RECURSO CÍVEL Nº 5003679-06.2023.4.02.5114/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso da União em face de sentença que julgou pedido de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre salário-maternidade e condenação da ré à repetição do indébito quanto aos valores indevidamente recolhidos.
A sentença julgou procedente o pedido conforme:
J. B. D. A. A. ajuíza demanda pelo rito da lei 10.259/01 em face de UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com o objetivo de que seja declarada a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade, bem como a repetição do tributo recolhido sob esse título no valor de R$ 664,81 (seiscentos e sessenta e quatro reais e oitenta e um centavos).
Relatório dispensado nos termos do art. 38 da lei 9099/95.
Decido.
FUNDAMENTAÇÃO
SOBRESTAMENTO DO FEITO
Preliminarmente, pede a ré o sobrestamento do feito porque a causa de pedir se ampara na alegação de inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade pago pela Previdência Social, matéria que teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, sob o Tema n. 1.274.
De acordo com o § 5°, do art. 1035, do CPC, "reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional."
Instado a responder se a suspensão decorreria do reconhecimento da repercussão geral, ou se dependeria de manifestação expressa do relator, o STF afirmou que a suspensão não é automática. Grifei:
REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015. APLICAÇÃO AOS RECURSOS QUE IMPUGNAM ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA ANTES DO ADVENTO DO CPC/2015.
SOBRESTAMENTO NÃO AUTOMÁTICO DOS PROCESSOS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, CONFORME DECIDIDO PELO STF EM QO NO RE 966.177/RS. 1.
No julgamento dos Recurso Especiais em tela surgiu o debate de duas questões relativas à aplicação e interpretação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015 que, por afetarem processos de todas as Turmas e Seções do Superior Tribunal de Justiça, justificam que sejam solucionadas pela Corte Especial. 2. A parte recorrente Edgar Leite Advogados Associados empenha-se pela suspensão do feito por ter sido reconhecida a repercussão geral, nos autos do Recurso Extraordinário 656.558/SP, originado do Agravo de Instrumento 791.811/SP, do tema relativo à configuração ou não de ato de improbidade administrativa pela contratação de determinados serviços com dispensa de licitação (Tema 309). Pede que sejam aplicados os arts. 1.035, § 5º, e 1.046 do CPC/2015.
3. No caso, são Recursos Especiais que impugnam acórdão publicado na vigência do CPC de 1973 relativo a tema cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em 2010.
4. O referido pedido de sobrestamento força o enfrentamento de duas questões: a) em razão do Enunciado Administrativo 2 do Pleno do Superior Tribunal de Justiça, é preciso saber se é aplicável o art.
1.035, § 5º, do CPC/2015 aos recursos interpostos contra acórdãos, decididos e publicados na vigência do Código de Processo Civil de 1973, que envolvam temas com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (antes do advento do CPC/2015, nos quais não há determinação quanto à suspensão de processos idênticos). Em outros termos, indaga-se se, em virtude do referido enunciado, permaneceria a adoção da jurisprudência formada sob a égide do art.
543-B, § 1º, do CPC/1973, que estabelecia a suspensão somente em segundo grau, não impondo o sobrestamento dos Recursos Especiais; b) interpretação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015: vale dizer, se o citado dispositivo é cogente, compelindo o relator do Recurso Extraordinário a proceder à citada suspensão, ou facultativo, conferindo-lhe (ao relator) mera faculdade. Em outras palavras, discute-se se, com o reconhecimento da repercussão geral, a suspensão da tramitação dos processos em âmbito nacional é automática ou depende de decisão judicial expressa.
PRIMEIRA QUESTÃO: APLICABILIDADE OU NÃO DO ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015 AOS RECURSOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DO CPC/1973 E RELATIVOS A TEMAS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA ANTES DO ADVENTO DA NOVA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL 5. Quanto ao primeiro tópico, entendo não ser o caso de afastar a aplicação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015 apenas em virtude de o acórdão recorrido ter sido publicado e de a repercussão geral ter sido reconhecida na vigência do Código de Processo Civil anterior. Apesar de o referido Enunciado Administrativo ser relativo a requisitos de admissibilidade e a repercussão geral ser um desses requisitos, a necessidade de sobrestamento, ou não, do recurso não o é.
6. A orientação jurisprudencial consolidada na vigência do CPC/1973 sobre o tema decorreu da inexistência de dispositivo que cuidasse expressamente da obrigatoriedade ou não da suspensão por conta da repercussão geral. Como já ressaltado, não é requisito de admissibilidade a questão de ser imprescindível ou não a suspensão.
7. Ademais, o CPC/2015 passou a reger a matéria no art. 1.035, § 5º, de modo que não vejo motivo para tratar diversamente os casos de repercussão geral unicamente por conta da data da publicação do acórdão recorrido, especialmente considerando a nova sistemática da matéria e a incidência imediata das regras processuais.
SEGUNDA QUESTÃO: INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015 - O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL IMPÕE OU NÃO O SOBRESTAMENTO AUTOMÁTICO DOS PROCESSOS RESPECTIVOS? 8. No tocante à interpretação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, visa-se saber se tal norma determina ou não a suspensão automática dos processos cuja repercussão geral é reconhecida.
9. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu a controvérsia ao julgar a Questão de Ordem no RE 966.177/RS, de relatoria do Min Luiz Fux, em 7.6.2017, destacando que a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, § 5º, do CPC/2015 não é decorrência necessária do reconhecimento da repercussão geral, tendo o relator do Recurso Extraordinário paradigma a faculdade de determinar ou não tal sobrestamento.
10. Especificamente sobre o Tema 309 da repercussão geral em análise, o Ministro Dias Toffoli, em recente decisão (DJe 19.12.2016), indeferiu pedido de sobrestamento formulado com base no art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, por entender que a repercussão geral não implica paralisação instantânea e inevitável de todas as ações que versem sobre a mesma temática do processo- piloto.
