RECURSO CÍVEL Nº 5122642-12.2023.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado, interposto pela UFRJ, em face da sentença de procedência dos pedidos para inclusão do abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina e do terço constitucional de férias, além da não incidência do PSS (contribuição previdenciária) sobre o referido abono.
Segue a sentença:
Trata-se de ação proposta em face da UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, por meio da qual pretende a parte autora a condenação da ré nos seguintes pedidos (, fls.10-11):
“[...]
a) No mérito, seja julgada PROCEDENTE a presente ação para CONDENAR a ré a incluir o valor pago a título de abono de permanência na base de cálculo do adicional de um terço de férias, pagando as diferenças daí decorrentes em parcelas vencidas (observado o prazo prescricional de cinco anos) e vincendas, acrescidas de juros e correção monetária, devendo ser DETERMINADO a ré a obrigação de fazer este procedimento de inclusão do abono permanência no pagamento do terço de férias na folha de pagamento;
b) No mérito, seja julgada PROCEDENTE a presente ação para CONDENAR a ré a incluir o valor pago a título de abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina, pagando as diferenças daí decorrentes em parcelas vencidas (observado o prazo prescricional de cinco anos) e vincendas, acrescidas de juros e correção monetária, devendo ser DETERMINADO a ré a obrigação de fazer este procedimento de inclusão do abono permanência no pagamento da gratificação natalina na folha de pagamento;
c) Seja declarada a não incidência de contribuição previdenciária social sobre as parcelas pleiteadas, seja pela não incidência de PSS sobre o terço de férias (Lei 10.887/2004, artigo 4º, parágrafo 1º, Inciso X), seja pelo direito da parte autora ao abono de permanência e consequente estorno da contribuição sobre ambas as parcelas”.
Contestação da ré, no , na qual, preliminarmente, pugna pelo reconhecimento da prescrição quinquenal. No mérito, requer a improcedência do pedido.
Aos autos, foram anexadas fichas financeiras de 01/2020 a 09/2023 ().
É o breve relatório. DECIDO.
Da preliminar suscitada pela ré.
Acolho a preliminar suscitada pela parte ré, a fim de reconhecer a prescrição quinquenal das parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da presente ação, nos termos da Súmula nº 85 e do Tema 1.005, ambos do STJ, a saber, as parcelas anteriores a 27/11/2018.
Do abono de permanência.
O referido abono é uma vantagem concedia aos servidores públicos que, já tendo condições de se aposentar, optam por permanecer em atividade.
Sobre o abono de permanência, dispõe a Constituição Federal:
Art. 40. [...]
[...]
§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.
A controvérsia da presente demanda se limita à (im)possibilidade de inclusão do abono de permanência na base de cálculo do terço constitucional de férias e da gratificação natalina.
Acerca da gratificação natalina, a Lei 8.112/1991 prevê o seguinte:
Art. 63. A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.
Em relação ao terço constitucional de férias, dispõe:
Art. 76. Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias.
Ainda de acordo com o referido diploma legal, “a remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei” (art. 41).
Observa-se, portanto, a partir dos artigos mencionados, que a remuneração do servidor é a base de cálculo da gratificação natalina e do adicional constitucional de férias.
Dito isso, necessário se faz analisar a natureza jurídica do abono de permanência, se indenizatória ou remuneratória.
Quanto ao tema, o STJ possui entendimento firmado no sentido de que o abono de permanência é de natureza remuneratória, por acrescer ao patrimônio, de modo que é justificável que tal verba componha a base de cálculo do terço de férias e da gratificação natalina.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TERÇO DE FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.
1. O acórdão recorrido decidiu em conformidade com a jurisprudência do STJ de que o abono de permanência é vantagem de caráter permanente, incorporando-se ao patrimônio jurídico do servidor e inserindo-se no conceito de remuneração do cargo efetivo. Dessa forma, pode ser incluído na base de cálculo do terço de férias e da gratificação natalina. Precedentes do STJ.
2. Agravo Interno não provido.
(STJ, AgInt no REsp n. 2.026.028/AL, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, publicação em DJe de 4/4/2023.)
