RECURSO CÍVEL Nº 5019862-32.2025.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal VIVIANY DE PAULA ARRUDA
RELATÓRIO
1. O INSS e o autor interpuseram recursos em face da sentença (Evento 41) que julgou procedente em parte os pedidos do autor, para condenar o INSS a a) averbar integralmente o tempo de contribuição correspondente ao período de 30/08/1988 a 07/12/1989; b) reconhecer tempo de serviço especial nos períodos de 24/02/1983 a 11/06/1983, 01/08/1985 a 11/08/1988, 30/08/1988 a 07/12/1989, 18/12/1989 a 10/08/1990, 23/02/1994 a 05/03/1997 e 19/03/2010 a 07/11/2011, convertendo-o em comum; c) conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 18/07/2025.
Alega o INSS, em síntese, a impossibilidade de enquadramento legal dos períodos de 24/02/1983 a 11/06/1983, 01/08/1985 a 11/08/1988, 30/08/1988 a 07/12/1989, 18/12/1989 a 10/08/1990 como tempo especial, pois a profissão de servente de pedreiro/pedreiro demanda a comprovação de trabalho em edifícios, pontes, barragens ou torres, não sendo suficiente para tanto as cópias da CTPS; impossibilidade de enquadramento do período de 01/08/1985 a 11/08/1988 sem uso de arma de fogo por enquadramento antes da Lei 9.032/1995; exposição à poeira de sílica (19/03/2010 a 07/11/2011) em patamares muito abaixo do limite de tolerância e, quanto ao período de 30/08/1988 a 07/10/1989, que o autor teria apresentado CTPS incompleta sem estar acompanhada das anotações internas, o que lhe retira o valor probatório.
O autor sustenta que já teria cumprido os requisitos para o recebimento do benefício em 07/10/2024, devendo a DER ser reafirmada para esta data. Contrarrazões do autor (Evento 67).
VOTO
2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831 /64 e 83.080 /79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528 /97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
3. Ao ensejo, confira-se os fundamentos da sentença.
4. No que concerne ao período de 30/08/1988 a 07/10/1989, em relação ao qual o INSS aduz que o autor teria apresentado CTPS incompleta sem estar acompanhada das anotações internas, o que lhe retira o valor probatório, verifica-se que tal não foi alegado em contestação.
5. O princípio da eventualidade ou da concentração impõe ao réu o ônus de alegar, na contestação, toda sua matéria de defesa. Ocorre que o INSS não trouxe esses questionamentos no momento oportuno (contestação), restando preclusos. Desta forma, a discussão estabelecida nesta sede e que foge ao que foi discutido na contestação, cuida-se de inovação recursal e ofende os princípios do contraditório, da ampla defesa, do Juiz natural e o duplo grau de jurisdição, não devendo ser conhecido o recurso no pormenor.
6. Aduz, ainda, a impossibilidade de enquadramento legal dos períodos de 24/02/1983 a 11/06/1983, 01/08/1985 a 11/08/1988, 30/08/1988 a 07/12/1989, 18/12/1989 a 10/08/1990 como tempo especial, pois a profissão de servente de pedreiro/pedreiro demanda a comprovação de trabalho em edifícios, pontes, barragens ou torres, não sendo suficiente para tanto as cópias da CTPS.
7. No tocante à profissão de servente/ajudante de pedreiro/pedreiro em empresa de construção civil, a TNU tem se posicionado no sentido de que para a aplicação do item 2.3.3 do Anexo do Decreto 53.831/1964, é necessário que o segurado comprove que o local do exercício da atividade seja “edifícios, barragens, pontes, torres”, sendo insuficiente, no caso, a mera anotação na CTPS de que o segurado tenha trabalhado como servente/ajudante de pedreiro/pedreiro em empresas de construção civil:
A TNU, no PEDILEF 0500016-18.2017.4.05.8311, j. em 12/09/2018, fixou a seguinte tese: “TESE FIXADA: A PERICULOSIDADE DO TRABALHO DE PEDREIRO ESTÁ RESTRITA ÀS ATIVIDADES DESEMPENHADAS NOS LOCAIS INDICADOS NO CÓDIGO 2.3.3., DO DECRETO N. 53.831/64”. Essa compreensão tem sido aplicada nos julgamentos colegiados posteriores: PEDILEF 0511086-94.2019.4.05.8300, j. em 26/08/2021; 0503435-95.2016.4.05.8500, j. em 21/11/2018.
Transcrevo ementas/passagens desses três precedentes colegiados da TNU.
