RECURSO CÍVEL Nº 5007374-43.2024.4.02.5110/RJ
RELATORA: Juíza Federal VIVIAN MACHADO SIQUEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento do adicional de insalubridade, firmado em 40% sobre o valor do seu vencimento básico, referente ao período laborado na pandemia (11/3/2020 até 1/5/2023), com incidência sobre décimo terceiro, férias e FGTS.
Em suas razões, alega que exerceu sua função de técnica em enfermagem no INCA – Instituto Nacional do Câncer durante a pandemia, período em que manteve contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, entre elas, Covid-19. Defende a desnecessidade da comprovação da lotação exclusiva na ala de Covid-19, pois o direito é de todos os profissionais da área da saúde. Requer a reforma da sentença. Subsidiariamente, requer a anulação da sentença para que seja produzida prova pericial.
Contrarrazões pela manutenção da sentença.
É o relatório. Decido.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Inicialmente, cabe destacar que em 24/07/2021 a parte autora ajuizou demanda sob o nº 50110775420214025120, por meio do qual requereu os seguintes pedidos:
DOS PEDIDOS
Em face do exposto, requer a Vossa Excelência:
1. O deferimento da gratuidade de justiça;
2. A citação da Ré na pessoa do seu representante legal para, querendo, apresentar resposta, sob pena de revelia nos termos da Lei;
3. Requer a recepção dos documentos anexados que mostram as atribuições da Autora e o contato com pacientes com doenças graves e infecto contagiosas nos termos do art. 372 do CPC, para compor o presente processo e instruir devidamente a demanda;
4. A TOTAL PROCEDÊNCIA da ação, condenando a Ré a implantar nos vencimentos da Autora a partir de citação o valor de R$ 360,82 (trezentos e sessenta reais e oitenta e dois centavos) correspondente ao que falta para completar 20% (vinte por cento) da base de cálculo instituída pela Lei nº 8270/1991, a título de Adicional de Insalubridade, sendo atualizado este valor, se no decorrer do processo, houver alteração da base de cálculo;
5. A condenação da Ré a pagar as parcelas retroativas dos últimos cinco anos, no valor de R$ 19.319,23 (dezenove mil, trezentos e dezenove reais e vinte e três centavos) com efeitos prospectivos das parcelas vincendas até a implantação do adicional, valor este que deverá ser atualizado até o efetivo pagamento, em consonância com os índices legais praticados e juros moratórios a partir da citação válida;
6. Seja a Ré condenada nas custas processuais, bem como honorários sucumbenciais de 20% sobre o valor total da condenação no caso de haver atuação em segunda instância, bem como custas processuais e demais consectários legais;
Na ocasião, alegou que exercia o cargo de técnica de enfermagem, lotada na Unidade de Internação Clínica do Instituto Nacional de Câncer (INCA), onde trabalhava com pacientes infectados com o vírus da Covid-19 e outras doenças, contudo não percebia o adicional de insalubridade no grau máximo.
Naquela sentença, proferida em 24/11/2022, o juízo a quo julgou improcedente o pedido, por entender que não havia demonstração de que a parte autora tenha tido contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas justificantes da majoração de seu coeficiente para o percentual pretendido.
Destaco trecho da decisão:
No caso vertente, não se nega a existência de insalubridade, que, inclusive, é reconhecida como sendo de grau médio, já que a autora recebe adicional de insalubridade no patamar de 10%. Contudo, não há demonstração de que a parte autora tenha contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas justificantes da majoração de seu coeficiente para os pretendidos 20%.
De acordo com a regra do art. 373, incisos I e II do CPC/2015, o autor deve fazer prova do fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu incumbe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Assim, incumbia-lhe comprovar documentalmente seu enquadramento na classe da exposição ao grau máximo de insalubridade, porém não há qualquer documentação acerca das atividades específicas da parte autora na unidade hospitalar.
Dessa forma, conclui-se que o enquadramento das funções exercidas como insalubres em grau médio, realizado pela administração hospitalar, revela-se correto, já que a prova dos autos não autoriza o enquadramento das funções exercidas nas hipóteses que autorizam a concessão do adicional de insalubridade em grau máximo.
Em consequência, diante da prova dos autos, tenho como devido o adicional de insalubridade em grau médio (10%), já percebido pela parte autora, sendo impositiva a improcedência do pedido.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do CPC/2015 e nos termos da fundamentação supra.
Não houve recurso da decisão, que transitou em julgado em 23/01/2023.
