RECURSO CÍVEL Nº 5074071-73.2024.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES
RELATÓRIO
Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso interposto.
Em suma, a pretensão consiste na concessão de Abono de Permanência, desde a data da implementação dos requisitos da aposentadoria especial, e a condenação da União ao pagamento dos valores retroativos, acrescidos de juros e correção monetária, respeitada a prescrição quinquenal.
O juízo de origem julgou procedentes os pedidos, considerando que a parte autora teria produzido as provas necessárias para comprovar a especialidade da atividade exercida durante todo o período requerido.
Em sede recursal, a União pretende a reforma da sentença.
É breve o relatório. Decido.
VOTO
Incialmente, não há de se falar em ilegitimidade passiva da União, tendo em vista que nos termos do Estatuto da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA (Decreto 11.223/2022) esta é vinculada ao Ministério da Saúde, órgão da União:
Art. 1º A Fundação Nacional de Saúde - Funasa, fundação pública vinculada ao Ministério da Saúde, instituída com fundamento no disposto no art. 14 da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, tem sede e foro em Brasília, Distrito Federal, e prazo de duração indeterminado.
Ademais, a Autora por grande parte do período questionado esteve vinculada diretamente à União.
O pedido autoral é de conversão de tempo exercido sob condições especiais em comum, bem como o averbamento do referido período em sua ficha funcional. para fins de recebimento de abono permanência a partir do momento que preencheu as condições necessárias para aposentadoria.
Sobre o tema, o STF entende que até a edição da EC 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público era possível. Isso decorria da previsão contida na CF/88 no sentido de que deveriam ser adotados requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria da pessoa enquadrada na hipótese prevista no inciso III do § 4º do art. 40 da CF/88:
Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei nº 8.213/91 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.
Após a vigência da EC nº 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.
STF. Plenário. RE 1014286, Rel. Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Edson Fachin, julgado em 31/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 942) (Info 992 – clipping).
Não há, efetivamente, nenhuma prova de que a atividade como guarda de endemias seja especial por nociva a saúde, também não se sabe quando o Autor começou suas atividades nesta atividade.
Neste sentido, vale vale destacar que mesmo trabalhadores em geral, para terem o direito a conversão de tempo comum em especial tem de provar a insalubridade de suas condições de trabalho, através de laudos técnicos e perfis profissiograficos sem o que não há contagem de tempo de trabalho diferenciada. Isto se dá, no RGPS, desde a modificação legislativa de 1995, que pôs fim a insalubridade por mero enquadramento em categoria profissional, quando se tinha presumidamente a insalubridade de atividades elencadas em decretos legislativos, tal como medico, enfermeiros, esmerilhador.
A atividade como guarda de endemias nunca foi prevista como especial nos decretos previdenciários, de modo a permitir seu enquadramento independente de prova de insalubridade. Repise-se, ainda e mais uma vez, que sequer se tem por certo que o autor exerceria este cargo por todo período trabalhado.
No caso, verifica-se que a Autora recebe adicional de insalubridade desde 2019, conforme contracheques juntados (Evento 25, Anexo 02).
Quanto à percepção do adicional de insalubridade, por si só, não tem o condão de caracterizar o tempo como especial para fins previdenciários pois cuida de verba trabalhista, sendo que o regime previdenciário adota critérios legais distintos para aferir a insalubridade laboral:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. PEDIDO DE RESCISÃO DE JULGADO FUNDADO NO ARTIGO 485, INCISOS V, VII E IX DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM FACE DE JULGADO DO TRIBUNAL QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO PROPOSTA TEMPESTIVAMENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES QUE JUSTIFICARIAM A PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NA AÇÃO RESCISÓRIA. (...) 7. No tocante ao laudo produzido em ação trabalhista, importa consignar que não há como considerá-lo "documento novo", a teor do art. 485, VII, e tampouco afirmar que a sua admissibilidade seria suficiente para definir o resultado do julgamento em favor do autor, pois além de ser baseado em fundamento diverso do laudo técnico juntado aos autos originários, destinava-se a aferição do direito ao adicional de insalubridade (fins trabalhistas) e não ao reconhecimento de tempo especial para fins previdenciários. (...).