Corroborando tal entendimento, há diversos julgados das Turmas Recursais da SJRJ:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART. 40, §19, CF/88. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PAGAMENTO DE ATRASADOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA UNIÃO. PRECEDENTES DO STJ. EDCL NO RESP 1192556/PE - REPETITIVO E RESP 1607418/RS. PARCELA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA E PERMANENTE QUE INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E TERÇO DE FÉRIAS. ARTIGOS 41, 63 E 76 DA LEI Nº 8.112/90. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS ADMINISTRATIVAMENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
DECISAO: A 6ª Turma Recursal do Rio de Janeiro decidiu, por unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo integralmente a sentença recorrida, ressalvando apenas que eventual valor pago administrativamente deverá ser compensado do montante global. Condeno a recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% do valor da condenação. Publique-se e intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao Juízo de origem. É como voto, nos termos do voto do(a) Relator(a).
(TRF2 , RECURSO CÍVEL, 5085551-48.2024.4.02.5101, Rel. ADRIANA MENEZES DE REZENDE , 6ª Turma Recursal do Rio de Janeiro , Rel. do Acordao - ADRIANA MENEZES DE REZENDE, julgado em 27/11/2024, DJe 29/11/2024 17:49:37)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRETENSÃO AUTORAL DE INCLUSÃO DO VALOR DO ABONO DE PERMANÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS (TERÇO DE FÉRIAS) E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA, ALÉM DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DE TAIS VERBAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. RECURSO DA UNIÃO FEDERAL PELA REFORMA DA SENTENÇA. NATUREZA REMUNERATÓRIA DO ABONO DE PERMANÊNCIA RECONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ENQUADRAMENTO DO ABONO DE PERMANÊNCIA NO CONCEITO DE REMUNERAÇÃO ESTABELECIDO PELO ART. 41, CAPUT, DA LEI 8.112/1990. IMPÕE-SE, ASSIM, A INCLUSÃO DO SEU VALOR NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E DO ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS (TERÇO DE FÉRIAS), NOS TERMOS DOS ARTIGOS 63, CAPUT, E 76, CAPUT, DA LEI 8.112/1990. RELEVA RESSALTAR QUE, EMBORA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TENHA VOLTADO A DISCUTIR A CONTROVÉRSIA SOBRE A INCLUSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA, NO TEMA REPETITIVO 1.233 DA SISTEMÁTICA DE RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS, NÃO HÁ DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS QUE TRATAM DA MATÉRIA NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS E TURMAS RECURSAIS. RECURSO DA UNIÃO FEDERAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
DECISAO: A 7ª Turma Recursal do Rio de Janeiro decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso interposto pela União Federal e negar-lhe provimento para manter a sentença recorrida por seus próprios fundamentos. Vencida a União Federal na instância recursal, impõe-se condená-la no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, na forma do art. 55, caput, segunda parte, da Lei 9.099/1995, combinado com o art. 1º da Lei 10.259/2001. A União Federal é isenta do pagamento de custas processuais (art. 4º, I, da Lei 9.289/1996). Esta decisão foi referendada pelos demais juízes integrantes da 7ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Intimem-se as partes. Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado desta decisão e remetam-se os autos ao juízo de origem.
