RECURSO CÍVEL Nº 5004984-27.2024.4.02.5005/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL VINCULADO AO RGPS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA E HABITUAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS (TERÇO CONSTITUCIONAL). ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. APLICAÇÃO DOS TEMAS Nº 163 E Nº 985 DO STF. NÃO INCIDÊNCIA APENAS QUANTO AO ABONO PREVISTO NA LEI Nº 7.159/2023, POR SE TRATAR DE VERBA EVENTUAL E NÃO INCORPORÁVEL. APLICAÇÃO DA SÚMULA DA TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO Nº 58. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. As Senhoras L. D. e G. R., doravante denoninadas recorrentes, por intermédio de seus ilustres advogados, apresentaram recurso inominado de acordo com o , contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Dr. GUILHERME ALVES DOS SANTOS, que julgou improcedentes os seus pedidos. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
I – RELATÓRIO
Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/2001.
II– FUNDAMENTAÇÃO
Prescrição
Na hipótese, a demanda com o objetivo de obter o direito à repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, razão pela qual se encontram prescritos os valores anteriores aos 5 anos anteriores à data do ajuizamento da ação (16/10/2024), nos termos dos artigos 168, I e 150, § 4º, do CTN à luz dos precedentes firmados no RE 566.621/RS (STF - Tema 04) e no REsp 1269570 (STJ -Tema 137).
Ilegitimidade passiva do INSS
De início, reconheço a ilegitimidade passiva do INSS, considerando versar a presente ação sobre matéria tributária, cuja competência é da UNIÃO, nos termos preconizados pela Lei nº 11.457/07.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. AÇÃO DE COBRANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA
1. .A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos ERESP 1.619.954/SC, firmou a compreensão de que, a partir da edição da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Desse modo, com o advento da Lei 11.457/2007, o SENAI deixou de ter legitimidade ativa nas ações que tenham por objeto a cobrança da contribuição de terceiros.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.394.679/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
Mérito
Trata-se de ação ajuizada em face da União em que se pretende a declaração de inexistência de relação jurídica tributária e consequente restituição do montante pago no que se refere às contribuições previdenciárias sobre verbas que alega serem isentas.
De início, o Tema 163 do STF, firmado no RE 593068, não se aplica à parte autora, servidor(a) vinculado(a) ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
Das bases de cálculo
À luz da legislação de regência e jurisprudência dominante:
a) não incide contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas:
1) 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente - não incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 738 – REsp 1230957/RS);
2) adicional de férias relativo às férias indenizadas - não incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 737 – REsp 1230957/RS);
3) aviso-prévio indenizado – não incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 478 – REsp 1230957/RS);
4) bolsa de estudos e pesquisa - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, t);
5) vale-transporte - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, §9º, f, súmula AGU nº 60 e ato declaratório PGFN nº 4/2016);
7) auxílio-creche - não incide contribuição previdenciária (Lei 8.212/91, art. 28, §9º, s, e ato declaratório PGFN nº 4/2016), e;
8) salário-maternidade - não incide contribuição previdenciária (STF - Tema 72 - RE 576967).
b) incide contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas:
1) horas extras – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 687 – REsp 1358281/SP);
2) adicional noturno – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 688 – REsp 1358281/SP);
3) horas extras sobre adicional noturno – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 688 – REsp 1358281/SP);
4) adicional de periculosidade - incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 689 – REsp 1358281/SP);
5) salário-paternidade - incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 740 – REsp 1230957/RS).
6) adicional de insalubridade – incide contribuição previdenciária (STJ – Tema 1252 – REsp 2050498/SP);
7) de terço constitucional de férias – “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (STF – Tema 985 –RE 1072485);
8) abonos aniversário e assiduidade (TRF2 , RECURSO CÍVEL, 5003338-79.2024.4.02.5005, Rel. LEONARDO MARQUES LESSA , Juízo Gestor das Turmas Recursais , Rel. do Acordao - LEONARDO MARQUES LESSA, julgado em 13/11/2024, DJe 13/11/2024 16:29:16);
9) gratificações, premiações e adicionais de tempo de serviço (triênios/quinquênios etc). - incide contribuição previdenciária sobre adicional de sobreaviso, prêmios, gratificações, ai incluído adicional de tempo de serviço (EDcl no AgRg no REsp 1481469/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015 e TRF2 , Apelação/Remessa Necessária, 5006544-64.2021.4.02.5116, Rel. WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - WILLIAM DOUGLAS, julgado em 30/08/2022, DJe 12/09/2022 13:32:21), e;
10) Gratificação de função ou qualquer verba de natureza remuneratória - Conforme entendimento majoritário e pacífico do STJ, quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição previdenciária, tais como salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, anuênios, biênios, triênios e gratificação de função (STJ - REsp 1843963-RN).