11. Não se desconhece a finalidade da repercussão geral - instituto voltado à uniformização de jurisprudência e à preservação da segurança jurídica. Contudo, haja vista a redação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, entendo que o citado dispositivo estabelece apenas orientação para o relator, mas não imposição de sobrestamento. Caso a lei quisesse injungir a suspensão automática, bastaria prever que o reconhecimento da repercussão geral impusesse a paralisação do trâmite de todos os processos pendentes relativos à matéria, no território nacional; ou ainda, dispor que o relator obrigatoriamente determinasse a suspensão, o que não ocorreu. 12. Ademais, o sobrestamento do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por todo o País, por tempo indefinido, não se coaduna com os princípios da eficiência e do acesso ao Judiciário, especialmente quando há a possibilidade de o relator estipular a suspensão dos feitos em que o andamento possa causar incerteza jurídica.
No julgamento dos Recurso Especiais em tela surgiu o debate de duas questões relativas à aplicação e interpretação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015 que, por afetarem processos de todas as Turmas e Seções do Superior Tribunal de Justiça, justificam que sejam solucionadas por esta Corte Especial. Proponho questão de ordem que responda às seguintes perguntas: a) em razão do Enunciado Administrativo 2 do Pleno do Superior Tribunal de Justiça, é preciso saber se é aplicável o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015 aos recursos interpostos contra acórdãos, decididos e publicados na vigência do Código de Processo Civil de 1973, que envolvam temas com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (antes do advento do CPC/2015, em que não há determinação quanto à suspensão de processos idênticos). Em outros termos, indaga-se se, em virtude do citado enunciado, permaneceria aplicável a jurisprudência formada sob a égide do art. 543-B, § 1º, do CPC/1973, que impingia a suspensão somente em segundo grau, não impondo o sobrestamento dos Recursos Especiais.
b) como deve ser interpretado o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015: vale dizer, o citado dispositivo é cogente, compelindo o relator do Recurso Extraordinário a proceder à citada suspensão, ou confere-lhe (ao relator) mera faculdade? Em outras palavras, discute-se se, com o reconhecimento da repercussão geral, a suspensão da tramitação dos processos em âmbito nacional é automática ou depende de decisão judicial expressa.
No caso em exame, a parte recorrente Edgar Leite Advogados Associados empenha-se pela suspensão do feito por ter sido reconhecida a repercussão geral, nos autos do Recurso Extraordinário 656.558/SP, originado do Agravo de Instrumento 791.811/SP, do tema relativo à configuração ou não de ato de improbidade administrativa pela contratação de determinados serviços com dispensa de licitação (Tema 309). Pede que sejam aplicados os arts. 1.035, § 5º, e 1.046 do CPC/2015. No caso, trata-se de Recursos Especiais que impugnam acórdão publicado na vigência do CPC de 1973 relativo a tema cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em 2010.
O referido pedido de sobrestamento foi objeto de debate na Segunda Turma, gerando os dois pontos controvertidos acima transcritos.
Embora na Segunda Turma eu tenha, inicialmente, me posicionado no sentido de que a aplicação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015 encontraria óbice no Enunciado Administrativo 2, entendo que, quanto à primeira questão controversa, não é o caso de afastar a incidência do citado dispositivo apenas em razão de o acórdão recorrido ter sido publicado e de a repercussão geral ter sido reconhecida na vigência do Código de Processo Civil anterior. Apesar de o referido Enunciado Administrativo ser relativo a requisitos de admissibilidade e em que pese a repercussão geral seja um desses requisitos, a necessidade de sobrestamento ou não do recurso não o é. A orientação jurisprudencial consolidada na vigência do CPC/1973 sobre o tema decorreu da inexistência de dispositivo que cuidasse expressamente da obrigatoriedade ou não da suspensão por conta da repercussão geral. Como já ressaltado, não é requisito de admissibilidade a questão de ser imprescindível ou não a suspensão.
Ademais, o CPC/2015 passou a reger o tema no art. 1.035, § 5º, cuja interpretação é objeto do segundo ponto controvertido. Diante da nova regra, não vejo razão para tratar diversamente os casos de repercussão geral tão só em virtude da data da publicação do acórdão recorrido, sobretudo considerando a nova sistemática da matéria e a incidência imediata das regras processuais. Feitas tais ponderações quanto ao primeiro questionamento, impõe-se delimitar o alcance do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, in verbis: Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
(...) § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.
Como já ressaltado, visa-se saber se tal norma determina ou não a suspensão automática dos processos com repercussão geral reconhecida.
A maioria das monocráticas proferidas no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a suspensão não é consequência automática do reconhecimento da repercussão geral, devendo haver decisão expressa para tanto. A título exemplificativo, confiram-se: RE 565.089, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgado em 21.2.2017, publicado em processo eletrônico DJe-038, divulgado 24.2.2017, publicado em 1º.3.2017; RE 888.815/RS, DJe de 25.11.2016, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 566.622/RS, DJe de 4.7.16, Rel. Min. Marco Aurélio.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu a controvérsia ao julgar a Questão de Ordem no RE 966.177/RS, de relatoria do Min Luiz Fux, em 7.6.2017, destacando que a suspensão do processamento prevista no art. 1.035, § 5º, do CPC/2015 não é decorrência necessária do reconhecimento da repercussão geral, tendo o relator do Recurso Extraordinário paradigma a faculdade de determinar ou não tal sobrestamento: "A suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no "caput" do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.
(...) Cumpre registrar, ademais, que, especificamente sobre o Tema 309 da repercussão geral em análise, o Ministro Dias Toffoli indeferiu pedido de suspensão formulado com base no art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, por entender que a repercussão geral não implica paralisação instantânea e inevitável de todas as ações que versem sobre a mesma temática do processo-piloto.
