RECURSO CÍVEL Nº 5063469-57.2023.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal ALESSANDRA BELFORT BUENO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face de acórdão proferido no evento 144 que negou provimento ao recurso inominado por ela interposto, analisando o mérito da ação sob temática diversa da proposta.
Requer a embargante o provimentos dos embargos de declaração com a correção consistente no julgamento de matéria extra petita, ou seja, diversa do objeto do pedido, pois o pedido constante na inicial é concessão de gratificação de raios-x e não de irradiação ionizante em cumulação com adicional de insalubridade. Postula a atribuição de efeitos infringentes, para que seja sanado o erro e realizada nova análise com base no objeto correto do recurso.
Contrarrazões ().
É o relatório. Decido.
VOTO
Inicialmente, conheço dos embargos de declaração eis que presentes no acórdão de evento 144 um dos vícios constantes no art. 1.022 do Código de Processo Civil.
No caso em questão, assiste razão a União, porquanto o julgamento proferido por este colegiado apreciou pedido diverso do postulado na inicial, de pagamento de adicional ionizante sem prejuízo da cumulação como pagamento do adicional de insalubridade, enquanto que a pretensão inicial tem a ver o pagamento de gratificação de raios-x, mantendo o pagamento do adicional ionizante.
Portanto, o acórdão apreciou pedido diverso daquele versado nos autos, padecendo de erro material e julgamento extra petita.
Assim, passo a seguir à correta análise do mérito do recurso interposto pela União (evento 127), sanando o erro material identificado.
Rejeito a preliminar de incompetência dos Juizados Especiais Federais para o julgamento da lide, pois não se trata de causa complexa.
A gratificação por atividades com Raios-X, instituída pela Lei nº 1.234/1950 e regulamentada pelo Decreto 81.384/1978, é devida aos servidores que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo a uma fonte de irradiação, nos seguintes termos:
"Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:
a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;
b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;
c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento".
Posteriormente, foi editada a Lei 8.270/1991, a qual realizou a previsão legal do adicional de irradiação ionizante e alterou o percentual devido por força da gratificação de raio-X supramencionada para 10%, justamente de modo a evitar cumulação excessiva de verbas remuneratórias por fato gerador similar ou próximo:
"Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento"(grifado)
Para aqueles servidores que desempenhem suas atividades em áreas com exposição a radiações é previsto o pagamento de adicional de irradiação ionizante. Seu fato gerador, portanto, é o risco potencial a que o servidor se submete ao laborar em um ambiente sujeito à ação de agente radioativo, distinguindo-se nesse ponto da gratificação por raios-x, que exige a operação direta com Raios-X e substâncias radioativas.
Quanto a possibilidade de acumulação de referidos adicionais, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade, conforme se verifica do seguinte precedente:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO.
1. Avaliar se a produção de determinada prova requerida pela parte é ou não indispensável para a solução da lide, no caso, requisita a análise do contexto fático-probatório dos autos, vedada pela Súmula n. 7 do STJ.
2. A argumentação calcada no princípio da isonomia, para fins de equiparação do percentual devido a título de adicional de insalubridade entre servidores estatutários e celetistas, não pode ser examinada em sede de recurso especial, por envolver a análise de matéria constitucional.
3. Ademais, a matéria relativa aos adicionais de insalubridade e de periculosidade devidos ao servidor público federal foi disciplinada pela Lei n. 8.112/1990, incidindo, pois, em relação ao Decreto-Lei n. 1.873/1981, o princípio segundo o qual a lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente a matéria de que esta última tratava (art. 2º, § 1º, da LINDB).
4. Não há óbice ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, cumulado com a gratificação por trabalhos com raios X e com o adicional de irradiação ionizante, enquanto presentes as circunstâncias especiais que lhes dão ensejo. Precedentes. 5. O art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela MP n. 2.180-35/2001, que fixou o percentual dos juros moratórios no patamar de 0,5% ao mês, tem aplicação imediata aos processos em curso. 6. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1107616/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016).
