RECURSO CÍVEL Nº 5003770-53.2024.4.02.5117/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso tempestivo interposto pela Umião contra sentença que julgou procedente o pedido em ação que versa sobre o divisor a ser observado para cálculo do adicional noturno pago a servidor público federal.
A lide foi julgada nos seguintes termos:
"(...) II - FUNDAMENTAÇÃO.
Trata-se de ação proposta por T. A. D. S. contra UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO requerendo a correção dos cálculos do adicional noturno pago, para que seja utilizado o fator 120 em substituição ao 144, em razão da carga horária de 24 horas semanais e que o período trabalhado entre 22h às 5h seja computado como 8 horas em vez de 7 horas.
A parte autora alega que é servidora público federal vinculada ao Ministério da Saúde, com lotação no Hospital Cardoso Fontes, cujo vínculo jurídico é regido pela Lei 8.112/90.
Aduz, em síntese, que sua irresignação com o valor recebido a título de adicional noturno se refere ao fator 144 horas como divisor ao invés de 120 horas, registrando que todos os demais elementos do cálculo apresentado pela ré estão de acordo com os critérios previstos na Lei nº 8.112/90.
Contestação apresentada no evento 7, pugnando pela improcedência dos pedidos.
Decido.
Preliminares
Renúncia expressa
Considerando o documento apresentado no evento 1, PROC3, deixo de apreciar a preliminar de incompetência do Juizado Especial Federal.
Documentos indispensáveis
Rejeito a preliminar de ausência de documentos essenciais à propositura da ação, tendo em vista a juntada, pela parte autora, das fichas financeiras a comprovar o recebimento do adicional noturno, cuja fórmula de cálculo vem questionar em Juízo (evento 1, FINANC4/5).
Valor da causa
No que se refere a impugnação ao valor da causa, também a rejeito, haja vista que o §3 do art.3º da Lei 9.099/95 prevê a renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação. Nesse contexto, a escolha pelo procedimento dos Juizados implica em renúncia ao crédito excedente e não em incompetência.
Impugnação à gratuidade de justiça
Rejeito a impugnação à gratuidade de justiça, porquanto a mesma foi deferida com base na declaração de hipossuficiência financeira, nos termos do art. 99, § 3º do CPC, que detém presunção de veracidade, sendo que a ré não apresentou nenhum elemento de prova capaz de elidir a referida presunção.
Prescrição
Na eventualidade de serem julgados procedentes os pedidos, aplicar-se-á a prescrição quinquenal, na forma da Súmula 85 do STJ, no que diz respeito ao pagamento de verbas atrasadas, pois não há evidência nos autos de que tenha havido prévia negativa administrativa ao autor do que ele ora requer, e, além disso, entre as partes há relação jurídica de trato sucessivo. Veja-se:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESTATUTÁRIA. LEGITIMIDADE DO INSS. ART. 248 DO RJU. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INOCORRÊNCIA. I - Inexistência de violação ao art. 535, II, CPC, pois o e. Tribunal a quo manifestou-se sobre todas as questões relevantes para o deslinde da causa. II- Os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (omissão, obscuridade ou contradição). III - Quando cabível a teoria do trato sucessivo, não faz sentido computar o prazo anterior ao requerimento administrativo para fins de retomada de prazo prescricional, uma vez que é da essência de tal teoria reconhecer a possibilidade de a qualquer tempo formular a pretensão em face da Administração. IV - Com o indeferimento da pretensão administrativa atrai-se a regra da prescrição de fundo de direito, iniciando-se, a partir daí, o cômputo do prazo quinqüenal, consoante o enunciado da súmula n. 85/STJ. Dessa forma, não ocorreu, na espécie, a prescrição. V - A jurisprudência desta e. Corte possui entendimento no sentido de que o INSS é parte legítima para responder pelo pagamento de diferenças de pensão estatutária por morte verificadas até a data da transferência do encargo para o órgão de origem do servidor público. Precedentes. Recurso especial desprovido. (grifo nosso – STJ – Quinta Turma - REsp 800330 / SC - Relator Ministro FELIX FISCHER – Data do julgamento: 25/09/2007 – Publicado no DJ 15/10/2007 p. 343).
Mérito
No caso dos autos, a parte autora é servidora pública federal, vinculada ao Ministério da Saúde.
Afirma a parte autora que seu vínculo jurídico é regido pela Lei 8.112/90, em regime de plantão noturno; e que a ré utiliza o fator 144 como divisor, e não o fator 120, conforme evidenciado na ficha financeira, estando incorreto cálculo do adicional noturno realizado pela União, com utilização de fatores que não estão de acordo com a legislação pátria em vigor.
Na contestação, a ré confirma que, de fato, é utilizado pelo órgão pagador da parte autora, o fator divisor da hora noturna como 144.
Assim, a questão nestes autos refere-se ao direito de que o cálculo do valor da hora trabalhada para fins de incidência do adicional noturno leve em consideração o divisor 120, correspondente a uma jornada semanal de 40 horas, e não o divisor 144, que vem sendo utilizado pela União.
Na hipótese em análise, conforme relatado a parte autora atua como técnico de radiologia, com carga horária semanal de 40 horas, em regime de plantão, com escala de 24 x 120 horas, além de complementações.
Como relatado o valor recebido a título de adicional noturno se refere ao fator 144 horas como divisor ao invés de 120 horas, pois a requerida baseando-se o seu cálculo na premissa de que um mês possui trinta (30) dias, e a carga horária máxima permitida é de 4.8horas/dia, e multiplicando-se 30 dias x 4.8horas/dia, chegava-se ao fator 144. No caso o fator divisor aos profissionais que laboram com jornada de 24hs semanais é 120 horas.
Aplicável o entendimento jurisprudencial abaixo transcrito. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CNEN. SERVIDOR. HORA EXTRA. PAGAMENTO DUPLICIDADE. FATOR 120. 1. Agravo de instrumento contra decisão que fixou os seguintes parâmetros de cálculo: planilha discriminativa de valores relativos ao pagamento pelo serviço extraordinário prestado, remunerado com acréscimo de 50%, observado o limite de duas horas extras diárias, com as repercussões daí advindas no repouso semanal remunerado, nas férias e na gratificação natalina; a conta deverá considerar o vencimento básico da parte autora, a partir de junho de 2012 até a efetiva redução de jornada (16/03/2020), observando os afastamentos e fichas financeiras indicadas no evento 147; não deverá haver incidência de PSS, na medida em que há previsão legal de exclusão de incidência desta rubrica sobre o adicional por serviço extraordinário, na forma do art. 4º, inciso XII, da Lei no. 10.887/2004; quanto ao divisor de fator a ser utilizado deverá ser de acordo com a jornada de trabalho do autor - 24 horas semanais. 2. Após a formação da coisa julgada, deverão ser observados, na fase de cumprimento de sentença ou na execução, os estritos limites impostos pelo próprio título executivo, não cabendo ao julgador restringir ou ampliar seu alcance. Portanto, considerando o princípio da fidelidade ao título executivo, é necessário que na liquidação e na execução do julgado sejam observados os limites ali impostos. Precedente: STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp 1724132, