RECURSO CÍVEL Nº 5004176-85.2025.4.02.5005/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL VINCULADO AO RGPS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA E HABITUAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS (TERÇO CONSTITUCIONAL). ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. APLICAÇÃO DOS TEMAS Nº 163 E Nº 985 DO STF. NÃO INCIDÊNCIA APENAS QUANTO AO ABONO PREVISTO NA LEI Nº 7.159/2023, POR SE TRATAR DE VERBA EVENTUAL E NÃO INCORPORÁVEL. RECURSOS INOMINADOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
1. O Senhor H. G. R., 37 (trinta e sete) anos, por intermédio de seus ilustres advogados, e a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, por intermédio do i. membro da Douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional/AGU, apresentaram recursos inominados, de acordo com o e , contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Dr. GUILHERME ALVES DOS SANTOS, que julgou procedente o pedido, a fim de declarar indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre o abono da Lei nº 7159/2023 condenando a ré a restituir à parte autora a parcela eventualmente descontada sob o mesmo título, observada a prescrição quinquenal, e julgou improcedente o pedido de declaração de não incidência da contribuição previdenciária sobre todas as demais verbas constantes da inicial. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
Cuida-se de ação ajuizada por H. G. R. objetivando a declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas, as quais alega terem caráter indenizatório.
Cumulativamente, requer a parte autora a restituição de valores indevidamente retidos na fonte a título de contribuição previdenciária sobre as suas parcelas indenizatórias dos últimos 5 anos, montante a ser corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios.
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.
Da prescrição
Na hipótese, a demanda com o objetivo de obter o direito à repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, razão pela qual se encontram prescritos os valores anteriores aos 5 anos anteriores à data do ajuizamento da ação (19/12/2024), nos termos dos artigos 168, I e 150, § 4º, do CTN à luz dos precedentes firmados no RE 566.621/RS (STF - Tema 04) e no REsp 1269570 (STJ -Tema 137).
Mérito
Deixo de analisar a(s) preliminar(es) levantada(s) pelo demandado, tendo em vista o disposto no art. 488 do CPC.
De início, o Tema 163 do STF, firmado no RE 593068, não se aplica à parte autora.
Ressalta-se que conforme esclarecimento prestado no Processo 5005410-39.2024.4.02.5005 (Evento 45) todos os servidores da Prefeitura Municipal de Colatina são vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, e que o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) nunca foi implementado.
a) não incide contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas:
1) 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente - não incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 738 – REsp 1230957/RS);
2) adicional de férias relativo às férias indenizadas - não incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 737 – REsp 1230957/RS);
3) aviso-prévio indenizado – não incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 478 – REsp 1230957/RS);
4) bolsa de estudos e pesquisa - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, t);
5) vale-transporte - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, §9º, f, súmula AGU nº 60 e ato declaratório PGFN nº 4/2016);
6) vale-alimentação/refeição - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, §9º, c, e ato declaratório PGFN nº 3/2011) e,
7) auxílio-creche - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, §9º, s, e ato declaratório PGFN nº 4/2016).
8) salário-maternidade - não incide contribuição previdenciária (STF - Tema 72 - RE 576967).
9) abono Lei nº 7159/2023 - o abono não é incorporado à remuneração e não integra os vencimentos para fins de vantagens pessoais. Foi pago uma única vez, em janeiro de 2024 (STJ - AgInt no AREsp: 1654591 DF 2020/0019073-1, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 30/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2021).
b) incide contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas:
1) horas extras – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 687 – REsp 1358281/SP);
2) adicional noturno – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 688 – REsp 1358281/SP), e;
3) horas extras sobre adicional noturno – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 688 – REsp 1358281/SP).
4) adicional de periculosidade - incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 689 – REsp 1358281/SP).
5) salário-paternidade - incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 740 – REsp 1230957/RS).
6) adicional de insalubridade – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 1252 – REsp 2050498/SP).
7) de terço constitucional de férias – “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (STF – Tema 985 –RE 1072485).
