RECURSO CÍVEL Nº 5065272-41.2024.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela parte RÉ em face da sentença que julgou procedentes os pedidos autorais para:
"i) Declarar o direito da parte autora de não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e COFINS para fins de recolhimento dos referidos tributos;
ii) declarar o direito da parte ré de ter restituídos os valores recolhidos indevidamente a esse título não atingidos pela prescrição quinquenal, acrescidos da Taxa SELIC, nos termos da Lei n. 9.250/95 (art. 39, §4º)."
Pretende a União recorrente a reforma da sentença aduzindo que: (i) a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é hipótese distinta da julgada pelo STF quanto à exclusão do ICMS na repercussão geral TEMA 69: (ii) quando o prestador vende um serviço, tem direito próprio a receber a integralidade do preço e quando o prestador pratica o fato gerador, tem o dever próprio de pagar o tributo municipal correspondente, portanto o ISS não passaria de um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica: (iii) o ISS é custo do processo produtivo e as expressões faturamento, receita bruta e receita não impõem o decote de valor correspondente ao custo fiscal correspondente a tributos incidentes sobre operações de prestação de serviço; (iv) a questão base do processo está em discussão no STF sob o TEMA 118 da repercussão geral e portanto deveria esta ação estar suspensa para aguardar o desfecho do julgamento pelo STF.
VOTO
Entendeu o magistrado em sua sentença que:
"...Com efeito, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O referido precedente restou assim ementado, verbis:
TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da cofins , porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001). [Grifamos]
Nos autos do RE n. 574.706/PR, onde se discutia se, à luz do art. 195, I, ‘b’, da CF/88, o ICMS integraria, ou não, a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, submetido à sistemática da repercussão geral, o STF firmou o entendimento de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” .
Entendo que as conclusões alcançadas pelo STF no RE 574.706/PR, a despeito de serem a princípio direcionadas à não inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, também se aplicam ao ISS, tendo em vista que este, de modo similar ao ICMS, não se incorporam ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições para o PIS e para a COFINS...."
Realmente, sobre a matéria há o TEMA 118 da Repercussão Geral ainda não julgado no STF, mas sem determinação de suspensão de processos em instâncias ordinárias. Portanto não há obice ao julgamento deste recurso.
De fato, como reconheceu o magistrado sentenciante, há semelhança do pleito destes autos, com a tese julgada pelo STF - TEMA 69 - no RE 1489562 (RE 574706), em relação ao ICMS, que foi considerado tributo necessariamente fora da base de cálculo do PIS e da COFINS:
"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017." (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017, DJe-053 DIVULG 17-03-2017 PUBLIC 20-03-2017)
Já no julgamento virtual travado em 2021 pelo STF - e ainda não concluído - quanto ao TEMA 118, houve empate evidenciando a divergência entre os ministros. Quatro ministros votaram pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, argumentando que o ISS é um ingresso financeiro transitório e não pode ser considerado faturamento e outros quatro defenderam a inclusão do ISS, ao fundamento de que a técnica de arrecadação do ISS difere da do ICMS, que é não cumulativo.
Continuado tal julgamento em 2024, votaram novamente alguns ministros e até o momento o placar decisório continua empatado com cinco votos a favor da tese autoral e cinco a favor da posição fazendária. Apenas resta o Ministro Luiz Fux para a decisão final, e certamente para, em caso de procedência do argumento empresarial, decidir sobre modulação temporal.
Por certo que ambos os tributos, municipal ISS e estadual ICMS, são impostos que não integram de forma definitiva o patrimônio do contribuinte e que portanto admitem transferência ao Fisco, o que indica, em tese, que não deveriam ser considerados como integrantes do faturamento ou da receita bruta da empresa.
A favor da tese autoral está sendo mais profícua a jurisprudência dos Tribunais Federais, conforme, com grifos nossos:
TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. -O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - No que toca a eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não é possível nesta fase processual, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - In casu, o acórdão prolatado está em divergência com a orientação do Supremo Tribunal Federal, cabendo, nos termos do art. 1.040, II, NCPC (antigo art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC 1973), retratação para adequação à jurisprudência. (...) (Ap 00230768120114036100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, eDJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO . RAZÕES DE DECIDIR DO RE 574.706/PR (TEMA 69/STF). SOBRESTAMENTO DA DEMANDA (TEMA 118/STF). NÃO CABIMENTO . SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos inicias, para reconhecer a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão da parcela referente ao ISS (valores destacados nas notas fiscais) nas respectivas bases de cálculo, garantindo, ainda, a compensação do indébito tributário . 2. No julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o STF só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Porém, a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve se estender as demais espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo e que o contribuinte não exerce a titularidade, como é o caso do ISS . 3. O fato de se encontrar pendente de julgamento o RE 592.616/RS (Tema 118/STF), que tem por objeto a análise se é devida ou não a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não obsta o julgamento das ações relativas a essa matéria, uma vez que o aludido recurso extraordinário não foi recebido com efeito suspensivo e não há determinação do STF nesse sentido. 4 . Mantida a sentença, para garantir à demandante o direito de excluir o ISS (valores destacados nas notas fiscais) da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Os honorários advocatícios arbitrados na sentença em desfavor da Fazenda Nacional, no importe de R$ 10.000,00, devem ser majorados em 10% sobre o montante fixado pelo Juiz do 1º grau, a teor do art . 85, § 11, do CPC. 6. Apelação improvida. nan
(TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL: 0800348-14 .2023.4.05.8500, Relator.: ANDRE LUIS MAIA TOBIAS GRANJA (CONVOCADO), Data de Julgamento: 27/02/2024, 4ª TURMA)
Portanto, o raciocínio quanto ao ISS deveria ser o mesmo dado ao ICMS, já que são tributos que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte e que portanto não deveriam integrar a base de cálculo das contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social.
Extrai-se do julgamento do TRF5 acima transcrito, a perfeita fundamentação no sentido de que:
"É fato que, no julgamento do mencionado paradigma, o STF só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Porém, a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve se estender as demais espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo e que o contribuinte não exerce a titularidade, como é o caso do ISS. Afinal,tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como"cálculo por dentro"(inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo" (Processo 0820406-95.2019.4.05.8300, Relator Desembargador Federal Convocado Bruno Leonardo Câmara Carra - Quarta Turma, julgado em 13/04/2021).... (TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL: 0800348-14 .2023.4.05.8500, Relator.: ANDRE LUIS MAIA TOBIAS GRANJA (CONVOCADO), Data de Julgamento: 27/02/2024, 4ª TURMA)
Desse modo, aliando-me aos fundamentos jurisprudenciais acima expostos, entendo que a sentença prolatada deve ser mantida na sua integralidade.
ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO da União, mantendo a sentença de procedência por seus fundamentos, e pelas razões supra expendidas. Condeno a recorrente vencida em honorários de sucumbência, em 10% sobre o valor da causa. Publique-se. Intime-se. Após certificado o transito em julgado, dê-se baixa ao juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510015990719v8 e do código CRC 8a2400c6.
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Signatário (a): CYNTHIA LEITE MARQUES
Data e Hora: 13/05/2025, às 18:48:48