RECURSO CÍVEL Nº 5007163-28.2024.4.02.5103/RJ
RELATOR: Juiz Federal CASSIO MURILO MONTEIRO GRANZINOLI
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por M. F. F. D. S. contra a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL objetivando a declaração de inexigibilidade do imposto de renda incidente sobre os valores recebidos a título de Hora Repouso Alimentação (HRA ou Adicional de Intervalo), Indenização por Repouso Semanal Remunerado não gozado e Abono CCT 2023, com a restituição do montante recolhido no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
A sentença (evento 24) julgou IMPROCEDENTE O PEDIDO, sob a fundamentação de que, dada a natureza remuneratória da verba HRA, é cabível a incidência do imposto de renda em razão do disposto no art. 43, inciso I, do CTN. Nos Embargos de Declaração (Evento 33), o julgador julgou IMPROCEDENTE o pedido de declaração de inexigibilidade do imposto de renda incidente sobre a verba "INDENIZAÇÃO POR REPOUSO SEMANAL REMUNERADO NÃO GOZADO" e "ABONO CCT 2023".
Em sede de recurso (evento 37), o autor pugna pela reforma da sentença. Alega, para tanto, que por expressa previsão legal, a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, não mais cabe a incidência de imposto de renda sobre o AHRA, por não mais ser passível de figurar como rendimento do trabalho. Além disso, sustenta que também não deve incidir imposto de renda sobre a rubrica "ABONO PECUNIÁRIO".
É o breve relatório.
VOTO
Inicialmente, insta salientar sentença de que se recorre:
Trata-se de ação proposta por M. F. F. D. S., sob o rito dos Juizados Especiais Federais, contra a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando a restituição dos valores retidos na fonte a título de imposto de renda incidente sobre as rubricas Hora Repouso Alimentação (HRA ou Adicional Intervalo 32,5%) e a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária a justificar futuras retenções.
Dispensado o relatório detalhado, conforme art. 38, Lei 9.099/95 c/c art. 1º, Lei 10.259/01.
Decido.
Da prescrição quinquenal
Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 11/09/2024, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 11/09/2019, conforme o art. 168, I, c/co art. 156, I, do CTN.
Do mérito
De início, importa registrar que não se desconhece a existência da tese firmada no Tema 306 dos Representativos de Controvérsia da Turma Nacional de Uniformização - TNU acerca da incidência do imposto de renda sobre o Adicional Hora de Repouso e Alimentação, após o advento da Lei 13.467/17 (PEDILEF nº 0520381-15.2020.4.05.8400/RN).
Todavia, em face do referido julgado da TNU foi interposto e admitido na origem pedido de uniformização de jurisprudência destinado ao C. Superior Tribunal de Justiça (PUIL 3742/RN).
Nos termos do art. 16, § 6º, VI do RITNU, as teses firmadas em representativo da controvérsia somente devem ser aplicadas após o trânsito em julgado do processo afetado. Logo, como ainda não houve o trânsito em julgado do acórdão proferido no PEDILEF nº 0520381-15.2020.4.05.8400, a tese nele firmada não possui aplicabilidade imediata.
Pois bem.
Nos termos do art. 2º, §2º, da Lei 5.811/72, a verba denominada Hora Repouso Alimentação (HRA) e seus reflexos são pagos pelo empregador em virtude da disponibilidade do empregado no local de trabalho, ou nas suas proximidades, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação.
No ponto, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça já se encontra firmada no sentido de reconhecer a natureza remuneratória da HRA dada a sua similitude com a hora extraordinária.
Veja-se o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (HRA). JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. NOVA REDAÇÃO DADA AO ART. 71, § 4º, DA CLT PELA LEI 13.467/2017. NÃO ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO. ART. 4º, I, DO CTN.
1. O Superior Tribunal de Justiça superou a divergência existente entre as Turmas que compõem a Seção de Direito Público, uniformizando a orientação de que a verba denominada Hora Repouso Alimentação (HRA) possui natureza remuneratória, submetendo-se à incidência de contribuição previdenciária. Nesse sentido: AgInt nos EAREsp 1.122.223/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 13.11.2020; AgInt no REsp 1.727.114/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.5.2019; AgRg no REsp 1.449.331/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2016.
2. Quanto à natureza jurídica da verba, o STJ possui o entendimento de que "a Hora Repouso Alimentação - HRA constitui verba paga ao trabalhador pela disponibilidade do empregado no local de trabalho, ou nas suas proximidades, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei 5.811/1972. (...) O empregado fica efetivamente 9 (nove) horas contínuas trabalhando ou à disposição da empresa e recebe exatamente por esse período, embora uma dessas horas seja paga em dobro, a título de HRA. Trata-se de situação análoga à hora extra: remuneração pelo tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador e sujeita à contribuição previdenciária" (EREsp 1.619.117/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 8.5.2020).
3. A alteração promovida pela Lei 13.467/2017 no art. 71, § 4º, da CLT não tem o condão de modificar o entendimento supra. Isso porque a denominação e demais características formais adotadas pela lei são irrelevantes para qualificar a natureza jurídica do tributo (art.
4º, I, do CTN).
4. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.832.700/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)
No mesmo sentido, é o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TEMPESTIVOS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE ATENDIDO. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (HRA). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA.
1. Agravo Interno interposto de decisão que, em juízo de retratação, negou provimento ao Recurso Especial da agravante.
2. Não procede a alegação de intempestividade do Agravo Interno da Fazenda Pública e, por conseguinte, de violação da coisa julgada. A Fazenda Nacional foi intimada da decisão que rejeitou os Embargos de Declaração em 1º.8.2022, conforme termo de ciência de fl. 426, e-STJ. O Agravo Interno da União foi protocolado em 12.9.2022, dentro do prazo legal, conforme documento de fl. 438, e-STJ. Registre-se que "os Embargos de declaração, com exceção dos intempestivos, interrompem o prazo para a utilização de outros recursos" (AgInt nos EDcl no REsp 1.457.036/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 27.3.2019).
3. A aventada violação ao princípio da dialeticidade também não se sustenta. O Agravo Interno da Fazenda Nacional, que levou à decisão de reconsideração ora agravada, foi bastante claro ao defender que "o fato de a Lei 13.467/2017, que alterou a redação do § 4º do art. 71 da CLT, ter atribuído natureza jurídica indenizatória/compensatória ao pagamento da AHRA não possui qualquer reflexo tributário. (...) cabe transcrever alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que incide contribuição previdenciária e imposto de renda sobre a verba relacionada à supressão da hora repouso alimentação - HRA, paga como retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador, tendo em vista sua natureza eminentemente salarial (...)" (fl. 435, e-STJ).
3. O Superior Tribunal de Justiça superou a divergência existente entre as Turmas que compõem a Seção de Direito Público, uniformizando a orientação de que a verba denominada Hora Repouso Alimentação (HRA) possui natureza remuneratória, submetendo-se à incidência de contribuição previdenciária.
4. "A alteração promovida pela Lei 13.467/2017 no art. 71, § 4º, da CLT não tem o condão de modificar o entendimento supra. Isso porque a denominação e demais características formais adotadas pela lei são irrelevantes para qualificar a natureza jurídica do tributo (art. 4º, I, do CTN)" (AgInt no AREsp 1.832.700/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4.11.2021).
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AgInt no REsp n. 1.963.274/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)
Dos julgados acima, extrai-se também que a alteração promovida pela Lei 13.467/17 no art. 71, § 4º, da CLT não tem o condão de modificar o entendimento acerca da natureza remuneratória da HRA, pois, como preceitua o art. 4º, I, do CTN, a denominação e demais características formais adotadas pela lei são irrelevantes para qualificar a natureza jurídica do tributo.
Assim, dada a natureza remuneratória da verba, é cabível a incidência do imposto de renda em razão do disposto no art. 43, inciso I, do CTN.
Desta forma, não há que se acolher o pedido inicial.
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei 9.099/95.
Na eventualidade de oposição de embargos de declaração, intime-se a parte contrária para, querendo, manifestar-se, nos termos do art. 1.023, § 2º, CPC.
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, nos termos do art. 42 da Lei 9.099/95. Transcorrido o prazo, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Ao prover os Embargos de Declaração, o Juízo integrou a sentença com os seguintes fundamentos (Evento 33):
A jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro encontra-se pacificada quanto à incidência de imposto de renda sobre as rubricas pagas aos trabalhadores regidos pela Lei 5.811/1972.
De certo, não há incidência de imposto de renda sobre as rubricas denominadas FOLGAS INDENIZADAS/NÃO GOZADAS/TRABALHADAS dado o seu caráter indenizatório.