8) abonos aniversário e assiduidade (TRF2 , RECURSO CÍVEL, 5003338-79.2024.4.02.5005, Rel. LEONARDO MARQUES LESSA , Juízo Gestor das Turmas Recursais , Rel. do Acordao - LEONARDO MARQUES LESSA, julgado em 13/11/2024, DJe 13/11/2024 16:29:16).
9) gratificações, premiações e adicionais de tempo de serviço (triênios/quinquênios etc). - incide contribuição previdenciária sobre adicional de sobreaviso, prêmios, gratificações, ai incluído adicional de tempo de serviço (EDcl no AgRg no REsp 1481469/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015 e TRF2 , Apelação/Remessa Necessária, 5006544-64.2021.4.02.5116, Rel. WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - WILLIAM DOUGLAS, julgado em 30/08/2022, DJe 12/09/2022 13:32:21), e;
10) Gratificação de função ou qualquer verba de natureza remuneratória - Conforme entendimento majoritário e pacífico do STJ, quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição previdenciária, tais como salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, anuênios, biênios, triênios e gratificação de função (STJ - REsp 1843963-RN).
Da lide
A parte autora, em sua inicial, relata que são indevidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as rubricas discriminadas, e constantes das fichas financeiras.
Os valores recebidos a título de abono Lei nº 7159/2023 não fazem parte da base de cálculo da contribuição previdenciária, pois estão excluídos do conceito de salário-de-contribuição. Nesse ponto em particular, deve-se julgar procedente o pedido, para obstar a incidência de contribuição previdenciária sobre essa rubrica.
Os demais pedidos devem ser integralmente rejeitados, tendo em vista a incidência das contribuições previdenciárias sobre a base de cálculo apontada, conforme teses pacificadas no item “b” descrito na fundamentação acima. Logo, neste ponto a parte autora não comprovou fato constitutivo de seu direito, ônus que recai sobre ela, nos termos do art. 373, I, do CPC.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, RESOLVO O MÉRITO DA DEMANDA, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, e:
- JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, a fim de declarar indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre o abono da Lei nº 7159/2023 condenando a ré a restituir à parte autora a parcela eventualmente descontada sob o mesmo título, observada a prescrição quinquenal.
- JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO de declaração de não incidência da contribuição previdenciária sobre todas as demais verbas constantes da inicial.
Deverá ser deduzida eventual parcela paga administrativamente sob esse mesmo título.
Sobre os valores retroativos, incidirão juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até a expedição do ofício requisitório. Após tal expedição, aplicar-se-ão as regras contidas no art. 3º da EC nº 113/21, com as alterações implementadas pela EC nº 136/25.
Sem honorários advocatícios e custas processuais, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/2001.
Interposto recurso inominado, intime-se o recorrido para apresentar contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias.
Transcorrido o prazo, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Com o trânsito em julgado desta sentença, arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o Senhor H. G. R. alega que: a) as contribuições previdenciárias não podem incidir sobre verbas de natureza indenizatória ou que não se incorporem aos proventos de aposentadoria do servidor público, sendo, portanto, ilegítima a incidência sobre parcelas como adicional de insalubridade, horas extras, gratificação de férias gozadas (50%), abono aniversário e adicional por tempo de serviço; b) a sentença recorrida contrariou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 163 da repercussão geral, segundo o qual não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis à aposentadoria; c) houve aplicação equivocada de precedentes do Superior Tribunal de Justiça, os quais tratam de situações distintas ou anteriores ao entendimento mais recente do STF, devendo prevalecer este último; e d) há, ainda, necessidade de observância do regime jurídico do servidor (estatutário ou misto), o que impacta diretamente na análise da incidência da contribuição previdenciária. Sustenta, assim, a evidente ilegalidade da cobrança, razão pela qual faz jus à restituição dos valores indevidamente descontados nos últimos 05 (cinco) anos, conforme jurisprudência consolidada. Requer, portanto, a reforma parcial da sentença para declarar indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de adicional de insalubridade, horas extras, gratificação de férias gozadas (50%), abono aniversário e adicional por tempo de serviço, bem como a condenação da ré à restituição dos valores descontados indevidamente, acrescidos das verbas de sucumbência, custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
3. Contrarrazões da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), no , nas quais sustenta, preliminarmente, a ocorrência de prescrição quinquenal quanto aos valores eventualmente pleiteados, limitando-se a repetição do indébito ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. No mérito, alega que o autor está vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sendo legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas questionadas. Defende que parcelas como o terço constitucional de férias gozadas, horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional por tempo de serviço possuem natureza remuneratória e caráter habitual, integrando a base de cálculo do salário de contribuição, nos termos do art. 28 da Lei nº 8.212/91 e da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Temas 20 e 985) e do Superior Tribunal de Justiça (Temas 687, 688, 689 e 1252). Sustenta, ainda, a inaplicabilidade do Tema 163 do STF ao caso concreto, por se referir a servidores vinculados a regime próprio de previdência (RPPS), não alcançando os segurados do RGPS. Argumenta também que o rol de exclusões do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 é taxativo, não abrangendo as verbas discutidas. Quanto ao abono aniversário e outras rubricas, aduz ausência de comprovação de incidência de contribuição previdenciária, não tendo o autor se desincumbido do ônus da prova.