(TRF2 , RECURSO CÍVEL, 5000933-64.2024.4.02.5104, Rel. CARLOS ALEXANDRE BENJAMIN , 7ª Turma Recursal do Rio de Janeiro , Rel. do Acordao - CARLOS ALEXANDRE BENJAMIN, julgado em 27/11/2024, DJe 28/11/2024 13:29:35)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART. 40, §19, CF/88. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PAGAMENTO DE ATRASADOS. SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DA PARTE RÉ. PRECEDENTES DO STJ. EDCL NO RESP 1192556/PE - REPETITIVO E RESP 1607418/RS. PARCELA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA E PERMANENTE QUE INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E TERÇO DE FÉRIAS. ARTIGOS 41, 63 E 76 DA LEI Nº 8.112/90. EVENTUAIS DIFERENÇAS DEVEM SER APURADAS EM SEDE DE CUMPRIMENTO COM REALIZAÇÃO DE CÁLCULOS, SENDO POSSÍVEL INCLUSIVE A COMPROVAÇÃO CONTÁBIL NESSE MOMENTO, DE QUE A VERBA JÁ COMPÕE A BASE DE CÁLCULO CONCRETO EM RELAÇÃO AO ACRÉSCIMO DE FÉRIAS OU À GRATIFICAÇÃO NATALINA, QUANDO ENTÃO NÃO HAVERÁ O QUE EXECUTAR FRENTE A ESSA VERBA. RECURSO DA UNIÃO CONHECIDO E DESPROVIDO
DECISAO: A 8ª Turma Recursal do Rio de Janeiro decidiu, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO DA PARTE RÉ E NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sem custas. Condenação da recorrente em honorários de 10% sobre o valor da condenação. Intimadas as partes e decorrido o prazo recursal, dê-se baixa e devolvam-se os autos ao Juízo de origem, nos termos do voto do(a) Relator(a).
(TRF2 , RECURSO CÍVEL, 5025294-57.2024.4.02.5101, Rel. CYNTIA LEITE MARQUES , Juízo Gestor das Turmas Recursais , Rel. do Acordao - CYNTHIA LEITE MARQUES, julgado em 12/11/2024, DJe 13/11/2024 11:31:18)
No mesmo sentido de não incidência contribuição previdenciária (PSS) sobre o Abono de Permanência:
ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PLANO DE SEGURIDADE SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL (PSS). INCIDÊNCIA SOBRE IMPORTÂNCIAS PAGAS A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE COMBATE E CONTROLE DE ENDEMIAS (GACEN) NO PERÍODO DE RECEBIMENTO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. ART. 40, § 19, CF/88. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Para fins de incidência da contribuição, pouco importa na discussão a natureza do abono de permanência, se remuneratória ou indenizatória, mas se referida verba apresenta reflexos na aposentadoria do servidor, não se aplicando a tese firmada pelo STJ no Tema 424 ( REsp 1192556/PE) neste caso.
2. O servidor que opta por permanecer em atividade, mesmo já tendo condições de se aposentar, recebe o abono de permanência em valor idêntico ao do desconto em folha que é feito concomitantemente a título de contribuição ao PSS. Assim, quando passa a receber o abono, não fica mais sujeito ao recolhimento do PSS até o momento de sua aposentação.
3. Não ocorrendo o desconto das contribuições ao PSS no período de recebimento do abono de permanência, é indevida a repetição de indébito sobre o que foi retido a título de contribuição incidente sobre a GACEN paga ao servidor durante esse período.
4. Segurança concedida para afastar a restituição dos valores relativos ao PSS sobre a GACEN no período abrangido pelo abono de permanência.
(TRF-4 - MS: 50403740920194047000 PR 5040374-09.2019.4.04.7000, Relator: MÁRCIA VOGEL VIDAL DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/11/2019, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO PR)
Logo, a partir do conjunto probatório apresentado (), assiste razão à parte autora.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS para
(i) condenar a ré a incluir o valor pago a título de abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina e do terço constitucional de férias, observando-se o disposto nos arts. 63 e 76 da Lei 8.112/1991; e pagar as diferenças daí decorrentes;
(ii) declarar a não incidência de PSS (Contribuição Previdenciária) sobre o abono de permanência e condenar a Ré a se abster de sua cobrança, bem como a restituir ao Autor os valores já descontados a esse título, observada a prescrição quinquenal.
Recurso inominado no evento 55. Alega a UFRJ que o abono de permanência possui natureza sui generis, pago de forma transitória, além de não ser incluído na base de cálculo do PSS pela Lei 10.887/2004.
VOTO
De início, destaco que esta relatoria tem ciência da decisão de afetação constante no âmbito do ARESP nº 2033159/RS, do AResp n. 2.031.906/RS e do REsp n. 1.984.872/CE à sistemática de recurso especial repetitivo pelo STJ. Todavia, não houve determinação de suspensão de julgamento de lides da espécie em instâncias ordinárias.