“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. SERVENTE NA CONSTRUÇÃO CIVIL (PERÍODOS INTERCALADOS ENTRE 17/03/1975 E 17/01/1984). CASO CONCRETO EM QUE O SEGURADO APRESENTOU SOMENTE CTPS COM ANOTAÇÃO DE "SERVENTE/PEDREIRO". ACÓRDÃO RECORRIDO ENTENDEU NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE EFETIVO LABOR NA CONSTRUÇÃO CIVIL EM "EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES, TORRES" PARA ENQUADRAMENTO NO ITEM 2.3.3 DO QUADRO ANEXO DO DECRETO 53.831/1964. CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DA TNU. QUESTÃO DE ORDEM 13 DA TNU. (...)
(...)
Quanto à suposta ocupação de servente na construção civil (vários períodos intercalados entre 17/03/1975 e 17/01/1984), vê-se que a Turma de origem não descartou a possibilidade de enquadrar essa atividade no item 2.3.3 do quadro anexo ao Decreto 53.831/1964, mas considerou insuficiente simples anotação na CTPS de “servente/pedreiro” como prova de trabalho na construção civil – em edifícios, barragens ou pontes – para o pretendido enquadramento, ante a inexistência de elementos probatórios que descrevessem as tarefas desempenhadas.
Essa orientação não se distancia do entendimento adotado no PEDILEF 0502779-41.2016.4.05.8500 da TNU, indicado como paradigma, que apenas determinou que se propiciasse ao segurado a demonstração de efetivo labor na construção civil para enquadramento na referida categoria profissional, não se visualizando, dessa forma, divergência jurisprudencial apta à uniformização.
Por outro lado, o acórdão recorrido coaduna-se com a jurisprudência deste Colegiado, no sentido de que, para qualificação no item 2.3.3 do quadro anexo do Decreto 53.831/1964, exige-se a demonstração de serviços de “perfuração, construção civil e assemelhados” prestados em “edifícios, barragens, pontes, torres”:” (PEDILEF 0511086-94.2019.4.05.8300, j. em 26/08/2021)
“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. PEDREIRO/SERVENTE DE PEDREIRO. CÓDIGO 2.3.3., DO DECRETO Nº 53.831/1964. PERICULOSIDADE. O CÓDIGO 2.3.3., DO DECRETO 53.831/64, ESTÁ RELACIONADO À PERICULOSIDADE DE ATIVIDADES DESEMPENHADAS EM "EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES", COM ESPECÍFICA MENÇÃO A "TRABALHADORES EM EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES, TORRES". NECESSIDADE DE DEMONTRAÇÃO DO LABOR NESSES LOCAIS. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO.” (PEDILEF 0503435-95.2016.4.05.8500, j. em 21/11/2018)
“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. PEDREIRO. CÓDIGO 2.3.3., DO DECRETO Nº 53.831/1964. PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. PEDIDO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O CÓDIGO 2.3.3., DO DECRETO 53.831/64, ESTÁ RELACIONADO À PERICULOSIDADE DE ATIVIDADES DESEMPENHADAS EM "EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES", COM ESPECÍFICA MENÇÃO A "TRABALHADORES EM EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES, TORRES".
2. A POSSIBILIDADE DE ESTENDER-SE O ROL DE ATIVIDADES ESPECIAIS POR INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA (ENUNCIADO N. 198, DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA DO EXTINTO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS) NÃO AMPARA A PRETENSÃO DO SEGURADO QUE PEÇA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO TRABALHO DE PEDREIRO SEM QUE HAJA DEMONSTRAÇÃO EFETIVA DE QUE SUAS ATIVIDADES FORAM DESEMPENHADAS EM OBRAS REALIZADAS EM "EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES, TORRES", PORQUE A PERICULOSIDADE - DECORRENTE DA MAIOR PROBABILIDADE DE ACIDENTES - ENCONTRADA EM TAIS AMBIENTES DE TRABALHO NÃO É FATOR COMUM AO TRABALHO DE PEDREIRO.
3. TESE FIXADA: A PERICULOSIDADE DO TRABALHO DE PEDREIRO ESTÁ RESTRITA ÀS ATIVIDADES DESEMPENHADAS NOS LOCAIS INDICADOS NO CÓDIGO 2.3.3., DO DECRETO N. 53.831/64.
4. PEDIDO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA DETERMINAR QUE A TURMA RECURSAL DE ORIGEM PROCEDA AO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO, NOS TERMOS DA QUESTÃO DE ORDEM/TNU N. 20.” (PEDILEF 0500016-18.2017.4.05.8311, j. em 12/09/2018).