2. Em suas razões recursais, UNIÃO - FAZENDA NACIONAL alega que: a) a parte autora encontra-se vinculada ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sendo legítima, em regra, a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas, nos termos da Lei nº 8.212/91; b) a sentença recorrida deve ser reformada quanto ao reconhecimento da indevida incidência sobre o abono previsto na Lei nº 7.159/2023, uma vez que não houve comprovação de que tal verba tenha sofrido efetivo desconto previdenciário; c) a simples indicação da rubrica nos contracheques não é suficiente para demonstrar a incidência da contribuição, incumbindo à parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC; d) inexistindo prova do desconto, não há que se falar em repetição de indébito; e, e) a petição inicial carece de fundamentação específica quanto à referida verba, configurando ausência de causa de pedir, o que ensejaria, inclusive, o reconhecimento de sua inépcia. Sustenta, assim, a inexistência de ilegalidade na cobrança e a improcedência do pedido autoral no ponto acolhido pela sentença. Requer, portanto, o provimento do recurso inominado para reformar a sentença, julgando integralmente improcedente o pedido da parte autora.
3. Contrarrazões da parte autora no , nas quais sustenta que o recurso interposto pela UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) não merece provimento, por carecer de fundamento jurídico e possuir caráter meramente protelatório. No mérito, alega que, com as alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 103/2019, a contribuição previdenciária dos servidores públicos passou a possuir caráter contributivo, devendo incidir apenas sobre verbas que se incorporem aos proventos de aposentadoria. Defende que não incide contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória ou não habituais, tais como adicionais e gratificações que não se incorporam aos vencimentos, por não integrarem a base de cálculo do benefício previdenciário. Invoca, nesse sentido, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 163 da repercussão geral, segundo o qual não há incidência de contribuição sobre verbas não incorporáveis à aposentadoria, como terço de férias, horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade. Sustenta, ainda, a existência de precedentes recentes no âmbito das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Espírito Santo e da Turma Nacional de Uniformização no mesmo sentido, reforçando a tese de não incidência sobre as parcelas discutidas. Argumenta que a legislação previdenciária, especialmente o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, exclui determinadas verbas da base de cálculo da contribuição, incluindo abonos e valores de natureza não salarial. Aduz, por fim, que os valores indevidamente descontados devem ser restituídos, observada a prescrição quinquenal, com incidência de correção monetária e juros, requerendo o desprovimento do recurso da UNIÃO FEDERAL e a manutenção da sentença, com a condenação da recorrente ao pagamento de honorários advocatícios.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos para a admissibilidade do recurso, conheço o recurso inominado da parte autora e da parte ré. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito recursal, com o VOTO.
VOTO
5. Pois bem. São as seguintes controvérsias que remanescem nesses autos, na seara recursal: (i) dizer se incide ou não a contribuição previdenciária sobre as parcelas indicadas pela parte autora — notadamente horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, gratificação de férias gozadas (50%), abonos e adicionais por tempo de serviço — e, sendo o caso, se faz jus à restituição dos valores indevidamente descontados, observada a prescrição quinquenal; e (ii) dizer se é devida ou não a incidência de contribuição previdenciária sobre o abono previsto na Lei nº 7.159/2023, bem como a consequente restituição dos valores eventualmente retidos.