Ao fundamentar sua decisão (DJe 19.12.2016), o ministro esclareceu (grifei): A redação do dispositivo - "o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento" - sem sombra de dúvida transparece uma forte recomendação. Mas ainda assim uma recomendação, não uma obrigação. Caso se desejasse o contrário, bastaria à lei enunciar que o reconhecimento da repercussão geral leva à paralisação do trâmite de todos os processos pendentes relativos à questão em todo o território nacional; ou então, dispor que o Relator obrigatoriamente determinará a suspensão. Não o fez, contudo. E ao assim proceder, conferiu a este último, em verdade, a competência para analisar a conveniência e a oportunidade de se implementar tal medida.
O responsável pela relatoria do paradigma determinará, sim, o sobrestamento; não o fará, contudo, por obrigação decorrente de lei, mas de acordo com o seu juízo de necessidade e de adequação, observando os argumentos apresentados pelas parte do feito, tudo no contexto de sua competência jurisdicional.
Isso posto, a suspensão, nos moldes do art. 1.035, § 5º do CPC, de todos os processos atinentes à discussão sob exame neste recurso extraordinário requer o reconhecimento da repercussão geral e a existência de relevantes fundamentos para tal. Orientação semelhante, registre-se, foi adotada pelo Ministro Roberto Barroso no RE nº 888.815/RS (DJe de 25/11/16) e pelo Ministro Marco Aurélio no RE nº 566.622/RS (DJe de 4/7/16).
In casu, as razões elencados pela parte recorrente não me convencem da imprescindibilidade da concessão da medida do art. 1.035, § 5º do Código de Processo Civil. O argumento de preservação da isonomia, da segurança jurídica e da clareza das decisões, além de excessivamente genérico, cai por terra quando se observa que, havendo apelo extremo, a ação necessariamente ficará sobrestada enquanto não se decidir o processo paradigma. Eventual prejuízo decorrente da ausência de recurso constitui ônus a ser suportado pela parte, não constituindo motivo apto a ensejar a suspensão do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por todo o país.
Quanto à celeridade e à eficiência processuais, creio que o sobrestamento das lides, independentemente do momento em que se encontrem, em nada lhes serve. Indubitavelmente, são melhor prestigiadas quando se permite que os processos avancem dentro da normalidade - ainda que apenas até o grau de recurso extraordinário.
Há, ademais, um outro elemento a ser considerado: o direito de acesso ao Judiciário, o qual pressupõe a regular tramitação do processo. A respeito, o Ministro Marco Aurélio teceu salutar observação, de ordem prática e também principiológica: "Consubstancia cláusula pétrea o acesso ao Judiciário, a pressupor a tramitação regular do processo: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. - inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. O Tribunal tem elevado resíduo de recursos extraordinários com repercussão geral admitida. Ante o desenvolvimento dos trabalhos no Plenário, o número de processos alvo de exame por assentada, há prognóstico segundo o qual será necessária uma dezena de anos para julgar-se os casos, isso sem cogitar-se da admissão de novos recursos, sob o ângulo da repercussão geral. Então, reconhecido o fato de o § 5 do artigo 1.035 do Código de Processo Civil preceituar a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, uma vez reconhecida a repercussão geral, há de merecer alcance estrito." (RE nº 714.139/SC, DJe de 24/8/16, e RE nº 946.648/SC, DJe de 19/9/16).
Desse modo, a suspensão de todos os processos em tramitação no território nacional a versarem sobre assunto semelhante ao destes autos é medida que não se mostra recomendável, seja pela inexistência de urgência ou risco social a conduzir à necessidade da medida, seja pela ausência de fundamento suficiente a amparar a pretensão, ou seja, ainda, pelos efeitos deletérios para a sociedade - em especial, para a qualidade e a eficiência da prestação jurisdicional em função da paralisação do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por período de tempo indefinido. Não se desconhece a finalidade da repercussão geral, instituto voltado à uniformização de jurisprudência e à preservação da segurança jurídica.
Contudo, haja vista a redação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, entendo que o citado dispositivo estabelece apenas orientação para o relator, mas não imposição de sobrestamento. Como ressaltado na decisão monocrática acima transcrita, caso a lei quisesse injungir a suspensão automática, bastaria prever que o reconhecimento da repercussão geral impusesse a paralisação do trâmite de todos os processos pendentes relativos à matéria, no território nacional; ou ainda, dispor que o relator obrigatoriamente determinasse a suspensão, o que não ocorreu.
Ademais, como igualmente destacado, o sobrestamento do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por todo o País, por tempo indefinido, não se coaduna com os princípios da eficiência e do acesso ao Judiciário, especialmente quando há a possibilidade de o relator estipular a suspensão dos feitos em que o andamento possa causar incerteza jurídica. Diante de tais ponderações acerca dessa segunda indagação, concluo no sentido de que a suspensão não é decorrência automática do reconhecimento da repercussão geral, devendo haver decisão expressa do relator para que haja sobrestamento.
(REsp 1202071/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2019, DJe 03/06/20
Destarte, por não haver decisão do relator no sentido da suspensão do processos no âmbito do tema 1274, rejeito a preliminar.
MÉRITO
De acordo com o disposto no §2°, do art. 28, da lei 8212/91, o salário maternidade é considerado salário de contribuição, razão porque incidiria sobre este a contribuição previdenciária.
Ademais, no § 9º, do art. 28, está disposto que "não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;"
(...)