No voto na I. Relatora do presente incidente (do qual divergimos), invoca-se como razão de decidir uma decisão monocrática ali não transcrita: “PUIL 0504017-32.2015.4.05.8500, pub. 31/01/19, Rel. JF Erivaldo Ribeiros dos Santos)”.
Cuida-se de decisão monocrática, em que o relator não conheceu do incidente nacional, pois o INSS invocou como paradigma acórdão que fixava uma negativa geral sobre a possibilidade do reconhecimento da especialidade, o que não se mostra em consonância com a jurisprudência da TNU, que admite a especialidade, desde que comprovado o local de trabalho. Transcrevo (grifos não originais).
“Enquanto o precedente apontado pelo INSS nega qualquer hipótese de enquadramento por categoria profissional da atividade de pedreiro no item 2.3.3 do Decreto n.º 53.831/64, a TNU tem precedente no sentido de permiti-lo, por exemplo, nas hipóteses de pedreiro em obras exercidas em edifícios, v.g.:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. PARADIGMA DO STJ. DIVERGÊNCIA E SIMILITUDE FÁTICO JURÍDICA PRESENTES. LAUDO TÉCNICO. EXIGÊNCIA A PARTIR DA LEI Nº 9.528/97. ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL EXERCIDA EM EDIFÍCIOS. CÓDIGO 23.3 DO DECRETO Nº 53.831/64. EXPOSIÇÃO AO AGENTE QUÍMICO CIMENTO. CÓDIGO 1.2.10 DO QUADRO ANEXO AO DECRETO Nº 53.831/64 E CÓDIGO 1.2.12 DO ANEXO I AO DECRETO 83.080/79. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. a 4. omissis. 5. A atividade de pedreiro/mestre de obras exercida em edifícios é enquadrada como insalubre pelo código 2.3.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64. E o agente químico cimento, a que o autor ficou exposto no exercício da referida profissão, é enquadrado como nocivo pelo código 1.2.10 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e pelo código 1.2.12 do anexo I ao Decreto n. 83.080/79, ambos vigentes até 05/03/1997, por força do artigo 292 do Decreto nº 611/92. Somente a partir de 06/03/1997, quando entrou em vigor o Decreto nº 2.172, é que esse agente não mais foi enquadrado como nocivo. 6. a 8. omissis. (PUIL n.º 200771950010570 – Rel. Juíza Federal Simone dos Lemos Fernandes – DOU 27/04/2012)
Ou seja, de um lado, o precedente do INSS, na condição de negativa ampla, contrasta com o entendimento da TNU e, de outro, sem uma individualização, no acórdão impugnado, do local de trabalho da parte autora, uma vez que exarou a possibilidade de enquadramento pela condição de atividade na construção civil, não é possível concluir pela divergência jurisprudencial seja em face do precedente apontado na petição do incidente, seja relativamente ao entendimento da TNU.
Concluir de forma diversa exigiria reapreciação dos elementos de prova, o que é vedado (Súmula n.º 42 da TNU e Súmula n.º 7 do STJ e n.º 279 do STF, aplicáveis às Turmas de Uniformização).
Ante o exposto, nego seguimento ao PUIL, ex vi do inc. IX do art. 9º da Res. n.º 345/2015 do CJF.”
8. Dessa forma, assiste razão ao INSS, devendo os períodos reconhecidos na sentença serem computados como tempo comum de trabalho.
9. Questiona, também, o enquadramento do período de 01/08/1985 a 11/08/1988 sem uso de arma de fogo antes da Lei 9.032/1995.
10. A sentença reconheceu o período como especial por enquadramento legal (categoria profissional – equiparação à função do guarda – código no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64).
11. No que pertine à situação específica dos vigilantes a TNU, no julgamento do Tema nº 282, fixou a seguinte tese:
A atividade de vigia ou de vigilante é considerada especial por equiparação à atividade de guarda prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, até a edição da Lei n. 9.032/1995, independentemente do uso de arma de fogo, desde que haja comprovação da equiparação das condições de trabalho, por qualquer meio de prova.
12. Deste modo tem-se que, até 28/04/1995, a atividade é enquadrada por analogia à atividade de guarda mesmo quando não há menção direta e assim a comprovação do uso de arma de fogo por meio de formulário DSS 8030, PPP etc, desde que a equivalência ou equiparação das condições de trabalho por qualquer meio de prova.