Da lide
Segundo a parte autora, são indevidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre: gratificação de férias (50%), adicional de insalubridade e/ou periculosidade, adicional por de tempo de serviço, abono aniversário e serviços extraordinários (horas extras).
O pedido deve ser integralmente rejeitado, tendo em vista a incidência das contribuições previdenciárias sobre a base de cálculo apontada, conforme teses pacificadas no item “b” descrito na fundamentação acima.
Logo, como não comprovou fato constitutivo de seu direito, ônus que recai sobre a parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC, não merece prosperar a pretensão autoral.
III - DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados.
Sem honorários advocatícios e custas processuais, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/2001.
Interposto recurso inominado, intime-se o recorrido para apresentar contrarrazões no prazo de 10 dias.
À secretaria para excluir do pólo passivo o INSS.
Transcorrido o prazo, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Com o trânsito em julgado desta sentença, arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, as Senhoras L. D. e G. R. alegam que: a) a decisão recorrida reconheceu como devida a incidência de contribuição previdenciária sobre diversas verbas percebidas pelas autoras, tais como horas extras, adicional de insalubridade/periculosidade, adicional de tempo de serviço, abono aniversário e gratificação de férias (50%); b) tais parcelas possuem natureza indenizatória ou não se incorporam aos proventos da aposentadoria, razão pela qual não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos da Lei nº 8.212/91; c) a sentença não observou a legislação aplicável nem a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, que afastam a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis; d) requerem, assim, a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos iniciais, com a declaração de inexistência da relação jurídica quanto à cobrança, a cessação dos descontos e a restituição dos valores indevidamente recolhidos.
3. Contrarrazões do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, no , nas quais sustenta que: a) os argumentos recursais não infirmaram os fundamentos da sentença, limitando-se a reiterar as alegações já apresentadas na inicial; b) a decisão recorrida analisou adequadamente o conjunto fático-probatório, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos; c) é cabível a adoção da fundamentação per relationem, com a ratificação dos termos da sentença, conforme entendimento consolidado na jurisprudência; d) requer, assim, a ma nutenção integral da sentença, com a condenação da parte recorrente nos ônus sucumbenciais, e, subsidiariamente, a aplicação da prescrição quinquenal.
4. A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, embora devidamente intimada nos eventos 35, 40 e 42, não apresentou suas contrarrazões.
5. D. D. D. N., M. D. D. N. e J. D. D. N. J., respectivos filhos e marido da autora L. D., juntaram aos autos a certidão de óbito da parte autora, conforme , pugnando por suas habilitações nos autos como sucessores para substituição processual, sendo deferido em .
6. É o breve Relatório. Presentes os requisitos para a admissibilidade do recurso, conheço o recurso inominado da parte autora e da parte ré. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito recursal, com o VOTO.
VOTO
7. Pois bem. São as seguintes controvérsias que remanescem nesses autos, na seara recursal: (i) dizer se incide ou não a contribuição previdenciária sobre as parcelas indicadas pelas autoras — notadamente horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, gratificação de férias gozadas (50%), abonos e adicionais por tempo de serviço — e, sendo o caso, se faz jus à restituição dos valores indevidamente descontados, observada a prescrição quinquenal; e (ii) dizer se é devida ou não a incidência de contribuição previdenciária sobre o abono previsto na Lei nº 7.159/2023, bem como a consequente restituição dos valores eventualmente retidos.
8. No mérito propriamente dito, cumpre destacar que as autoras na peça inicial são servidoras públicas municipais vinculadas ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), circunstância que impõe a análise da controvérsia à luz dos entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas nº 163 e nº 985 da repercussão geral.
9. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 163, firmou a tese de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, consagrando a necessidade de correspondência entre a base de incidência da contribuição e os benefícios previdenciários futuros.