Entretanto, em sede de repercussão geral, o STF proferiu decisão que teve como tema de fundo a contribuição previdenciária a cargo do empregador incidente sobre o salário maternidade como salário de contribuição. Grifei:
"DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual, na conformidade da ata de julgamento, por maioria de votos, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, em dar provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". (STF - PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 PARANÁ RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO - 05/08/2020)
Da leitura atenta da referida decisão se extrai que o STF declarou, de forma ampla, a inconstitucionalidade "da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, e a parte final do seu § 9º, alínea a, todos da Lei nº 8.212/91.", isto é, a despeito de mencionar na tese fixada apenas a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária à cargo do empregador, sobre o salário maternidade, o provimento ao recurso extraordinário abrange a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 28 e da parte final do seu § 9º, alínea a, excluindo, na verdade, a verba salário maternidade da condição de salário de contribuição para a incidência da contribuição social.
Desse modo, outra conclusão não há senão a de que esse julgado privilegiou o entendimento de que o salário maternidade é benefício previdenciário não se constituindo em salário de contribuição para fins de dedução de contribuição à previdência social.
De mais a mais, o salário maternidade configura verdadeiro benefício previdenciário à segurada, uma vez que o empregador compensa o pagamento do salário com as contribuições devidas à previdencia social.
Sendo assim, a norma legal que o alçou ao patamar de salário de contribuição é inconstitucional por configurar violação ao princípio da isonomia entre gêneros (art. 5°, I, CF), bem como é inconvencional, porque viola o direito da mulher de, em igualdades de condições com os homens, ter direito a benefícios sociais conforme previsto no art. 11 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979, promulgada pelo Decreto 4377, de 2002, e que possui status de norma supralegal por se tratar de tratado de direitos humanos.
Isso porque os demais benefícios previdenciários não relacionados à maternidade não sofrem descontos de contribuição previdenciária.
Desse modo, o reconhecimento da procedência dos pedidos é medida que se impõe.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, na forma do art. 487, I do CPC, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade da autora, incluindo eventuais reflexos, bem como para condenar o UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a pagar à autora os valores recolhidos sob esse título (Evento 1, COMP7) devidamente atualizados mediante aplicação da SELIC desde a competência mensal de cada recolhimento.
VOTO
Inicialmente ressalto que a despeito da afetação para julgamento do TEMA 1274 pelo STF, não há determinação de suspensão para instâncias ordinárias, pelo que passo à análise do recurso.
O salário-maternidade é benefício previdenciário pago durante o período de afastamento do trabalho em razão de nascimento de filho, adoção, guarda. Tal benefício substitui a remuneração da segurada durante tal afastamento.
A Lei 8.212//91 dispõe em seu artigo 22 que a contribuição social do empregador incide sobre folhas de salários e demais rendimentos do empregado e, no art. 28 § 9º define salário-maternidade como salário-de-contribuição:
“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I – para o empregado e trabalhador avulso : a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos , devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês , destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;(...)
“Art. 28 § 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;”(...)
O art. 19-C do Decreto 3.048/99 dispõe que salário-maternidade seria tempo de contribuição:
“Art. 19-C. Considera-se tempo de contribuição o tempo correspondente aos períodos para os quais tenha havido contribuição obrigatória ou facultativa ao RGPS, dentre outros, o período:
II – em que a segurada tenha recebido salário-maternidade ;” (g.n.)
Assim como a IN 128/2022:
“Art. 184. Período de manutenção da qualidade de segurado, ou período de graça, é aquele em que o segurado mantém sua condição, independentemente de contribuição, correspondendo ao seguinte lapso temporal:
II – até 12 (doze) meses após a cessação de benefícios por incapacidade, salário-maternidade ou após a cessação das contribuições, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, observado que o salário-maternidade deve ser considerado como período de contribuição;” (g.n.)
“Art. 211. Considera-se tempo de contribuição o tempo correspondente aos períodos para os quais tenha havido contribuição obrigatória ou facultativa ao RGPS, dentre outros, os seguintes:
V – o período em que o segurado esteve recebendo salário-maternidade , observada a exceção constante na alínea “b” do inciso V do art. 216;” (g.n.)
Conforme a lei e o regramento do INSS, o salário-maternidade seria a única prestação previdenciária que sofreria dedução de contribuição, mas seria contado como tempo de contribuição também, inclusive para carência e para aposentadoria.
Pode parecer assim, que não haveria interesse da segurada em não contar o salário-maternidade para tempo de contribuição, já que não seria considerado mais no cálculo da carência e nem no cálculo da RMI de futuro benefício.
No entanto tal discussão veio a tona porque, em repercussão geral concernente ao RE 576.967, julgado em 05/08/2020, firmou o STF a tese (TEMA 72) no sentido de que seria inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade que então teria caráter de benefício previdenciário e não contraprestação de trabalho:
TEMA 72 STF:
“É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade .”
A questão é que, julgada a inconstitucionalidade frente à contribuição patronal, haveria o mesmo desfecho frente à contribuição do empregado? Realmente permanece a questão quanto à contribuição previdenciária a cargo da empregada sem decisão vinculante.
No entanto, recentemente foi afetado para julgamento pelo STF o TEMA 1274 que trata da constitucionalidade da incidência da contribuição previdencária da empregada sobre salário-maternidade. O leading case, representativo da controvérsia jurídica, é o Recurso Extraordinário n. 1.455.643/SC. A relatoria está a cargo do Ministro Barroso:
“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 195, I e II, e 201, § 7º, I, § 11 e § 14, da Constituição Federal, a validade constitucional da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade (distinção do Tema 72, RE 576.967/PR).”
