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RECURSO INOMINADO EM RECURSO CÍVEL Nº 5021971-53.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal ODILON ROMANO NETO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela autora em face da sentença que julgou improcedente o pleito autoral. Pretendia a autora a declaração de nulidade de dois contratos de empréstimo consignado, a repetição de indébito em dobro e indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00. Alega desconhecer as contratações, que teriam sido incluídas em seu benefício em 06/07/2019, e afirma não ter recebido os valores correspondentes em sua conta bancária.
O juízo de origem julgou improcedentes os pedidos. Fundamentou que a instituição financeira comprovou a regularidade da contratação digital e o efetivo depósito dos valores residuais na conta de titularidade da autora. Destacou que a parte requerente não apresentou extratos bancários para comprovar o não recebimento, ônus que lhe competia. Aplicou o princípio da boa-fé objetiva e a proibição do venire contra factum proprium, entendendo que a utilização dos valores implica aceitação tácita do negócio jurídico.
A autora busca a reforma da sentença, alegando contradições nas datas informadas pelo banco (12/06/2019 no contrato vs. 03/07/2019 na contestação) e incongruência entre os valores averbados no INSS e os supostamente creditados. Invoca a hipervulnerabilidade do idoso em contratações digitais e pleiteia a condenação dos réus por danos morais com base na teoria do desvio produtivo do consumidor
Contrarrazões dos réus.
É o relatório. Passo a decidir.
VOTO
Inicialmente, defiro o pedido de gratuidade de justiça.
A controvérsia reside na validade de contratos de empréstimo consignado na modalidade de refinanciamento, celebrados por meio eletrônico, e na responsabilidade das instituições envolvidas por suposta falha na prestação do serviço e ausência de repasse dos valores contratados.
É admissível que o INSS desconte do benefício titularizado por segurados e dependentes do RGPS os valores concernentes às parcelas de empréstimo consignado, desde que expressamente autorizado pelo titular do benefício, à luz do disposto no art. 115, VI, da Lei 8.123/91.
Na inicial, a autora alega não ter contratado empréstimos consignados com o Banco Santander, tendo sido surpreendida com descontos de parcelas de R$ 22,82 e de R$ 18,00 em seu benefício, alegando não terem sido creditados valores de R$ 860,16 e R$ 658,16 em sua conta bancária.
A autarquia previdenciária arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, sustentando que, nos casos de empréstimo concedido pela mesma instituição pagadora do benefício, o INSS não possui responsabilidade civil (Lei nº 10.820/03). No mérito, defendeu que sua atuação se restringe à retenção e repasse de valores autorizados, não lhe cabendo fiscalizar a validade de cada contrato privado. Invocou o Tema 183 da TNU, que estabelece a responsabilidade subsidiária do INSS apenas em casos de omissão injustificada no dever de fiscalização quando a instituição financeira for distinta da pagadora.
Já o Banco Santander suscitou preliminar de falta de interesse processual por ausência de tentativa de solução administrativa. No mérito, defendeu a regularidade das contratações de refinanciamento, realizadas por meio digital (com validação por token e biometria facial). Esclareceu que o contrato nº 168919765 (Ev. 16.3) refinanciou o contrato nº 862134138, liberando saldo de R$ 167,90 (fl. 14), e o contrato nº 168919714 (Ev. 16.2) refinanciou o contrato nº 862134382, com saldo de R$ 180,83 (fl. 14), ambos creditados na conta da autora na Caixa Econômica Federal. Refutou a existência de danos morais e de direito à repetição de indébito.
O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Tema Repetitivo nº 1061 dos Recursos Especiais Repetitivos, firmou a seguinte tese: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)".
Embora a tese faça referência à impugnação de assinatura em contrato, a lógica subjacente à tese é integralmente aplicável às modalidades remotas de contratação, como as aquelas que extraem o consentimento do consumidor por assinatura eletrônica, reconhecimento facial ou gravação de áudio.
A utilização de meios eletrônicos de contratação não é vedada pelo ordenamento jurídico. No entanto, tendo em vista que os contratos bancários se encontram regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, constitui ônus das instituições financeiras comprovarem que as contratações eventualmente impugnadas pelos consumidores efetivamente ocorreram e que a tecnologia empregada é apta a conferir a necessária segurança e autenticidade à contratação. Isso porque o consumidor é a parte hipossuficiente na relação contratual, não tendo mínima condição de demonstrar a inidoneidade da tecnologia empregada, até mesmo porque esta é de utilização exclusiva pela instituição financeira.
Naturalmente, se a instituição financeira aufere lucro decorrente da realização de contratos por meio eletrônico, sem a presença física do contratante, sem a apresentação física de seus documentos e sem a verificação pessoal, mediante assinatura física, de que aqueles que celebra o contrato é de fato quem diz ser, deve dispor de meios para se certificar e revestir de segurança a operação, bem como de demonstrar judicialmente a regularidade da contratação.
Em outras palavras, cabe ao Banco se certificar de que o consumidor está validamente manifestando a sua vontade de celebrar o contrato. Caso não tenha adotado as cautelas necessárias e tenha permitido a celebração de empréstimo consignado fraudulento, deve responder pelos prejuízos decorrentes da ação dos golpistas, já que a hipótese caracteriza fortuito interno.