Nos presentes autos, a parte autora requer o pagamento do adicional de insalubridade, no patamar máximo determinado na legislação vigente para o seu vínculo estatutário, firmado em 40% (quarenta por cento) sobre o valor do seu vencimento básico, durante todo o período laborado na pandemia (COVID-19), de 11/03/2020 a 01/05/2023, com a devida atualização monetária até o adimplemento:
DOS PEDIDOS
Por todo o acima exposto, é a presente para requerer a V.Exa.:
1) A intimação da Reclamada para, querendo, apresentar defesa à presente ação e acompanhá-la em todos os seus termos, sob a pena de revelia, contida na lei;
2) A concessão da Gratuidade de Justiça, ante a hipossuficiência econômica da parte Autora, nos termos do art. 98 do CPC;
3) Alternativamente, caso não acolhida a concessão da Gratuidade de Justiça, requer a concessão do benefício da determinação de pagamento ao final da lide;
4) Seja a ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, no sentido de:
a. Determinar o pagamento do adicional de insalubridade à parte Autora, no patamar máximo determinado na legislação vigente para o seu vínculo estatutário, firmado em 40% (quarenta por cento) sobre o valor do seu vencimento básico, durante todo o período laborado na pandemia (COVID-19), de 11/03/2020 a 01/05/2023, com a devida atualização monetária até o adimplemento;
b. Alternativamente, requer a parte Autora que a parte Ré seja condenada ao pagamento do adicional de insalubridade no patamar máximo de 40% (quarenta porcento) do valor do salário-mínimo nacional à época dos pagamentos, durante todo o período laborado na pandemia (COVID-19), de 11/03/2020 a 01/05/2023, com a devida atualização monetária até o seu pagamento;
c. Determinar o pagamento do valor reflexo à verba de insalubridade sobre o(s) 13º salário(s) não adimplidos corretamente, proporcionais de 4/12 avos do período total de labor;
d. Determinar o pagamento do valor reflexo à verba de insalubridade sobre as férias proporcionais de 4/12 avos, acrescida do terço constitucional em todo o período total de labor;
e. Determinar o pagamento do valor reflexo à verba de insalubridade sobre devidos de depósitos de FGTS de todo o período total de labor, calculada em cima do valor efetivamente pago como remuneração.
5) A condenação da Requerida ao pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação atualizada.
O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, ante a existência de coisa julgada. Cito trecho da sentença recorrida:
(...)
Importante pontuar que a autora ajuizou ação anterior (50110775420214025120) objetivando o provimento jurisdicional para condenar a ré a majorar o valor do seu adicional de insalubridade, atualmente recebido no patamar de 10% sobre o vencimento-base, para o seu grau máximo (20%), com o pagamento das diferenças correspondentes.
Na citada ação judicial, houve a sentença que reconheceu a improcedência do pleito no dia 17/11/2022 (cf. evento 49, sent1), houve trânsito em julgado no dia 23/1/2023, reconhecendo-se que o adicional de insalubridade no grau médio (10%) foi corretamente concedido à autora.
Portanto, já se encontra coberto pelo manto da coisa julgada o novo pedido de majoração, ainda que em percentual superior. A análise do pleito atual se limita ao período que se inicia após o supracitado julgamento e até o dia 1/5/2023.
No caso, não há qualquer evidência de que as funções exercidas pela autora tenham se modificado para justificar enquadramento de insalubridade em grau mais gravoso do que o considerado anteriormente.
As informações prestadas apontam que a autora trabalha na internação hospitalar do INCA e este foi classificado como referência para atender pacientes com COVID-19 (cf. evento 6, ofic16).
Por fim, o laudo técnico anexado aos autos considera o grau médio (10%) de insalubridade é o correto para o local de trabalho onde as atividades laborais da parte são realizadas (cf. evento 6, ofic17, página 3).
Nessa linha de raciocínio, considerando-se que a autora não comprovou a manutenção de contato permanente com material de pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas é de se concluir que não há direito à implementação do pagamento referente ao adicional de insalubridade em grau máximo.
Assim sendo, é impositivo o reconhecimento da improcedência da pretensão autoral.
De fato, a análise do período anterior à 23/01/2023 encontra óbice na coisa julgada.
Quanto ao lapso temporal entre 24/01/2023 a 01/05/2023, cabe destacar que o término oficial da ESPIN-Covid-19 no Brasil se deu em 22/04/2022 (PORTARIA GM/MS Nº 913, DE 22 DE ABRIL DE 2022), que, por seu turno, só entrou em vigência 30 (trinta) dias após a sua publicação, nos termos do seu art. 4°. Desta Forma, não há que se falar em majoração de percentual em razão da pandemia, vez que tal intervalo de tempo não se encontra abrangido pelo período de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN).
No caso, a parte autora não comprova a existência de contato permanente com pacientes ou material de pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, o que ensejaria a alteração do grau médio (10%) para o grau máximo (20%).
Ressalte-se que, relativamente ao termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade, a TNU estabeleceu que ele deve ser fixado na data do laudo pericial técnico, que atesta as condições especiais de quem vai receber os valores. Essa tese foi firmada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) no PUIL 413, de Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, DJe 18/04/2018.
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.
2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018).
Desta forma, considerando que o pedido inicial restringe-se ao intervalo de 11/03/2020 e 01/05/2023, não há que se falar em necessidade de perícia, vez que o laudo pericial não produz efeitos retroativos.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado da parte autora, mantida a sentença. Condeno a recorrente em custas e honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da causa, porém, suspendo a exigibilidade da cobrança devido a gratuidade de justiça deferida, na forma do art. 98, §3º do CPC. Intimem-se as partes. Oportunamente, certifique-se o trânsito em julgado, procedendo-se à baixa definitiva dos autos ao Juizado de origem, com as cautelas de praxe.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN MACHADO SIQUEIRA, Juíza Federal Substituta, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510016878488v11 e do código CRC 3fbb6c39.
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Data e Hora: 05/09/2025, às 18:15:14