RECURSO CÍVEL Nº 5065263-79.2024.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo demandante [], em razão da sentença [] de improcedência do pleito autoral de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária referente à inclusão dos valores relativos ao Imposto Sobre Serviços - ISS - na base de cálculo do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, bem como de condenação da União/Fazenda Nacional a promover a restituição dos respectivos valores recolhidos a este título nos últimos 5 (cinco) anos, com correção monetária pela taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, observada a prescrição quinquenal.
Em suas razões recursais, alega a inconstitucionalidade na inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e da contribuição previdenciária substitutiva, questão que sustenta já pacificada pelo STF.
Foram apresentadas as contrarrazões no [].
É o breve relatório. Decido.
VOTO
O recurso é tempestivo [eventos 12 e 16]. Custas recolhidas em [].
Na sentença ora recorrida foram julgados improcedentes os pedidos autorais, com base no artigo 487, inciso I, do CPC, em que se pretendia a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária referente à inclusão dos valores relativos ao Imposto Sobre Serviços - ISS - na base de cálculo do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, bem como de condenação da União/Fazenda Nacional a promover a restituição dos respectivos valores recolhidos a este título nos últimos 5 (cinco) anos, com correção monetária pela taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, observada a prescrição quinquenal.
Como visto, a controvérsia diz com a inclusão ou não dos valores relativos ao Imposto Sobre Serviços - ISS - na base de cálculo do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
É importante ressaltar que a questão está pendente de exame pelo Supremo Tribunal Federal que, no dia 28/8/2024, suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.616 (tema 118). Contudo, considerando que não houve determinação de suspensão dos demais processos em trâmite no País que versem sobre a matéria, não há óbice ao prosseguimento deste feito.
Neste sentido, decidiu esta 6ª Turma Recursal:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. SUSPENSÃO. DESCABIMENTO. MÉRITO. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO.
(...)
Sustenta, em síntese, a existência de omissão no julgado, ao argumento de que inexistem parâmetros para a execução em razão da pendência de trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 592.616, ante a possibilidade de modulação dos seus efeitos, e aduz por fim a incompetência dos Juizados Especiais Federais ao argumento de complexidade da causa, e pontua a necessidade de limitação do valor da causa a 60 (sessenta) salários mínimos. Requer assim a reforma do julgado ou, subsidiariamente, a suspensão do feito até o trânsito em julgado.
(...)
Não obstante a linha argumentativa do embargado, inexiste a omissão apontadas, pelo que manifesta irresignação quanto ao julgado.
Assim se afigura na medida em que a pendência de julgamento do Recurso Extraordinário n. 592.616 não obsta o julgamento da matéria por parte desta Turma Recursal, vez que não foi proferida naqueles autos ordem de suspensão.
7. Assim colocado, voto por conhecer dos embargos, vez que tempestivos, mas lhe negar provimento. Prossiga-se nos ulteriores termos do acórdão embargado. Intimem-se.
(Processo nº 5001786-34.2019.4.02.5109, Relator Juiz Federal BOAVENTURA JOÃO ANDRADE, julgado em 02/12/2020)
Prossegue-se, pois, à análise do recurso.
Ainda em relação ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.616 (tema 118), registre-se que em 14/08/2020, em sessão virtual, o Ministro Celso de Mello (Relator) no RE n° 592.616/RS sugeriu a seguinte tese:
"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)".
Desse modo, conforme o entendimento jurisprudencial realçado, o valor correspondente ao ISS não deve integrar a base de cálculo do PIS e COFINS, consequentemente, os valores indevidamente recolhidos a esse título devem ser restituídos/compensados.
Releva ressaltar, ainda, que o recorrente é contribuinte direto e, portanto, legitimado para discutir a incidência do ISSQN na formulação de sua base de cálculo.
Precedente desta 6ª Turma Recursal, no julgamento, por unanimidade, em Sessão Ordinária de 29/05/2024, do Recurso Cível nº 5004117-57.2022.4.02.5117, de Relatoria deste 3º Gabinete, que manteve sentença de procedência do pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e do COFINS, assim ementado:
RECURSO INOMINADO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. CABIMENTO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.
No mesmo sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, in verbis:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. RE 574.706/PR. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTE TRF2. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A questão posta em exame cinge-se em aferir a possibilidade de a impetrante, ora agravante, não incluir o valor pago a título de ISS na base de cálculo das contribuições - parcelas futuras - para o PIS e a COFINS, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, nos termos do art. 151, V, do CTN. 2. Esta controvérsia, referente ao ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins, ainda não foi apreciada pelo eg. STF. A questão é matéria do RE 592.616-RG/RS - Tema 118, ainda pendente de julgamento. 3. Entretanto, em que pese a argumentação aduzida pela União/Fazenda Nacional, no tocante à observância da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ (REsp nº 1.330.737/SP), este Tribunal Regional, por suas duas Turma Especializadas em Matéria Tributária, assentou entendimento no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, uma vez que sua exação não se subsume ao conceito de faturamento. Precedentes citados: TRF2, AC 0031533-12.2017.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, julgamento em 13/06/2018, DJe 15/06/2018; e TRF2, AC 0031533-12.2017.4.02.5101, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA MELLO. 4ª Turma Especializada, julgamento em 11/06/2018, DJe 13/06/2018. 1 4. Aplica-se, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. 5. Fica prejudicado o agravo interno (fls. 74/86) interposto em face da decisão liminar que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, porquanto este julgamento sobrepõe e substitui a decisão liminar. 6. Agravo de instrumento provido e agravo interno prejudicado. (grifei)
(AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0004306-24.2017.4.02.0000, LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, TRF2 - 4ª TURMA, DJe 25/07/2018).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. 1. Como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 2. Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição Cidadã, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". 3. Como bem leciona Leandro Paulsen (in Curso de Direito Tributário, 8ª edição, p. 438), "(...) embora o conceito de receita seja mais largo que o de faturamento, nem todo ingresso ou lançamento contábil a crédito constitui receita tributável. A análise da amplitude da base econômica ?receita? precisa ser analisada sob a perspectiva da capacidade contributiva." 4. O Imposto sobre Serviços (ISS), assim como o ICMS, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições (PIS e COFINS), que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5. O mesmo raciocínio de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS aplica-se, portanto, indubitavelmente, ao ISS, porquanto ubi eadem ratio ibi idem jus. 6. A jurisprudência da Corte Superior de Justiça entende que o mero reconhecimento de repercussão geral não enseja o sobrestamento do recurso, quando não há decisão do Supremo Tribunal Federal determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo assunto. O fato de haver pendência de apreciação dos embargos declaratórios no RE n. 574706, para fins de modulação dos efeitos, em nada muda esse quadro, até que haja determinação em sentido contrário. 7. Agravo interno da UNIÃO FEDERAL a que se nega provimento. (grifei)
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0001297-10.2013.4.02.5104, THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, TRF2 - 3ª TURMA, DJe 24/07/2018)
Assim, impõe-se a reforma da sentença recorrida.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença recorrida para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária referente à inclusão dos valores relativos ao Imposto Sobre Serviços - ISS - na base de cálculo do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, bem como para condenar a União/Fazenda Nacional a promover a restituição dos respectivos valores recolhidos a este título nos últimos 5 (cinco) anos, com correção monetária pela taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, observada a prescrição quinquenal, facultada a opção de compensação tributária ou repetição de indébito pela parte autora. Custas recolhidas. Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, ante o êxito recursal. Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa e encaminhe-se ao Juízo de origem. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510015240269v7 e do código CRC 4dc38640.
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Data e Hora: 22/01/2025, às 14:19:37