Por outro lado, o entendimento pacificado das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro consigna que outras rubricas, como as mencionadas na inicial ("Indenização por Repouso Semanal Remunerado não gozado" e "Abono CCT 2023") não se confundem com as folgas indenizadas e, por conseguinte, possuem caráter remuneratório.
Importa compreender que, por expressa disposição legal, o trabalhador em regime off-shore pode ser mantido no posto de trabalho em período que seria de descanso, por necessidade de continuidade do serviço operacional ou por segurança. Nesse caso, por cada hora trabalhada será devido ao empregado o pagamento diferenciado além do repouso compensatório em período subsequente. Repise-se, a folga não usufruída num dado momento é compensada com outra folga posterior, com o que o gozo é apenas postergado e não suprimido.
Logo, o valor pago pelas horas trabalhadas em período que seria de descanso não possui natureza indenizatória já que remunera o tempo à disposição do empregador. Com isso, sujeita-se à incidência de imposto de renda, de modo semelhante ao regime tributário aplicado às horas extras.
Nesse sentido, cabe destacar o enunciado da Súmula 463 do E. STJ:
Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo.
Desta forma, não há que se acolher o pedido inicial."
A Lei nº 13.467/2017, em seu artigo 71, § 4o trouxe alterações na CLT e dispôs expressamente que o pagamento de intervalo intrajornada suprimido tem natureza indenizatória.
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Dessa forma, não incide o imposto de renda, a partir da entrada em vigor da Lei 13.467/17. Foi nesse mesmo sentido que sedimentou, a 8ª Turma, a seguinte orientação:
"PRECEDENTE 8 TR HRA (HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO). NATUREZA REMUNERATÓRIA, COM INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇAO PATRONAL E DEMAIS TRIBUTOS. SOMENTE PASSA A SER CONSIDERADA INDENIZATÓRIA, COM A MUDANÇA DA LEI TRABALHISTA, A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467, MOTIVO PELO QUAL, A PARTIR DE TAL DATA, NÃO INCIDIRÁ IMPOSTO DE RENDA. POSIÇÃO DO STJ.
Processo 5001105-09.2020.4.02.5116. Rel. LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA. Unânime. Sessão virtual de 18/08/2020."
Entende-se, por todo o exposto, equivocada a douta sentença que entendeu pela natureza salarial da verba que, aqui, se discute. Desse modo, é necessária a reforma da sentença para que haja a declaração da não incidência de imposto de renda sobre HRA.
Já no que tange à verba denominada "ABONO PECUNIÁRIO", a parte autora defende que as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário, nos termos do art. 427, § 2º, da CLT.
Analisando os autos, constata-se que o autor pretende incluir como abono a rubrica denominada "Dif Abono ACT 2023". Todavia, como bem salientado pelo Juízo a quo, referida verba não se confunde com as folgas indenizadas e, por conseguinte, possui caráter remuneratório.
Consigne-se que a parte autora não conseguiu comprovar, por meio de acordo coletivo de trabalho, que a verba controvertida efetivamente (que consta no contracheque anexado no CHEQ6 do Evento 1, p. 94) se refere a folga indenizada ou que tenha natureza tipicamente indenizatória. Portanto, a sentença, quanto a esta rubrica, deve ser mantida.
No tocante aos consectários legais moratórios, destaco que em termos tributários deve ser aplicada a SELIC. A qual, contudo, por ser um mix de correção monetária de juros, deve ser aplicada exclusivamente e desde o recolhimento indevido.
ISTO POSTO, voto por CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para determinar que a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL proceda ao afastamento da incidência do imposto de renda sobre a parcela “HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (HRA)" e à cessação dos descontos efetivamente ocorridos sob tal rubrica, bem como para condenar a parte ré a restituir à parte autora os valores recolhidos a título de imposto de renda sobre a “hora repouso alimentação (HRA)”, a partir de 11/09/2019, observada a prescrição quinquenal, com a aplicação da Selic desde o indevido recolhimento conforme entendimento consolidado no STJ, para restituição tributária. Em se tratando de verba de natureza tributária, os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela taxa Selic, com incidência desde cada retenção indevida. Sem custas e honorários, tendo em vista tratar-se de recorrente vencedor, ainda que em parte. Publiquem-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa nos Juizados de origem.
Documento eletrônico assinado por CASSIO MURILO MONTEIRO GRANZINOLI, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510015463943v12 e do código CRC 037e20b3.
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