10. Todavia, a aplicação do referido entendimento não se dá de forma automática e irrestrita, exigindo a análise da natureza jurídica de cada verba, especialmente quanto à sua habitualidade e ao seu caráter remuneratório ou indenizatório, critérios determinantes para a definição da base de cálculo da contribuição previdenciária.
11. Nesse contexto, verifica-se que as parcelas como horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, gratificação de férias gozadas (50%) e adicionais por tempo de serviço possuem natureza remuneratória e caráter habitual, constituindo contraprestação pelo labor prestado em condições específicas, razão pela qual integram o salário de contribuição, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Temas 687, 688, 689 e 1252).
12. Ademais, no que se refere especificamente à gratificação de férias gozadas, incide o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 985, segundo o qual é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, em razão de sua natureza remuneratória, o que reforça a conclusão adotada na sentença.
13. Cumpre ainda registrar que a controvérsia objeto destes autos foi recentemente objeto de uniformização pela Turma Regional de Uniformização da Justiça Federal da 2ª Região, que consolidou entendimento específico quanto aos servidores públicos municipais vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por ausência de Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) no ente federativo. Nessa linha, foi editada a Súmula nº 58 da TRU da 2ª Região, no seguinte termo ipsis litteris:
“O servidor público municipal vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por ausência de Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) no ente federativo, sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza remuneratória, incluindo gratificação de férias, adicional de insalubridade, adicional de tempo de serviço, horas extras e abono aniversário, não se aplicando a tais servidores a tese fixada no Tema 163/STF, restrita aos servidores vinculados ao RPPS”. (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TRU) nº 5000812-42.2024.4.02.5005/ES). (Disponibilizada no Caderno Administrativo do Diário Eletrônico da Justiça Federal da 2ª Região em 08/04/2026).
14. Referido enunciado possui plena pertinência ao caso concreto, porquanto as autoras são servidoras públicas municipais vinculadas ao RGPS, inexistindo regime próprio previdenciário no ente federativo de origem. Assim, além dos entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas nº 163 e nº 985, bem como da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a orientação uniformizada no âmbito da Justiça Federal da 2ª Região corrobora a conclusão de que as verbas postuladas — horas extras, adicional de insalubridade/periculosidade, gratificação de férias, adicional por tempo de serviço e abono aniversário — possuem natureza remuneratória, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária.
15. Por outro lado, no tocante ao abono previsto na Lei nº 7.159/2023, correta a sentença ao reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária, por se tratar de verba eventual, paga em parcela única, sem habitualidade e não incorporável aos proventos de aposentadoria, enquadrando-se, portanto, na hipótese delineada no Tema nº 163 do STF.
16. Assim, observa-se que a sentença recorrida aplicou corretamente os parâmetros fixados pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, distinguindo adequadamente as verbas de natureza remuneratória daquelas de caráter eventual.
17. Acertada, pois, a conclusão da sentença, que deve ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos.
18. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º, do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
19. Observem ainda as Questões de Ordem TNU nº 05 e 48, respectivamente, in litteris:
Q.O. TNU nº 05: Para os fins do art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001, a divergência de interpretação de questão de direito material entre o acórdão recorrido e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve ser demonstrada pela indicação de um precedente do STJ resultante do julgamento de alguma destas modalidades de impugnação: 1) incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR); 2) incidente de assunção de competência (IAC); 3) recurso especial repetitivo; 4) embargos de divergência; ou 5) pedido de uniformização de interpretação de lei federal (PUIL/STJ). (Aprovada a alteração da Questão de Ordem n. 5, por unanimidade, na Sessão de Julgamento de 15 de setembro de 2023 (Precedente: 0000624-14.2020.4.03.6310).
Q.O. TNU nº 48: Precedentes do Supremo Tribunal Federal não se prestam como paradigmas válidos, para fins de admissão do pedido nacional de uniformização de interpretação de lei federal previsto no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/01. (Aprovada, por unanimidade, na Quinta Sessão Ordinária de Julgamento da Turma Nacional de Uniformização do dia 14.06.2023. Precedente: 0006467-75.2016.4.03.6317).
10. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pelas autoras. Condeno a parte vencida (autor), conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento) sobre o valor global e atualizado da condenação, e, se não houver condenação pecuniária, sobre o valor atualizado da causa, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES, sendo que a exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da sentença/Acórdão, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500004595448v14 e do código CRC ff497a8f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 25/06/2026, às 16:48:12