(AR 201202010203033, Desembargador Federal ABEL GOMES, TRF2 - PRIMEIRA SEÇÃO ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::02/10/2013.)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA PARA ATUAR NA DEFESA DO INTERESSE DE TODOS OS ASSOCIADOS (ATUAIS E FUTUROS). SERVIDORES PÚBLICOS. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. NECESSIDADE DE PROVA DO DESEMPENHO DE ATIVIDADE PENOSA, INSALUBRE OU PERIGOSA. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AUTOMÁTICO À CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PARA ESPECIAL. (...) 7. O recebimento de adicional de insalubridade, por si só, não constitui prova do exercício de trabalho sob condições que prejudiquem a saúde ou integridade física e, consequentemente, não garante automaticamente o direito à conversão do tempo de serviço para especial, por serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário. 8. Apelação parcialmente provida.
(AC 00164686720114036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/08/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Nada obstante, não é este o entendimento que prevalece neste colegiado.
Com efeito, o adicional de insalubridade previsto no estatuto dos Servidores Públicos, Lei n. 8.112/90, art. 69, defere sua percepção a servidores que trabalhem em operações ou locais insalubres.
No âmbito do Poder Executivo, a matéria foi regulamentada pela Orientação Normativa n.º 2, de 19 de fevereiro de 2010, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que vinculou seu pagamento à exposição permanente a agentes nocivos, bem como confecção de LTCAT, como soe ocorrer no âmbito do RGPS:
Art. 7º A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos ou químicos, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado nos limites de tolerância mensurados, nos termos das Normas Regulamentadoras nº 15 e nos critérios da Norma Reguladora nº 16, previstas na Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214, de 08 de junho de 1978, bem como o estabelecido nos Anexos II e III desta Orientação Normativa.
Vale notar que a exigência posta nesta Orientação Normativa de 2010 foi mantida nas subsequentes, inclusive na Orientação Normativa n. 4/2017, atualmente em vigor.
Portanto, o pagamento de adicional de insalubridade cria a presunção de tempo especial, bem como de existência de LTCAT que comprova aquela especialidade.
No caso da Autora, porém, só existe prova de seu pagamento a partir de 1991.
Quanto a GACEN, também paga ao autor, a Lei n. 11.784/2008 (conversão da MP n. 431/2008) que a instituiu previu o pagamento da verba apenas aos titulares de empregos e cargos públicos que, em caráter permanente, realizassem atividades de combate e controle de endemias, sendo seu caráter indenizatório, pela natureza desfavorável desta atividade, também reconhecida nos Tribunais.
De todo o exposto, conclui-se que existe presunção de exposição a agentes nocivos, ao menos desde 2019, quando a autora comprova perceber adicional de insalubridade. O pagamento de adicional de insalubridade, todavia, pressupõe a existência de LTCAT que comprovaria a exposição a agentes nocivos e não consta dos autos. Ainda, não se tem por indene de duvidas a partir de quando o autor passou a exercer o cargo de guarda de endemias (originalmente chamado agente de saúde publica), questão que precisa ser esclarecida.
Sobre os períodos anteriores a 1991, consta no Evento 11, Anexo 02, Página 10 Perfil Profissiográfico Previdenciário fornecido pela ré, informando que a parte autora exerce o cargo de guarda de endemias desde 16/03/1987:
A referida atividade, inclusive, sujeitava a Autora à exposição de fatores de risco em nível médio.
Ademais, o mesmo PPP indica que a autora sempre esteve exposta a risco químico.
Por fim, conforme apontado na sentença, o Relatório Técnico de Avaliação Ambiental, elaborado pela Administração, datado de 14 de Julho de 2016, assegura aos Agentes de Saúde Pública, Agentes de Combate às Endemias e Guardas de Endemias o recebimento de adicional de insalubridade em grau médio, e confirma o risco químico, com exposição de vapores e gases tóxicos dos produtos químicos relacionados aos cargos (Evento 11, Anexo 02).
Diante do exposto, a sentença recorrida não merece ser reformada.
Ante o exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Sem custas, ante a isenção prevista no artigo 4º, I, da Lei 9.289/1996. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação a teor do art. 55 da Lei 9.099/95. A presente decisão foi REFERENDADA pelos demais integrantes da 7ª Turma Recursal, conforme artigo 7º, IX, alínea b, do Regimento Interno das Turmas Recursais da 2ª Região (Resolução nº TRF2-RSP-2019/00003, de 8 de fevereiro de 2019). Intimem-se as partes. Publique-se. Com o trânsito em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado Especial Federal de origem, com a devida baixa. É como voto.
Documento eletrônico assinado por RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510017274499v6 e do código CRC aee2f7a5.
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