Entretanto, o cerne do caso em questão não é, ao menos em primeira linha, a possibilidade ou não de cumulação entre as referidas gratificações e raio X e adicional ionizante, e sim se a parte recorrida possui direito a receber a gratificação de raio x e o adicional ionizante, tendo em vista o local onde exerce suas atividades.
A autora é enfermeira no setor de radioterapia do INCA e já recebe adicional de irradiação ionizante.
Ressalte-se que a parte recorrida tem cargo de tecnologista e exerce função de enfermeira na Radioterapia do Hospital do Câncer I (evento 8-OFIC3), cujas atribuições não demandam operar diretamente aparelhos de raio X, nem pode operar equipamentos de raios-X ou de radioterapia, por ser desprovida de habilitação legal, conforme informado no parecer técnico do INCA (evento 8-OFIC3).
Nas demandas em que são postuladas gratificação de Raios X, como o presente, torna-se necessário averiguar não somente a efetiva exposição, mas a forma como ela se dá, isto é, se por operação direta, de forma habitual e permanente, período de horas, etc.
E, de acordo com o normativo supracitado, em cotejo com o laudo pericial elaborado no , dentre as atividades desempenhadas pela demandante não se constata a operação direta com aparelhos de raio x, embora tenha exposição a radiações ionizantes, pelo exercício das funções próximo às fontes de radiação ionizante.
Convém ressaltar que a operação direta de aparelhos de raios-x por no mínimo 12 horas, exigida por lei para a concessão da gratificação de raios x, demanda formação especializada a qual a parte autora não detém.
É de se destacar, ainda, que o adicional ionizante serve justamente para compensar o desempenho de atividades em ambiente sujeito à ação de agente radioativo ou em proximidade a áreas que pudessem resultar na exposição a essas irradiações, na forma do § 1º do artigo 12, da Lei 8.270/91, regulamentado pelo Decreto nº 877/93.
Portanto, não obstante o fato de o adicional de irradiação ionizante e a gratificação de Raios-X serem devidos em razão do local e das condições de trabalho, e até poderem ser cumuladas, são vantagens que possuem requisitos diferenciados para as respectivas concessões, sendo certo que, in casu, não restou evidenciado o direito à gratificação por raios-x.
Assim, não obstante as considerações esposadas pelo expert, afasto de forma fundamentada as conclusões do perito com relação à gratificação de Raios-X, em razão de o juízo não estar adstrito às suas conclusões, nos termos do artigo 479 do CPC, especialmente quando os demais elementos probatórios juntamente com as normas regentes apontam em sentido contrário à pretensão autoral de gratificação de Raios-X.
Não se desconsidera, com isso, o aspecto técnico do laudo que atesta a efetiva exposição a radiações, mas o aspecto jurídico é adstrito ao operador do direito, a quem cabe dizer se a hipótese concreta se encaixa ou não nos requisitos legais para o deferimento da gratificação de raios x. E, no caso em questão, a resposta é negativa, porque para a exposição a ambientes radioativos há previsão de pagamento de adicional ionizante (já recebido no contracheque), não lhe sendo devida a gratificação de raio x por não operar diretamente aparelhos de raio-x. Como enfermeira não se presume - nem se espera - que opere tais máquinas por total ausência de conhecimento técnico para tanto, atividade que exige formação especializada, como a dos médicos radiologistas e técnicos em radiologia que, por isso, podem acumular as ditas verbas. Todavia, não é o caso da autora.
Nesse sentido, precedente mutatis mutandis da 6ª Turma Recursal (processo nº 5010462-07.2020.4.02.5118, desta relatoria, julgamento em 18/10/2023).
Ante todo o exposto, VOTO por conhecer e dar provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes para anular o acórdão de 144. Em seguida, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela União, para julgar improcedente o pedido. Sem condenação em honorários, ante o êxito recursal. Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e encaminhem-se os autos ao juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por ALESSANDRA BELFORT BUENO, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510016231113v9 e do código CRC a6ef31d3.
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Signatário (a): ALESSANDRA BELFORT BUENO
Data e Hora: 02/06/2025, às 09:49:08