir direitos no desempenho do poder regulamentar.
Nesse passo, bem se observa que, dentre as possibilidades de redução do valor das diárias previstas no art. 58, §1º da Lei 8.112/90, não se encontra a permanência em viagem laboral por mais de 30/60 dias, como a prevista no §5º, art. 5º, do Decreto n. 5.992/06, incluído pelo Decreto n. 11.117/2022. Tal exigência, portanto, restritiva do direito do servidor ao pagamento da diária na integralidade, extrapolou sim a previsão legal, caracterizando-se, na hipótese, o desbordamento do poder regulamentar.
Houve, com efeito, evidente ofensa ao princípio da legalidade, pois referida exigência/restrição só poderia ser instituída por lei ordinária, a qual, contudo, não foi editada.
Esse foi o entendimento perfilhado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao julgar situação similar, relativa ao pagamento de diárias no âmbito do Ministério Público da União, concluindo que o art. 20 da Portaria n. 41/2014-PGR/MPU foi editado com ofensa aos limites da atividade regulamentar.
Veja-se:
(...) DO CONTROLE DE LEGALIDADE DE PORTARIA EDITADA COM OFENSA AOS LIMITES DA ATIVIDADE REGULAMENTAR Com o intuito de regulamentar a Lei Complementar nº 75/93, foi editada a Portaria nº 41/2014-PGR/MPU, cujo art. 20 está assim redigida: Art. 20. A passagem aérea para os voos internacionais destinada aos propostos será adquirida pelo órgão competente, na classe executiva para os membros, quando houver disponibilidade no momento da emissão da passagem, e na classe econômica para os servidores. § 1º Poderá ser concedida aos servidores passagem de classe executiva nos trechos em que o tempo previsto de voo entre o último embarque no território nacional e o destino for superior a oito horas, e aos servidores ocupantes de cargo em comissão CC-5 ou superior, quando houver disponibilidade no momento da emissão. § 2º Aos propostos, na qualidade de acompanhante, poderá ser concedida passagem na classe atribuída à autoridade acompanhada, quando houver disponibilidade no momento da emissão da passagem. Contudo, verifica-se que o art. 227 da Lei Complementar nº 75/93 não garante aos membros do MPU (e seus respectivos acompanhantes) o direito subjetivo de viajar em classe executiva. Observe-se a redação da referida regra: Art. 227. Os membros do Ministério Público da União farão jus, ainda, às seguintes vantagens: (...) II - diárias, por serviço eventual fora da sede, de valor mínimo equivalente a um trinta avos dos vencimentos para atender às despesas de locomoção, alimentação e pousada; III - transporte: (...) b) pessoal, no caso de qualquer outro deslocamento a serviço, fora da sede de exercício (...). Da mesma forma, a Lei n. 8.112/90 também não garante aos servidores do MPU (e seus respectivos acompanhantes) o direito subjetivo de viajar em classe executiva: Art. 58. O servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o exterior, fará jus a passagens e diárias destinadas a indenizar as parcelas de despesas extraordinária com pousada, alimentação e locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento. Portanto, é inexorável concluir que a Portaria nº 41/2014- PGR/MPU, a pretexto de regulamentar a Lei Complementar nº 75/93 e a Lei n. 8.112/90, inovou na ordem jurídica e extravasou os limites da atividade regulamentar que pode ser exercida pelo administrador público. O conceito de regulamento, para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, encontra fundamento nos artigos 5º, II, 37 e 84, IV, da Constituição da República, e pode ser enunciado nos seguintes termos: (...) ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública. É que os dispositivos constitucionais caracterizadores do princípio da legalidade no Brasil impõem ao regulamento o caráter (...) de ato estritamente subordinado, isto é, meramente subalterno e, ademais, dependente de lei. Sendo esse o conceito constitucionalmente adequado de regulamento, as consequências são previstas no ensinamento de PONTES DE MIRANDA, quando defende a obediência ao princípio da legalidade: Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos, há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei. Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, a Constituição da República se ocupou insistentemente em (...) sublinhar a inteireza do princípio da legalidade (...) a sabendas, por advertida contra a tendência do Poder Executivo de sobrepor-se às leis. É que o Executivo, no Brasil, abomina a legalidade e tem o costumeiro hábito de afrontá-la, sem ser nisto coartado, como devido. Daí a insistência constitucional, possivelmente na expectativa de que suas dicções tão claras e repetidas ad nauseam encorajem o Judiciário a reprimir os desmandos do Executivo. Restou demonstrado, portanto, que a Lei Complementar n. 75/93 prevê diárias e transporte pessoal para os membros do MPU e, também, que a Lei n. 8.112/90 prevê o mesmo para os servidores do MPU, mas em lei alguma se encontra previsto o direito subjetivo de membros e servidores do MPU (e respectivos acompanhantes), de viajarem em classe executiva, de modo que a conclusão incontornável a que se chega é no sentido de que o Procurador Geral da República, ao editar a Portaria nº 41/2014- PGR/MPU, extrapolou os limites da atividade regulamentar, o que atrai a necessidade de controle de legalidade por parte deste juízo federal (AI 0045317- 31.2015.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1. DOU 26/02/2015).