Quanto à prescrição quinquenal, esta já restou devidamente reconhecida pelo juízo a quo.
A questão a ser reapreciada diz respeito à natureza jurídica da verba abono de permanência, que se for remuneratória e permanente deverá integrar a base de cálculo do décimo terceiro salário e terço constitucional de férias, nos termos pedidos pelo recorrido.
Sobre o abono de permanência dispõe a Constituição Federal:
"Art. 40. (...)
(...)
§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)."
Por seu turno, a Lei nº 8.112/90 fala em seu artigo 41 sobre a remuneração do servidor:
"Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei." (grifei)
Quanto à natureza jurídica da verba abono de permanência, se indenizatória ou remuneratória, o STJ consolidou seu entendimento quando do julgamento de embargos de declaração em recurso especial julgado sob o rito dos repetitivos (Tema 424) e decidiu que é verba de natureza remuneratória. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
1. Por inexistir fundamento constitucional suficiente, por si só, para manter o acórdão do Tribunal de origem quanto à questão impugnada no recurso especial, não há falar em incidência da Súmula 126/STJ.
2. Esta Seção manifestou-se sobre a natureza jurídica do abono de permanência, quando prestigiou, no acórdão embargado, o entendimento da Segunda Turma, que, ao julgar o REsp 1.105.814/SC, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins, reconhecera a incidência do imposto de renda sobre o aludido abono com base nas seguintes razões de decidir: "O abono de permanência trata-se apenas de incentivo à escolha pela continuidade no trabalho em lugar do ócio remunerado.
Com efeito, é facultado ao servidor continuar na ativa quando já houver completado as exigências para a aposentadoria voluntária. A permanência em atividade é opção que não denota supressão de direito ou vantagem do servidor e, via de consequência, não dá ensejo a qualquer reparação ou recomposição de seu patrimônio. O abono de permanência possui, pois, natureza remuneratória por conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário e configura fato gerador do imposto de renda, nos termos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional." (grifou-se). Com efeito, o abono de permanência é produto do trabalho do servidor que segue na ativa, caracterizando inegável acréscimo patrimonial, o que enseja a incidência do imposto de renda. Não cabe a alegação de que o abono de permanência corresponderia a verba indenizatória, pois não se trata de ressarcimento por gastos realizados no exercício da função ou de reparação por supressão de direito.
3. Verificar se o acórdão embargado enseja contrariedade a normas e princípios positivados na Constituição é matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, alheia ao plano de competência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que para fins de prequestionamento, conforme entendimento da Corte Especial (EDcl nos EDcl nos EREsp 579.833/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007).
4. Embargos declaratórios rejeitados.
(EDcl no REsp 1192556/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 17/11/2010)
Em sequência, o STJ também tem forte jurisprudência sobre ser o abono de permanência verba permanente, afastando o caráter transitória, posto que somente se extinguirá com a aposentadoria do beneficiário, Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A orientação da Corte Especial do STJ é no sentido de que, em Execução contra a Fazenda Pública, é possível a expedição de precatório referente à parcela incontroversa do crédito, ou seja, em relação ao montante do valor executado que não foi objeto de Embargos à Execução.
3.Cumpre registrar que, no âmbito federal, a orientação do STJ foi consolidada na Súmula 31/AGU, in verbis: "É cabível a expedição de precatório referente a parcela incontroversa, em sede de execução ajuizada em face da Fazenda Pública."
4. O abono de permanência é indubitavelmente vantagem pecuniária permanente, pois essa contraprestação se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposentadoria. Não é, portanto, possível atribuir eventualidade ao pagamento da citada vantagem, pois somente com o implemento da aposentadoria ele cessará. (grifei).
5. O STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008, já se manifestou sobre a natureza jurídica do abono de permanência para fins tributários, de forma a assentar o seu caráter remuneratório.
6. O mesmo se diga em relação ao auxílio-alimentação, porquanto o Superior Tribunal de Justiça entende que tal verba, quando paga em dinheiro, possui natureza remuneratória.