13. A cópia da CTPS, sozinha, não comprova a equivalência ou equiparação das condições e trabalho de modo a viabilizar o enquadramento por categoria profissional pretendido, não atendendo ao disposto no Tema 282 da TNU. No entanto, indubitavelmente, representa início de prova material de trabalho equivalente à de guarda, conforme previsto código 2.5.7 do Decreto 53.831/1964. Considerando a CTPS como início de prova material e que o Tema 282 da TNU viabiliza a equiparação das condições de trabalho do vigilante/vigia com as de guarda mediante qualquer meio de prova, bem como atenta ao disposto no art. 55 § 3º da Lei 8.213/1991, reputo necessária a oitava das testemunhas, a fim de que sejam verificadas as condições de trabalho do autor no período em discussão, devendo ser a sentença anulada nesse ponto.
14. Quanto à exposição à poeira de sílica (19/03/2010 a 07/11/2011) em patamares muito abaixo do limite de tolerância, a sílica livre é classificada como agente cancerígeno para humanos (Grupo 1 da LINACH), tornando sua análise qualitativa para fins previdenciários, o que significa que a simples presença e possibilidade de exposição garantem o reconhecimento da atividade especial, independentemente da concentração. O uso de EPI não afasta o risco cancerígeno.
15. O autor sustenta que já teria cumprido os requisitos para o recebimento do benefício em 07/10/2024, devendo a DER ser reafirmada para esta data.
16. Diante do recurso apresentado pelo INSS, deve-se ter em mente que os períodos de 24/02/1983 a 11/06/1986, 30/08/1988 a 07/12/1989, 18/12/1989 a 10/08/1990, serão contabilizados como tempo comum (atividades como servente em construção civil). O período de 01/08/1985 a 11/08/1988 será objeto de prova testemunhal, de modo que, por ora, devem ser contabilizados apenas os períodos de 23/02/1994 a 05/03/1997 e 19/03/2010 a 07/11/2011 como tempo especial, bem como procedida à averbação do período integral de 30/08/1988 a 07/12/1989, a fim de se verificar se, ainda assim, o autor faria jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na data de 07/10/2024, por reafirmação da DER.
17. Em 07/10/2024 (reafirmação da DER), o segurado não tem direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpre a quantidade mínima de pontos (101 pontos). Também não tem direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima exigida (63.5 anos). Não tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos) e nem o pedágio de 50% (2 anos, 0 meses e 23 dias). Não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o pedágio de 100% (4 anos, 1 meses e 15 dias):
18. Registro que, mesmo que o período de 01/08/1985 a 11/08/1988 venha a ser considerado como tempo especial, na data requerida pelo autor para fins de reafirmação da DER (07/10/2024), o autor não faria jus ao benefício, pois não tem direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpre a quantidade mínima de pontos (101 pontos). Também não tem direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima exigida (63.5 anos). Não tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos) e nem o pedágio de 50% (1 anos, 5 meses e 14 dias) e não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o pedágio de 100% (2 anos, 10 meses e 28 dias).
19. Reafirmada a DER para 07/07/2025, como feito na sentença, excluídos os períodos de tempo especial supra, o autor não fará jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Todavia, o CNIS informa que ele se manteve trabalhando até 19/02/2026 (Evento 39 CNIS1).
20. Contudo, mesmo que acrescentemos o período de 01/08/1985 a 11/08/1988 como tempo especial, em 19/02/2026 (reafirmação da DER), o segurado não tem direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpre a quantidade mínima de pontos (103 pontos). Também não tem direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima exigida (64.5 anos). Não tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos). Não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o pedágio de 100% (2 anos, 10 meses e 28 dias).
21. Em tempo, considera-se prequestionada toda a matéria de direito suscitada pela parte recorrente, incluindo os dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso. Dessa forma, não se admite a interposição de embargos de declaração com fundamento nesse argumento.
22. Voto por conhecer e dar parcial provimento ao recurso do INSS para ANULAR a sentença, no tocante à análise do período no qual trabalhou como vigilante (01/08/1985 a 11/08/1988) devendo os autos retornarem à Vara de Origem a fim de se proceder à oitiva das testemunhas, conforme fundamentação; manter a sentença apenas no tocante à averbação dos períodos de 23/02/1994 a 05/03/1997 e de 19/03/2010 a 07/11/2011 como tempo especial, convertendo-os em tempo comum, bem como determinar a averbação (tempo comum) do período integral de 30/08/1988 a 07/12/1989. Conheço e julgo improcedente o recurso do autor. Suspenda-se a tutela deferida. Réu isento de custas. Sem condenação em honorários advocatícios pelo INSS, na forma dos Enunciados 99 do FONAEF e 68 das TRES. Condeno o recorrente vencido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixando estes em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, mantidas as condições de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos §3º do art. 98 do CPC (13.105/2015), em razão da gratuidade de justiça deferida.
Documento eletrônico assinado por VIVIANY DE PAULA ARRUDA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500004745223v2 e do código CRC 0ecef3f5.
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