Mutatis mutandi, há precedente jurisprudencial da TNU conforme entendimento sedimentado no julgamento do PEDILEF 00405850620124013300, reconhecendo a ilegalidade do art. 6º do Decreto n. 977/93 por ter inovado o ordenamento jurídico ao exigir a co-participação do servidor no custeio do auxílio préescolar.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. CUSTEIO POR PARTE DO SERVIDOR. DECRETO Nº 977/93. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. INCIDENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. Trata-se de incidente de uniformização movido pela União Federal em face de acórdão de Turma Recursal da Bahia, que manteve a sentença de procedência do pedido de inexigibilidade do pagamento do custeio do auxílio-creche por parte do servidor, com a devolução dos respectivos valores recolhidos. Alega que o Acórdão recorrido incorreu em erro ao reconhecer que a exigência de co-participação dos servidores no custeio do auxílio pré-escolar não encontra amparo no art. 54, inciso IV, da Lei nº 8.069/90, tendo o art. 6º, do Decreto nº 977/93 transbordado de sua função regulamentar. Para demonstrar a divergência, aponta julgado da Turma Recursal de Sergipe (Processo nº 0501856-17.2013.4.05.8501) que, em caso idêntico, entendeu que o Decreto nº 977/93 não teria extrapolado do seu poder regulamentar (...). Quanto ao cabimento, entendo demonstrada a similitude e a divergência entre o julgado paradigma e o Acórdão recorrido, de modo que passo à análise do mérito. A meu ver, a Administração Pública, ao instituir obrigação pecuniária sem esteio em lei, extrapolou os limites do poder regulamentar, ferindo de morte o princípio da legalidade. Com efeito, a Constituição e a lei não instituíram a obrigação do servidor custear parte da assistência préescolar, mas, ao revés, previu-se tal assistência como dever do Estado, sem a instituição de qualquer contrapartida. - O Decreto nº 977/93 – que não configura lei em sentido formal – criou um encargo aos servidores que só existia para o Estado, tarefa exclusiva da lei, que tem a atribuição de inovar no ordenamento jurídico, transferindolhes, em parte, uma obrigação sem previsão legal, ultrapassando sua função regulamentar. - Ora, mesmo que se admitisse a criação da obrigação do custeio do auxílio-creche aos servidores, o único meio viável seria a lei, em atenção ao princípio da legalidade, uma vez que o particular não pode ser obrigado a fazer algo senão em decorrência de lei. - O princípio da legalidade toma contornos próprios quando o destinatário é a Administração Pública: o gerenciamento da coisa pública só pode ser exercido em conformidade com a lei. É que a atividade administrativa é sublegal, só podendo expedir comandos complementares à lei, pautando seu atuar no que a lei autoriza. Só pode agir secundum legem, nunca contra legem ou praeter legem, sob pena de afronta ao Estado de Direito. - Nessa vereda, os decretos e regulamentos devem ser expedidos tão somente para a fiel execução da lei, nos ditames do art. 84, IV da CF/88, haja vista que incumbe à Administração agregar à lei concreção, nunca inaugurar cerceio a direito de terceiros. - Por tudo isso, e ainda em atenção ao princípio da legalidade, o servidor público, na qualidade de particular, não pode ser compelido a arcar com uma despesa sem embasamento em lei no sentido estrito (…). Diante do exposto, entendo por inexigível o pagamento do custeio da referida verba por parte do servidor. - Por conseguinte, CONHEÇO do Incidente de Uniformização e NEGO-LHE PROVIMENTO, para fixar a tese de que é inexigível o pagamento do custeio do auxílio pré-escolar por parte do servidor público. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Juízes da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Incidente de Uniformização, nos termos deste voto ementa.(PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL 00405850620124013300, JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, DOU 26/02/2016 PÁGINAS 173/301)'.
Ora, se a administração entende não possuir verba suficiente para todo o período da missão de um servidor, que não a estenda por prazo superior a 30 dias ou se planeje melhor.
O que se verifica no presente caso é que a administração quer o melhor dos mundos. Destaca-se o servidor para uma missão, reduz-se os gastos com diárias, economizam-se valores dos cofres públicos às custas da própria remuneração do agente público destacado da origem para agir fora de seu domicílio. E tudo sob o argumento de interesse e conveniência da administração .
Portanto, sem tecer maiores considerações, desarrazoada, ilegal e abusiva a prática da requerida atacada nestes autos, requerendo-se resposta adequada do Poder Judiciário.
Firme em tais argumentos, a procedência da ação é medida que se impõe."
Assim, reconheço a ilegalidade do do art. 5º, §5º do Decreto 11.117/2022 e direito do autor ao pagamnto de diárias sem o fator redutor ali previsto.
Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido, para:
A) reconhecer a ilegalidade do art. 5º, §5º do Decreto 11.117/2022;
B) condenar a ré a pagar as diárias do autor, atuais e futuras, na totalidade e nos valores estabelecidos no referido no Decreto nº. 11.117/2022, sem a observância do fator redutor inserido no art. 5º, §5º;
Cálculos pelo réu, nos termos da ADPF 219, observadas as diretrizes do Manual de Cálculos da JF.
Sem custas e honorários. Após o transito em julgado da sentença e o comprimento da obrigação, dê-se baixa e arquem-se. P.R.I.
2. Em suas razões recursais, a UNIÃO FEDERAL suscita, preliminarmente, a incompetência do Juizado Especial Federal, a ausência de interesse de agir e a ocorrência de prescrição. No mérito, sustenta, em síntese, a legalidade do dispositivo impugnado, ao argumento de que o artigo 58 da Lei nº 8.112, de 11.12.1990 delega ao regulamento a disciplina da matéria, sendo legítima a fixação de critérios diferenciados para o pagamento das diárias, inclusive com redução de valores em determinadas situações. Requer a improcedência dos pedidos.
3. A Senhora A. A. P., doravante denominado recorrida, por intermédio de seu ilustre advogado, apresentou as suas contrarrazões, de acordo com o , pugnando pela integral manutenção da sentença.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da UNIÃO FEDERAL.
5. No que tange às questões processuais preliminares suscitadas, não merecem acolhimento.
6. A alegação de incompetência do Juizado Especial Federal não prospera, uma vez que a controvérsia não versa sobre anulação genérica de ato administrativo, mas sobre o reconhecimento de direito individual à percepção integral de verba de natureza indenizatória, hipótese que se insere na competência dos Juizados Especiais Federais, conforme o artigo 3º da Lei nº 10.259, de 12.07.2001.
7. Também não há que se falar em ausência de interesse processual de agir. A pretensão resistida resta configurada pela própria aplicação do dispositivo impugnado, sendo desnecessário o prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Poder Judiciário, conforme o inciso XXXV, artigo 5º da Lei Fundamental de 1.988.
8. Quanto à prescrição, esta atinge apenas as parcelas eventualmente vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, não alcançando o fundo de direito, nos termos da legislação aplicável e da Súmula STJ nº 85.
9. Ausentes outras questões processuais preliminares, à luz do dispositivo no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
10. A controvérsia cinge-se à legalidade do art. 5º, §5º, do Decreto nº 5.992/2006, com redação dada pelo Decreto nº 11.117/2022, que estabelece a redução em 25% (vinte e cinco por cento) do valor das diárias após determinado período de permanência do servidor na mesma localidade.
11. O art. 58 da Lei nº 8.112/90 assegura ao servidor público federal o direito ao recebimento de diárias destinadas a indenizar despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana, quando do afastamento da sede em caráter eventual ou transitório.
12. Embora o referido dispositivo legal preveja que a matéria será regulamentada por ato do Poder Executivo, tal delegação não autoriza a inovação no ordenamento jurídico com a criação de restrições não previstas em lei.
13. No caso concreto, o §5º do art. 5º do Decreto nº 5.992/2006 não se limita a fixar critérios técnicos ou valores das diárias, o que seria legítimo, mas institui verdadeira hipótese de redução vinculada a uma circunstância não prevista na Lei nº 8.112/90, qual seja, o tempo de permanência do servidor na mesma localidade.
14. Nesse ponto, não procede a alegação da UNIÃO FEDERAL de que o dispositivo apenas regulamenta o valor da verba indenizatória. Com efeito, há distinção relevante entre a fixação de valores ou parâmetros — admitida pelo ordenamento — e a criação de fator redutor não previsto em lei, que implica restrição ao direito assegurado ao servidor.
15. Assim, ao estabelecer redução automática das diárias após determinado lapso temporal, o regulamento extrapolou os limites da lei, inovando de forma restritiva no ordenamento jurídico, em afronta ao princípio da legalidade.
16. Os argumentos fundados na discricionariedade administrativa, na economicidade e na eficiência não têm o condão de afastar a ilegalidade do ato, uma vez que tais princípios devem ser exercidos nos limites da lei, não podendo justificar a supressão ou redução de direitos sem respaldo legal.
17. De igual modo, não há falar em violação ao princípio da separação dos poderes ou à Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal, porquanto não se está diante de criação ou majoração de vantagem pelo Poder Judiciário, mas de reconhecimento de direito previsto em lei e indevidamente restringido por ato regulamentar.
18. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos da recorrente e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
19. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
20. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela ré, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Condeno a recorrente vencida no pagamento de honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor global e atualizado da condenação, e, se não houver condenação pecuniária, sobre o valor atualizado da causa, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC e do disposto na ADPF nº 219. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500004572567v10 e do código CRC e8002919.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 28/05/2026, às 18:49:06