7. Recurso Especial desprovido.
(REsp 1607418/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 12/09/2016)
Ressalte-se que a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a discussão sobre a natureza do abono de permanência é de âmbito infraconstitucional (ARE 1273308 / RS - Relator(a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 27/08/2020; RE 758345 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, DJe em 17/04/2018).
Assim, conjugando-se as normas legais e o entendimento do STJ sobre o tema, entendo correta a sentença que julgou procedentes os pedidos autorais e considerou o abono de permanência de natureza remuneratória e permanente que deve integrar a base de cálculo da gratificação natalina e do terço constitucional de férias, nos termos dos artigos 63 e 76, ambos da Lei nº 8.112/90.
Nada obstante, trago importante observação procedida por esta Turma, no que tange ao cumprimento de sentença para a hipótese vertente, nos autos do processo n° 5002383-71.2022.4.02.5117, de Relatoria da Dra Daniella Motta, julgado na sessão virtual de 08/11/2022. Segue trecho do voto:
"Ocorre que, recentemente, em razão de questionamentos em sede de cumprimento, em lides análogas, apurou a contadoria judicial que a base de cálculo da gratificação natalina, conforme os protocolos de cálculos, já inclui o valor do abono de permanência
Ao passo que para cálculo do terço de férias, o abono de permanência não integra sua base de cálculo.
Destaco que, ao que se observa das fichas financeiras dos servidores, o abono de permanência é pago em rubrica própria, como crédito autônomo, compensando o débito de PSS.
Remetido aos autos à Contadoria Judicial constatou-se que ao menos para os servidores do Poder Executivo Federal já há inclusão do abono de permanência na base de cálculo da Gratificação Natalina, o mesmo não ocorrendo com relação ao terço de férias.
De forma que, para a gratificação natalina não há, a priori, lide. Contudo, considerando que não se sabe desde quando essa forma de cálculo foi adotada, bem como se para os demais poderes a sistemática é a mesma, entendo que o mais adequado é reconhecer o direito, devendo as eventuais diferenças serem apuradas em sede de cumprimento com realização de cálculos concretos, sendo possível a apuração de cálculo zero no tocante a Gratificação Natalina.
Nesse sentido, cito os cálculos efetuados no processo nº 5002383-71.2022.4.02.5117/RJ, considerando as fichas financeiras constantes dos autos como paradigmas (evento 59 - inf 1 e evento 1, finanac8). Outrossim, como o abono de permanência é uma verba estipendial permanente remuneratória, paga como verba própria a crédito no valor do PSS deve fazer parte da base de cálculo tanto da gratificação natalina, como já faz, assim como do terço de férias.
Por fim, destaco que o legislador constitucional poderia ter determinado a imunidade de PSS como forma de incentivo a manutenção da atividade. Contudo, não o fez desta forma, mas sim com pagamento de verba permanente no valor máximo correspondente a contribuição. Por conseguinte, não vislumbro razão para incluir o abono na base de cálculo da gratificação natalina e não no terço de férias. O fato de haver isenção legal quanto ao adicional de férias no tocante ao PSS não altera sua base de cálculo (parágrafo primeiro do art. 4 da Lei 10.887/2004)."
Desse modo, o pleito é procedente, mas deve ser permitido que, em sede de execução, caso se verifique contabilmente que o acréscimo de férias ou a gratificação natalina aqui reclamadas já são pagas pela Administração com o abono de permanência na composição da sua base de cálculo, não haverá o que se executar em relação às diferenças em questão.
No que diz respeito à incidência da contribuição previdenciária (PSS) sobre o abono de permanência, há vedação pela Lei 10.887/2004:
Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)
(...)
§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
(...)