6. Inicialmente, a questão preliminar de mérito relativa à prescrição quinquenal foi corretamente enfrentada na sentença, que reconheceu a limitação da repetição do indébito aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em consonância com os arts. 168, I, e 150, §4º, do CTN, bem como com a jurisprudência consolidada do STF (Tema 04) e do STJ (Tema 137), razão pela qual nada há a ser reformado nesse ponto.
7. No mérito propriamente dito, cumpre destacar que a parte autora é servidor público municipal vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), circunstância que impõe a análise da controvérsia à luz dos entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas nº 163 e nº 985 da repercussão geral.
8. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 163, firmou a tese de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, consagrando a necessidade de correspondência entre a base de incidência da contribuição e os benefícios previdenciários futuros.
9. Todavia, a aplicação do referido entendimento não se dá de forma automática e irrestrita, exigindo a análise da natureza jurídica de cada verba, especialmente quanto à sua habitualidade e ao seu caráter remuneratório ou indenizatório, critérios determinantes para a definição da base de cálculo da contribuição previdenciária.
10. Nesse contexto, verifica-se que as parcelas como horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, gratificação de férias gozadas (50%) e adicionais por tempo de serviço possuem natureza remuneratória e caráter habitual, constituindo contraprestação pelo labor prestado em condições específicas, razão pela qual integram o salário de contribuição, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Temas 687, 688, 689 e 1252).
11. Ademais, no que se refere especificamente à gratificação de férias gozadas, incide o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 985, segundo o qual é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, em razão de sua natureza remuneratória, o que reforça a conclusão adotada na sentença.
12. Por outro lado, no tocante ao abono previsto na Lei nº 7.159/2023, correta a sentença ao reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária, por se tratar de verba eventual, paga em parcela única, sem habitualidade e não incorporável aos proventos de aposentadoria, enquadrando-se, portanto, na hipótese delineada no Tema nº 163 do STF.
13. No que concerne à alegação da União quanto à ausência de comprovação de incidência de contribuição sobre a referida verba, verifica-se que a conclusão adotada na sentença decorre da própria natureza jurídica da parcela, sendo prescindível prova específica do desconto quando evidenciada a indevida inclusão na base de cálculo, à luz do conjunto probatório dos autos.
14. Assim, observa-se que a sentença recorrida aplicou corretamente os parâmetros fixados pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, distinguindo adequadamente as verbas de natureza remuneratória daquelas de caráter eventual.
15. Acertada, pois, a conclusão da sentença, que deve ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos.
16. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º, do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
17. Observem ainda as Questões de Ordem TNU nº 05 e 48, respectivamente, in litteris:
Q.O. TNU nº 05: Para os fins do art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001, a divergência de interpretação de questão de direito material entre o acórdão recorrido e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve ser demonstrada pela indicação de um precedente do STJ resultante do julgamento de alguma destas modalidades de impugnação: 1) incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR); 2) incidente de assunção de competência (IAC); 3) recurso especial repetitivo; 4) embargos de divergência; ou 5) pedido de uniformização de interpretação de lei federal (PUIL/STJ). (Aprovada a alteração da Questão de Ordem n. 5, por unanimidade, na Sessão de Julgamento de 15 de setembro de 2023 (Precedente: 0000624-14.2020.4.03.6310).
Q.O. TNU nº 48: Precedentes do Supremo Tribunal Federal não se prestam como paradigmas válidos, para fins de admissão do pedido nacional de uniformização de interpretação de lei federal previsto no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/01. (Aprovada, por unanimidade, na Quinta Sessão Ordinária de Julgamento da Turma Nacional de Uniformização do dia 14.06.2023. Precedente: 0006467-75.2016.4.03.6317).
18. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pelo RÉU. Custas ex lege. Condeno o recorrente (réu) vencido no pagamento de honorários advocatícios que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, observada a orientação veiculada pelo enunciado nº 111, da súmula do STJ. Em outro giro, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela parte autora. Condeno a parte vencida (autor), conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor global atualizado da condenação, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da sentença/Acórdão, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500004566314v10 e do código CRC 2f953a50.
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Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
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