No caso em debate, o Banco Santander (Olé) apresentou contratos com assinatura eletrônica e fotografia da autora e de seu documento, sem qualquer informação adicional, como a forma pela qual foi colhida a manifestação de vontade, a geolocalização e o aparelho utilizados para a contratação e a confirmação de que o contratante fora devidamente cientificado dos termos do contrato, a despeito da transferência do valor para a conta da autora. Além disso, não foram juntadas cópias dos contratos que teriam originado os refinanciamentos.
Vale lembrar que, no procedimento dos Juizados Especiais Federais, a prova documental deve ser produzida pelo réu no momento da apresentação da defesa (art. 11 da Lei 10.259/2001), de modo que o Banco Santander não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a regularidade da contratação.
Declarada a nulidade do contrato, as partes, em regra, devem retornar ao status quo anterior, com a devolução dos valores recebidos pelo consumidor a título do empréstimo, bem como a restituição, pela instituição financeira, das parcelas recebidas.
Quanto ao pedido de devolução em dobro dos valores descontados do benefício da autora, conforme entendimento firmado pelo STJ, "A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" (STJ, EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).
Na espécie, embora não tenha sido diligente no dever de cuidado que deveria ter para se certificar a autenticidade da manifestação de vontade que lhe foi manifestada por terceiros em nome da autora, o Banco Santander (Olé) não agiu de forma contrária à boa-fé em face da autora, especialmente considerando que não há divergência nos dados pessoais da autora nem de indicação de conta diversa daquela de recebimento do benefício, típicos de fraude.
Além dos prejuízos materiais, o episódio gerou lesão a direitos da personalidade, tendo em vista que a autora, idosa, foi surpreendida com consignações em seu benefício que não havia contratado. A indevida redução dos valores do benefício da autora, que é pago com base no salário mínimo e ostenta caráter alimentar, compromete sua subsistência e causa prejuízos à sua dignidade.
Sob o ponto de vista compensatório, o quantum indenizatório deve ser suficiente para, de um lado, compensar ou amenizar o sofrimento experimentado por aquele que foi vítima do ilícito sem que, de outra parte, sua fixação se dê em patamares elevados a ponto de ensejar um enriquecimento sem causa daquele que é indenizado. De outra parte, sob os prismas punitivo e pedagógico, serve a indenização por danos morais para punir aquele que pratica o ilícito e, ainda, desestimular a prática de ilícitos semelhantes no futuro.
No tocante à dosimetria da indenização realizada pela r. sentença de origem, penso que, na esteira do que dispõe o Enunciado nº 08 das Turmas Recursais do Rio de Janeiro, e considerado os parâmetros acima delineados, levando-se em conta, ainda, a jurisprudência desta Turma Recursal em casos semelhantes, entendo como adequado e proporcional à ocorrência o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Quanto ao INSS, em consonância com a tese firmada pela Turma Nacional de Uniformização no Tema 183, sua responsabilidade é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira:
I - O INSS não tem responsabilidade civil pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de “empréstimo consignado”, concedido mediante fraude, se a instituição financeira credora é a mesma responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, nos termos do art. 6º, da Lei n. 10.820/03; II – O INSS pode ser civilmente responsabilizado por danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, se demonstrada negligência, por omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização, se os “empréstimos consignados” forem concedidos, de forma fraudulenta, por instituições financeiras distintas daquelas responsáveis pelo pagamento dos benefícios previdenciários. A responsabilidade do INSS, nessa hipótese, é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira.
De outra parte, é devida a compensação entre o valor comprovadamente creditado na conta de titularidade da autora (Ev. 1.4) e o montante condenatório total.
Assim, deve ser reformada a sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da autora, para reformar a sentença, a fim de condenar o Banco Santander a cancelar os contratos 168919765 (Ev. 16.3) e 168919714 (Ev. 16.2), a restituir as parcelas descontadas na forma simples e a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), consignada a responsabilidade subsidiária do INSS quanto aos danos morais e autorizada a compensação entre o valor comprovadamente creditado na conta de titularidade da autora e o montante condenatório total. Sobre os valores a serem devolvidos incidirão correção monetária e juros moratórios desde o efetivo prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ). Sobre os danos morais, correção monetária desde a data deste acórdão (Súmula 362 do STJ) e juros moratórios desde a citação. Índices conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal. Sem condenação em custas ou honorários advocatícios ao recorrente, por se tratar de recorrente vencedora, ainda que em parte. A presente decisão foi REFERENDADA pelos demais integrantes da 7ª Turma Recursal, conforme artigo 7º, IX, alínea b, do Regimento Interno das Turmas Recursais da 2ª Região (Resolução nº TRF2-RSP-2019/00003, de 8 de fevereiro de 2019). Intimem-se. Transitada em julgado, remetam-se os autos ao Juizado de origem, com a devida baixa. É como voto.
Documento eletrônico assinado por ODILON ROMANO NETO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500004855691v10 e do código CRC 0c947697.
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