No caso destes autos, entendeu o magistrado sentenciante que teria que ser privilegiada a decisão do STF quanto ao TEMA 72 para também atingir a esfera da contribuinte segurada empregada, conforme:
"Da leitura atenta da referida decisão se extrai que o STF declarou, de forma ampla, a inconstitucionalidade "da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, e a parte final do seu § 9º, alínea a, todos da Lei nº 8.212/91.", isto é, a despeito de mencionar na tese fixada apenas a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária à cargo do empregador, sobre o salário maternidade, o provimento ao recurso extraordinário abrange a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 28 e da parte final do seu § 9º, alínea a, excluindo, na verdade, a verba salário maternidade da condição de salário de contribuição para a incidência da contribuição social.
Desse modo, outra conclusão não há senão a de que esse julgado privilegiou o entendimento de que o salário maternidade é benefício previdenciário não se constituindo em salário de contribuição para fins de dedução de contribuição à previdência social.
De mais a mais, o salário maternidade configura verdadeiro benefício previdenciário à segurada, uma vez que o empregador compensa o pagamento do salário com as contribuições devidas à previdencia social.
Sendo assim, a norma legal que o alçou ao patamar de salário de contribuição é inconstitucional por configurar violação ao princípio da isonomia entre gêneros (art. 5°, I, CF), bem como é inconvencional, porque viola o direito da mulher de, em igualdades de condições com os homens, ter direito a benefícios sociais conforme previsto no art. 11 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979, promulgada pelo Decreto 4377, de 2002, e que possui status de norma supralegal por se tratar de tratado de direitos humanos.
Isso porque os demais benefícios previdenciários não relacionados à maternidade não sofrem descontos de contribuição previdenciária."
A jurisprudência comecou a se posicionar sobre a temática.
Alguns acórdãos de tribunais seria contra a tese autoral, conforme:
E M E N T A VOTO-EMENTA TRIBUTÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA . RECURSO DA UNIÃO. DADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Pedido formulado na inicial: “PROCEDÊNCIA DA AÇÃO . A procedência da presente ação, condenando a União Federal a: c. 1) seja declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade, inclusive sobre eventuais reflexos; c. 2) seja condenada a devolução dos valores retidos/descontados indevidamente à título de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade NB1850731125 durante o período compreendido em 08/2018 recebidos pela autora, e seus reflexos, conforme comprovantes em anexo, respeitada a prescrição quinquenal;(...)” 2. Conforme consignado na sentença: “VISTOS, em sentença. Trata-se de ação ajuizada em face da UNIÃO, em que pretende a autora a devolução dos valores descontados a título de contribuição previdenciária do benefício de salário-maternidade (NB 1850732225), durante o período compreendido em 08/2018. A UNIÃO ofereceu contestação sem preliminares, pugnando pela improcedência do pedido (ID 266189543) . É o relatório necessário. DECIDO. Não havendo questões preliminares a resolver, passo diretamente ao exame do mérito da causa. E, ao fazê-lo, constato a procedência do pedido . A questão relativa à incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade já foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967 (Tema nº 72 da Repercussão Geral), em que se declarou que não incide a contribuição previdenciária do empregador (cota patronal) sobre o salário-maternidade. ("É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”). Depreende-se, daí, o caráter indenizatório do salário-maternidade, que afasta a exação discutida . Ou seja, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 28, § 2º, e da parte final da alínea 'a', do § 9º , da Lei n. 8.212/91 (em que se lê"salvo o salário-maternidade"), o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social . É caso, pois, de procedência do pedido. - DISPOSITIVO Diante do exposto JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, e DECLARO a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade, CONDENANDO a União a, após o trânsito em julgado, restituir à parte autora os valores recolhidos a esse título, devidamente corrigidos desde a data de cada desconto indevido e acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado (cfr. CTN art . 167, par. ún.), segundo os critérios do Manual de Cálculos da Justiça Federal atualmente em vigor, consignando-se que a sentença contendo os critérios para a elaboração dos cálculos de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9 .099/95. Sem condenação em custas e honorários advocatícios nesta instância, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95 . Oportunamente, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao Setor Unificado de Contadoria dos JEFs para elaboração dos cálculos de liquidação, dando-se ulterior ciência às partes pelo prazo de 10 dias. Não havendo oposição, expeça-se a requisição de pagamento pertinente. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se e intimem-se .” 3. Recurso da UNIÃO: aduz que a SENTENÇA incorreu em ERRO ao não fazer o distinguishing da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade a cargo da empregada daquela que estaria a cargo do empregador, objeto do RE 576967 (Tema STF 72). Importa salientar que no julgamento do RE 576.967, Tema 72 de repercussão geral o STF reconheceu a invalidade material do art . 28, § 2º e § 9º, a, parte final, da Lei nº 8.212, de 1991, dispositivos que davam suporte à incidência previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade. Forçoso concluir que os fundamentos determinantes invocados pelo Tribunal para reconhecer a invalidade formal da incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre o salário-maternidade não podem ser aplicados à contribuição da empregada. Com efeito, o salário-maternidade substitui para todos os fins e efeitos o salário da segurada pelos serviços prestados a seus empregadores, durante o seu afastamento temporário, possuindo a mesma natureza, qual seja, salarial . 4. A despeito do entendimento veiculado na sentença, registre-se que, no julgamento do RE 576967, estabeleceu o STF o TEMA 72 nos seguintes termos: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Destarte, claro está que o decidido pelo STF trata, exclusivamente, da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Conforme consignado, inclusive, na ementa do referido julgado: ““( ...) 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição . Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, § 4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8 .212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus . Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. (...)” 5. Neste sentido, ainda, o decidido no RE 1424641/SC: ““Decisão Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 25, Doc. 96): “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO . CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA DA EMPREGADA. SALÁRIO-MATERNIDADE. TEMA Nº 72 DA REPERCUSSÃO GERAL . NÃO-INCIDÊNCIA DECLARADA EM RELAÇÃO APENAS AO EMPREGADOR. SITUAÇÕES DISTINTAS. CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. A inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 72 da repercussão geral, não alcança a cota das empregadas, uma vez que foi reconhecida a inconstitucionalidade do art . 28, §§ 2º e § 9º, a, da Lei nº 8.212, de 1991 apenas em relação aos empregadores, até porque, diversamente da contribuição do empregador, a devida pela empregada incide sobre a remuneração, que constitui o salário-de-contribuição e será levada em conta para o cálculo do salário-de-benefício.” No apelo extremo (Doc. 104), interposto com amparo no art . 102, III, a, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido “vai de encontro com o tema repetitivo nº 72 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que ignora a declaração de inconstitucionalidade do art. 28, §§ 2º e § 9º, a, da Lei nº 8.212/1991 e, consequentemente o disposto no art. 195, inciso II, da Constituição Federal” (fl . 8, Doc. 104). Afirma que “o salário-maternidade não deve compor o salário-contribuição dos empregados, uma vez que se trata de um benefício previdenciário concedido para que a gestante possa se afastar de suas funções para se dedicar à gestação, ou seja, o valor pago a título do aludido benefício não é destinado a retribuir o trabalho prestado, visto que que a empregada sequer permanece à disposição do empregado”(fl. 10, Doc . 104). Aduz, ainda, que “se o artigo 195, inciso II, da Constituição Federal dispõe que a contribuição previdenciária a cargo do trabalhador será recolhida de acordo com o salário de contribuição e, na forma do entendimento consolidado pela Corte Suprema, o salário maternidade não integra o salário de contribuição, consequentemente o acórdão ora recorrido viola o disposto no aludido dispositivo constitucional” (fl. 11, Doc. 104) . Por fim, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido para (fls. 13-14, Doc. 104): “b.1) Reconhecer a inconstitucionalidade do § 2º e primeira parte da alínea a do § 9º da Lei 8 .112/91, e, consequentemente, determinar o afastamento da aplicabilidade dos aludidos dispositivos no caso concreto; b.2) Em consequência do pedido anterior, seja declarada a não incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregado/trabalhador sobre o salário-maternidade, por força do artigo 195, inciso II, da Constituição Federal, o qual preceitua que a contribuição previdenciária terá como base de cálculo o salário de contribuição, este não integrado pelo salário-maternidade, na forma do entendimento consolidado por esta Corte Supremo no Tema nº 72; b. 3) Declarar a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregado/trabalhador sobre os valores obtidos a título de salário-maternidade; b. 4) Por consequência dos pedidos anteriores, condenar o Recorrido ao ressarcimento dos valores inerentes às contribuições previdenciárias empregatícias indevidamente recolhidas sobre os valores percebidos a título de salário-maternidade gozado pelos servidores ora substituídos, observando o quinquênio que antecede a presente demanda;” É o relatório . Decido. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art . 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel . Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min . CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717 .821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fl . 4, Doc. 104): “A tese apresentada através do presente recurso possui repercussão geral, à medida que atinge todas as servidoras que gozaram do benefício do salário-maternidade no âmbito nacional, portanto, os efeitos do julgamento não atenderão apenas à subjetividade da presente demanda em questão. Além disso, o Acórdão proferido vai de encontro com o tema repetitivo nº 72 do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual por si só configura a repercussão geral, na forma do art. 1 .035, § 3º, inciso I 1 , do Código de Processo Civil.” Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário. Além disso, cuida-se, na origem, de ação coletiva proposta pelo Sindicato, ora recorrente, visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º, primeira parte da alínea a do § 9º do art. 28, da Lei 8 .112/1991, e, consequentemente, a ilegalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade, bem como a condenação dos requeridos ao pagamento retroativo dos valores indevidamente recolhidos, observando o quinquênio que antecede a demanda. O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido para: a) declarar a não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, bem como para determinar a restituição dos valores pagos indevidamente a este título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; b) determinar que sejam incluídas na condenação, nos termos do art. 323 do Código de Processo Civil, as contribuições vertidas até a cessação dos descontos; e c) determinar que a coisa julgada formada nestes autos favoreça os integrantes do SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DA REGIÃO FOZ DO RIO ITAJAÍ (CNPJ 76.701 .754/0001-30) como substituídos, que detêm legitimidade para ajuizar a execução individual, mediante a simples prova de ser integrante da categoria profissional beneficiada (fl. 5, Doc. 51). Por sua vez, o Tribunal de origem reformou a sentença para julgar improcedente o pedido autoral mediante os seguintes argumentos constantes do voto condutor do acórdão recorrido (fls . 15-16, Doc. 96): “O Sindicato dos Servidores Públicos Municipais da Região da Foz do Rio Itajaí ajuizou a presente demanda, buscando que seja declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no art. 30, I, a, da Lei nº 8.212, de 1991 (cota do empregado) sobre o salário-maternidade, em favor das servidores públicas do Município de Penha/SC . O fundamento da demanda é o reconhecimento pelo STF, no julgamento do Tema nº 72 da Repercussão Geral, de que o salário-maternidade não constitui base de cálculo do tributo, conforme se vê do seguinte trecho da petição inicial: […] Pois bem. No julgamento do RE nº 576.967 (Tema nº 72 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que não incide a contribuição previdenciária do empregador (cota patronal) sobre o salário-maternidade, entendendo que, por se tratar de benefício pago pela Previdência Social, não se enquadra na base de cálculo prevista no art. 195, I, da Constituição Federal . É bem verdade que o referido julgado declarou a inconstitucionalidade do art. 28, §§ 2º e § 9º, a, da Lei nº 8.212, de 1991. Todavia, bem compreendido o julgado, entende-se que o fez somente em relação aos empregadores, pois não estava nem sequer em discussão a constitucionalidade desses dispositivos em relação aos segurados . De fato, as situações são distintas e levam, por isso, a diferentes consequências jurídicas. Enquanto a contribuição do empregador se dá sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas pela empresa (Capítulo IV - art. 