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal , o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 ; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) (grifo nosso)
A questão da incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria já foi apreciada pela TNU:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NO REGIME PRÓPRIO. CF/88, ART. 40, §3º. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE AS VERBAS REMUNERATÓRIAS QUE SE INCORPORAM PARA OS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. TESE COM MAIORIA ABSOLUTA NO STF, RE 593068, E JÁ DEFINIDA NO STJ E NA TNU EM CASOS SIMILARES. PETIÇÃO 7296. RECURSO PROVIDO. 1.O incidente foi interposto pela parte autora, que pretende, na linha de suas razões, a obrigação de fazer consistente no "desconto da contribuição para o plano de seguridade social (PSS) apenas sobre a parcela da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho - GDPST incorporável pelo servidor quando da inatividade, bem como na obrigação de restituir todas as importâncias recolhidas a maior no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação". 2.O acórdão recorrido assentou-se nos seguintes fundamentos: Analisando atentamente a sentença recorrida, constata-se que o Juízo a quo formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência. As gratificações de desempenho do servidor público federal, no âmbito do Poder Executivo, são criadas por leis específicas que determinam os critérios gerais atinentes ao direito do servidor de auferi-las. Com efeito, essas legislações determinam percentuais diferenciados de recebimento entre os ativos e inativos, que se enquadrem nas condições ali enumeradas. Como paradigma, transcrevo a seguir o fragmento Lei 11.784/2008, que é comum, mutatis mutandis, a todas as demais leis que disciplinam as gratificações de atividade, no que concerne aos valores de gratificação/proventos da inatividade: "Art. 5º-A. omissis (........) § 6º Para fins de incorporação da GDPST aos proventos de aposentadoria ou às pensões, serão adotados os seguintes critérios: I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDPST será: a) a partir de 1º de março de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e b) a partir de 1º de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: a) quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os percentuais constantes do inciso I deste parágrafo; e b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004." (Destaquei) Pelo que se depreende dos dispositivos legais supra transcritos, para os servidores que não se enquadrarem nos itens I e II, a, não se aplica o recebimento em percentuais diferenciados entre ativos e inativos, do valor da gratificação de atividade. Incidirá sim, a regra inserta no inciso II, b, ou seja, o valor integral da gratificação de atividade comporá a base de cálculo dos proventos da inatividade e das pensões, por força do disposto no art. 1º da Lei 10.887/2004, o qual dispõe que serão consideradas como salários de contribuição para as aposentadorias e pensões, as maiores remunerações do servidor, correspondentes a 80% de todo o período contributivo. Destarte, têm-se duas situações: servidores que levam apenas parte da gratificação de atividade para a inatividade e servidores que levam a totalidade da verba em comento para a inatividade. Com efeito, constituindo-se de verbas de natureza salarial, as gratificações também se sujeitam ao pagamento dos tributos específicos, como o imposto de renda e as contribuições para o plano se seguridade social do servidor público (PSS). O debate da presente lide gira, então, em torno de se saber se a contribuição previdenciária vertida pelo servidor deve incidir apenas sobre a parcela por ele levada para a inatividade. Com efeito, a contribuição previdenciária é retida por determinação legal e a norma determina também as verbas salariais que constituem a base de cálculos daquela contribuição. Frise-se, ainda, que as contribuições sociais para a seguridade social ostentam natureza tributária, e, como tal, sobre elas incide a regra restritiva de interpretação da legislação que disponha sobre hipótese de não incidência (ou de isenção). Sendo assim, somente podem ser consideradas não integrantes da base de cálculo da contribuição as parcelas e vantagens expressamente previstas na norma que disciplina o tributo. Os critérios para demarcação da base de cálculo da contribuição em tela estão atualmente disciplinados pelo art. 4º, caput e § 1º, da Lei 10.887/2004, que assim dispunha em sua redação original: Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição. § 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Recentemente, o artigo 4º da Lei 10887/2004 foi alterado pelas Leis 12.618 e 12.688/2012, estando atualmente com a seguinte redação: Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor: a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido. § 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; X - o adicional de férias; XI - o adicional noturno; XII - o adicional por serviço extraordinário; XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; XVI - o auxílio-moradia; XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no 11.356, de 19 de outubro de 2006; XIX - a Gratificação de Raio X. Como se pode observar da leitura da norma em comento, tanto em sua redação originária como na atual, a base de cálculo da contribuição social é constituída pela totalidade da remuneração do servidor, a qual compreende o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas as parcelas a que faz expressa alusão. As gratificações não compõem as verbas excepcionadas da incidência da contribuição previdenciária em comento, daí porque carece de fundamento legal o pedido do autor. Ademais, o fato de a gratificação incorporar-se aos proventos de aposentadoria ou às pensões dos servidores que a ela têm direito, na forma prevista na lei regente, demonstra a um só tempo o caráter remuneratório da vantagem e a necessidade de o servidor contribuir sobre ela para preservar o equilíbrio financeiro e atuarial necessário à manutenção do regime de previdência social. Com efeito, a incorporação da gratificação de atividade à aposentadoria e pensão somente é possível se houver a respectiva fonte de custeio, como assim determina a Constituição Federal (art. 195, § 5º, CF). Por sua vez, a compreensão firmada pelo STF acerca da inexigibilidade de contribuição sobre o terço constitucional de férias não se aplica ao caso em questão, pelo fato de que, ao contrário do referido adicional, que não é pago ao aposentado ou pensionista, a gratificação de atividade repercute na aposentadoria ou pensão do servidor, sendo indiferente que o pagamento da gratificação na inatividade se dê em menor proporção do que na atividade, porquanto nos termos do § 2º do art. 49 da Lei 8.112/91, a incorporação das gratificações e os adicionais ao vencimento ou provento deverá ocorrer, "nos casos e condições indicados em lei". Por tal razão, deve o julgado ser mantido em todos os seus termos e pelos próprios fundamentos, na forma prevista no art. 46 da Lei n.º 9.099/95. 3.A matéria encontra-se pendente de decisão definitiva do STF em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida, como se vê na seguinte ementa do julgado: EMENTA: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida. (RE 593068 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 07/05/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-08 PP-01636 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 285-295 ) 4.Em fase adiantada de julgamento, o STF conta com expressiva quantidade de ministros alinhados à tese adotada pelo relator, Min. Barroso, que foi exposta no Informativo 776, a saber: O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que discutido se haveria incidência de contribuição previdenciária sobre terço de férias e adicionais por serviços extraordinários e por insalubridade. Na espécie, servidora pública federal pretendera impedir a União de efetuar descontos previdenciários sobre aquelas verbas, bem como quaisquer outras de caráter transitório que viesse a receber, posto a impossibilidade de incorporá-las aos proventos de aposentadoria. O acórdão recorrido afastara a pretensão deduzida, e reconhecera que a contribuição deveria incidir mesmo com relação às verbas consideradas não incorporáveis. O Tribunal “a quo” destacara que a EC 41/2003 inaugurara regime marcadamente solidário, de modo que as únicas parcelas excluídas da base imponível seriam aquelas previstas expressamente em lei. O Ministro Roberto Barroso (relator) e a Ministra Rosa Weber deram parcial provimento ao recurso. De início, o relator destacou que, embora vários dispositivos fizessem menção ao regime próprio e ao regime geral, seu voto estaria focado apenas no regime próprio dos servidores públicos. O texto do art. 40, § 3º, da CF utilizaria a expressão “remuneração” (“Art. 40 - ... § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei”). O § 12 do art. 40 da CF determinaria a aplicação subsidiária das regras do regime geral às regras do regime próprio ora tratado (“Art. 40, ... § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”). Além disso, o art. 201, § 11, da CF seria aplicável também ao regime próprio de previdência (“Art. 201 - ... § 11 - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”). O art. 40, § 3º, da CF mencionaria remuneração e o art. 201, § 11, citaria ganhos individuais e, nessa determinação da base econômica da incidência da contribuição previdenciária, sobreviera a Lei 9.783/1999 — posteriormente revogada pela Lei 10.887/2004 —, que regulamentaria essa matéria. O parágrafo único de seu art. 1º, por sua vez, preveria algumas exclusões da base de cálculo (Art. 1º ... Parágrafo único. Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas: I - as diárias; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família”). O Ministro Roberto Barroso relembrou que o texto da Lei 9.783/1999 iniciara discussão para saber se somente estariam excluídas do cálculo as verbas taxativamente mencionadas naquele dispositivo (“numerus clausus”) ou, se além dessas, outras verbas não incorporadas aos proventos também estariam excluídas. A dirimir o debate, o STF, em sessão administrativa de 18.12.2002, teria firmado o entendimento no sentido de que as exceções contidas na lei não seriam taxativas e concluíra que a contribuição previdenciária do servidor público não poderia incidir sobre parcelas não computadas para o cálculo dos benefícios de aposentadoria. Nesse mesmo sentido teriam se seguido decisões das Turmas do STF. Idêntica orientação teriam adotado o CNJ e o CJF. Após a consolidação da jurisprudência do STF, a Lei 12.688/2012 teria inserido, dentre outros, os incisos X a XIX no § 1º do art. 4º da Lei 10.887/2004, para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor público o adicional de férias, o adicional pelo serviço extraordinário e o adicional noturno, típicas parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Essa seria a jurisprudência aplicada ainda antes da vigência da norma que assim o regulamentara. Apontou que os recolhimentos indevidos ora pleiteados seriam anteriores à LC 118/2005, entretanto, o ajuizamento da ação se dera em momento posterior à entrada em vigor da referida norma. O STF, no julgamento do RE 566.621/RS (DJe 11.10.2001) deixara claro que o art. 3º da LC 118/2005 não produziria efeitos retroativos (“Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei”). Entretanto, essa regra se aplicaria às ações ajuizadas em data posterior à sua promulgação, ainda que o recolhimento do tributo tivesse se dado em momento anterior. Nesse ponto, reconheceu a prescrição das parcelas cujo recolhimento tenha ocorrido há mais de cinco anos a contar da propositura da ação, fato que ocorrera em 16.10.2006. Como a requerente postulara repetição de período de maio/1999 a setembro/2004, parte de seu pedido não poderia ser atendido. Assegurou, ainda, a restituição dos valores referentes ao período não alcançado pela prescrição. RE 593068/SC, rel. Min. Roberto Barroso, 4.3.2015. 5.Alinhados com essa tese já existe maioria absoluta do STF, com seis ministros, sendo eles Roberto Barroso (Relator), Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski. Em sentido equivalente, a jurisprudência do STF, do STJ e da TNU sedimentaram o entendimento de que não incide a contribuição previdenciária sobre verba que não compõem os proventos do servidor, o que ficou bem demonstrado na Petição 7.296 julgada pelo STJ: TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados (Pet 7.296/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009). 6.Colocado o panorama descrito, me afigura inadequado devolver os autos ao juízo de origem para aguardar a solução final da citada Repercussão Geral, vez que já conta com maioria absoluta em favor da tese do servidor e contribuinte. Ademais, a própria TNU conta com o entendimento alinhado à pretensão ventilada nesta ação, o que justifica, a meu ver, o pronto alinhamento da tese aos casos em tramitação para se evitar prejuízo aos servidores, aglomeração de recursos pendentes e exacerbação da dívida pública com o ônus da SELIC incidente na correção. 7. Posto isso, dou provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, fixar a tese no sentido de que "a contribuição previdenciária no regime próprio de previdência incide apenas sobre as verbas remuneratórias que se incorporam aos proventos para fins de aposentadoria, nos termos do art. 40, §3º, da CF/88, sendo exemplificativas as exclusões previstas na legislação". Com base na Questão de Ordem n. 20, os autos devem ser devolvidos à Turma de origem para adequação do Acórdão.
(TNU - Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 05014763320134058100 - 26-4-2017)
Como o abono de permanência está excluído da base de cálculo do PSS pela Lei 10.887/1995, não é incorporado aos proventos de aposentadoria e, por conseguinte, não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária.
Considero presquestionados os dispositivos legais e constitucionais pertinentes ao tema.
Isto posto, VOTO POR CONHECER DO RECURSO DA PARTE RÉ E NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sem custas. Condenação da recorrente em honorários de 10% sobre o valor da condenação. Intimadas as partes e decorrido o prazo recursal, dê-se baixa e devolvam-se os autos ao Juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510016429674v8 e do código CRC 70d1c4ed.
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