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991), a contribuição do empregado é a própria remuneração, independentemente da fonte pagadora (Capítulo IX - art . 28, I, da Lei nº 8.212, de 1991). Nem poderia ser diferente, pois o salário-de-contribuição é levado em conta para o cálculo do salário-de-benefício, tendo o legislador previsto, com base na proteção constitucional à saúde, que apenas os benefícios por incapacidade fossem computados no salário-de-benefício, independentemente de contribuição, conforme art. 28, § 9º, a, da Lei de Custeio (Lei nº 8 .212, de 1991) combinado com o art. 29, § 5º, da Lei de Benefícios (Lei nº 8.213, de 1991). Como se vê, além de manifestamente infundada, a pretensão vai de encontro aos interesses dos substituídos, servidoras públicas do município de Penha/SC, na medida em que deixarão elas de computar quatro meses de contribuição no cálculo do salário-de-benefício de futuras aposentadorias . Tem-se, pois, no caso, mandado de segurança coletivo em prejuízo dos interesses dos substituídos, e não em defesa deles, como previu o art. 5º, inciso LXX, b, da Constituição Federal. Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária.” Ve-se, portanto, que o acórdão recorrido, à luz da legislação previdenciária de regência (Leis 8 .212/91 e 8.213/91), decidiu que a ação coletiva foi proposta pela entidade sindical “em prejuízo dos interesses dos substituídos, e não em defesa deles”. Assim, o acolhimento das razões recursais demandaria análise de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Além disso, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 576 .967-RG, Tema 76, Rel. Min. ROBERTO BARROSO firmou, tese no sentido de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade” Veja-se a ementa do acórdão: “Direito constitucional. Direito tributário . Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material . 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade . Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art . 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, § 4º). Inconstitucionalidade formal do art . 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças . No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5 . Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade” .” (RE 576.967-RG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, Je de 21/0/2020) . Como bem destacado no acórdão recorrido, no julgamento do referido precedente paradigma esta SUPREMA CORTE limitou-se a analisar a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, à luz do disposto no art. 195, I, a, da Constituição Federal, de modo que não se aplica à hipótese dos autos, cuja matéria posta a debate versa sobre a incidência de contribuição previdenciária da empregada referente ao salário-maternidade por ela recebido. Por fim, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do ARE 1.260 .750-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Presidente, Tema 1100, reconheceu a natureza infraconstitucional e a ausência de repercussão geral da matéria referente à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado. Eis a ementa do referido julgado: “Recurso extraordinário com agravo . Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991 . Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional . Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8 .212/1991.” (ARE 1260750-RG, Rel. Min. PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe de 15/09/2020 – grifo nosso) Diante do exposto, com base no art . 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias ( Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis; - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem . Publique-se.” (RE 1424641 / SC - SANTA CATARINA, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22/03/2023 PUBLIC 23/03/2023). 6 . Destarte, em relação à contribuição devida pela empregada, não há como estender o entendimento do STF, referente apenas à contribuição devida pelo empregador. 7. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso da União para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido formulado na inicial. 8 . Sem honorários, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95, porquanto não há recorrente vencido.
(TRF-3 - RECURSO INOMINADO CÍVEL: 50074832120224036332, Relator.: Juiz Federal LUCIANA MELCHIORI BEZERRA, Data de Julgamento: 14/06/2024, 11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 21/06/2024)
Já em sentido oposto, encontramos acórdãos favoráveis, como se segue:
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO.REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE. COTA DA SEGURADA . APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO TEMA 72/STF QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA COTA PATRONAL SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576 .967, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 72), firmou a tese de que "é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade." 2. Pela ratio decidendi apontada pela Suprema Corte, as conclusões também se aplicam às contribuições atinentes à cota da (o) segurada (a) empregada (o). 3 . Em face da simetria existente entre as bases de cálculo da contribuição do trabalhador (salário de contribuição) e das empresas (folha de salários), na medida em que ambas se referem à natureza remuneratória e habitual da verba, a decisão do Tema 72 do STF beneficia não somente os empregadores, como também as gestantes e adotantes (seguradas), as quais também têm o direito à restituição dos valores indevidamente deduzidos a esse título. 4. À guisa de reforço, o TRF3 já pronunciou no sentido de que “diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, é de se reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota do empregado) sobre os valores pagos a título de salário maternidade. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004526-98 .2021.4.03.6100, Rel . Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 17/02/2023, Intimação via sistema DATA: 23/02/2023) 5. Recurso da parte ré que se nega provimento.
(TRF-3 - RI: 50044307720224036317, Relator.: FERNANDA SOUZA HUTZLER, Data de Julgamento: 22/06/2023, 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 03/07/2023)
VOTO-EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. COTA A CARGO DA TRABALHADORA. TEMAS 72 E 1 .274/STF. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. NATUREZA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INEXIGIBILIDADE . SENTENÇA REFORMADA, PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. 1. Trata-se de recurso inominado da parte autora. 2 . A sentença julgou improcedente o pedido inicial, em que se busca a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade e a condenação a devolver o indébito tributário. 3. A parte autora recorre alegando que recebeu o benefício de salário-maternidade entre 23/03/2021 e 20/07/2021 e defende a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota da trabalhadora) sobre valores pagos a esse título. Aduz que a natural interrupção na prescrição dos serviços pela trabalhadora gestante reforça a imprescindibilidade da exclusão das contribuições, em combate à discriminação do trabalho feminino, destacando nesse sentido o Tema 72 do STF (É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade) e jurisprudência selecionada . 4. Incialmente, cumpre noticiar que a matéria se encontra afetada no Tema 1.274 do STF, onde se discute, à luz dos artigos 195, I e II, e 201, § 7º, I, § 11 e § 14, da Constituição Federal, a validade constitucional da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade (distinção do Tema 72, RE 576.967/PR), porém ainda sem julgamento de mérito . Ademais, por conta do Tema 1.274 do STF, a TNU desafetou o Tema 342 sobre a mesma questão. 5. No mérito recursal, tem razão a recorrente, devendo haver a reforma da sentença . 6. No julgamento do Tema 72 da repercussão geral, relativo à cota patronal, o STF, além de reconhecer a inconstitucionalidade formal do art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei n. 8 .212/91, deixa clara a inconstitucionalidade material desses dispositivos, uma vez que as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contração das mulheres, tornando a maternidade um ônus, discriminação esta que não encontra amparo constitucional. 7. Confira-se o referido precedente: Direito constitucional. Direito tributário . Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material . 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade . Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art . 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, § 4º). Inconstitucionalidade formal do art . 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças . No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5 . Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade . (RE 576967, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) 8. Essa argumentação também deve ser aproveitada em favor da trabalhadora. Ora, se ao fundamento do direito da antidiscriminação por conta da condição historicamente desfavorecida da mulher no mercado de trabalho, mesmo informal, impõe-se afastar a contribuição previdenciária do empregador sobre o salário maternidade, com maior razão não se deve se falar na incidência da cota da própria trabalhadora beneficiária.9 . Ademais, se a parcela (salário-maternidade) somente pode ter uma natureza jurídica, como benefício previdenciário que é, não se amoldando ao conceito de remuneração ou rendimento destinado a retribuir o trabalho para fins de configuração do salário de contribuição e base de cálculo da referida exação, nos termos do art. 28, I, da Lei 8.212/91, não há como compreender em outro sentido e dar tratamento tributário diferenciado à trabalhadora, ainda que segurada especial.10 . Sentença reformada, para julgar procedente o pedido inicial, no sentido de: (i) reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade a cargo da trabalhadora; (ii) condenar a União a restituir o indébito tributário, incidindo a taxa Selic a contar de cada pagamento indevido, observada a prescrição quinquenal, tudo na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal.11. Sem condenação em honorários advocatícios, por não se enquadrar na hipótese do art. 55 da Lei 9 .099/95.12. Recurso da parte autora conhecido e provido.
(TRF-1 - AGREXT: 1001117-72 .2022.4.01.3201, Relator.: MARCELO PIRES SOARES, Data de Julgamento: 16/02/2024, Data de Publicação: PJe Publicação 16/02/2024 PJe Publicação 16/02/2024)
TRIBUTÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA SEGURADA. SALÁRIO - MATERNIDADE . SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 576.967. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, § 2º, E DA PARTE FINAL DA ALÍNEA A, DO § 9º, DA LEI N . 8.212/91. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DESTE COLEGIADO . VALOR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. QUESTÃO ESTRANHA AO OBJETO DA LIDE. 1. "TRIBUTÁRIO . CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AO RGPS. SALÁRIO - MATERNIDADE. STF - RE 576.967 . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, § 2º, E DA PARTE FINAL DA ALÍNEA A, DO § 9º, DA LEI N. 8.212/91. NÃO INTEGRA O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO . CONTRIBUIÇÃO PATRONAL E CONTRIBUIÇÃO DA SEGURADA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL INDEVIDAS. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 576 .967 decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social- RGPS incidente sobre o salário-maternidade, fixando a seguinte tese: Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. 2. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, em que se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8 .212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 576.967, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social. 3. Negado provimento ao recurso . ( 5010553-87.2020.4.04 .7205, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC, Relator ADAMASTOR NICOLAU TURNES, julgado em 19/11/2020). 2. Apesar das decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região pela exigibilidade da contribuição da segurada sobre o salário-maternidade, a exemplo da AC 5007559-80.2020 .4.04.7110, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 28/09/2022, mantenho meu entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária da empregada, para o RGPS, sobre o salário-maternidade, nos termos do precedente deste Colegiado. 3 . A questão de a contribuição refletir ou não no valor de eventual benefício previdenciário não faz parte da lide, e também não legitima, por si só, a incidência tributária, porquanto é imprescindível a adequação do fato gerador à hipótese de incidência, o que não se verifica no caso concreto. 4. Negado provimento ao recurso da União.
(TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50003784120234047201 SC, Relator.: ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Data de Julgamento: 14/06/2023, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC)
No meu entender, correta a posição do magistrado sentenciante pela ilegitimidade e inconstitucionalidade da contribução previdenciária sobre o salário-maternidade da empregada.
De fato o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição após o julgamento do TEMA 72 pelo STF, que declarou inconstitucionais o artigo 28, § 2º, e a parte final da alínea a, do § 9º, em que se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8.212/91. Assim tal decisão seria razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada.
Analisando a questão sobre o ângulo de que o salário maternidade, segundo o próprio STF, seria considerado benefício previdenciário, e não se amoldaria ao conceito de folha de salários ( TEMA 72) , tem-se que o raciocínio realizado pela Suprema Corte, se aplicaria perfeitamente à contribuição previdenciária a cargo da segurada. Em face da simetria existente entre as bases de cálculo da contribuição do trabalhador (salário de contribuição) e das empresas (folha de salários), já que ambas se referem à natureza remuneratória e habitual da verba, a decisão do Tema 72 do STF beneficiaria não somente os empregadores, como também as gestantes e adotantes (seguradas), as quais também teriam o direito à restituição dos valores indevidamente deduzidos pela contribuição previdenciária.
Destarte, VOTO POR CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO, condenando a ré recorrente vencida em honorários de 10% sobre o valor da condenação. Intimem-se e decorrido o prazo recursal retornem ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510015870369v10 e do código CRC 91ea5724.
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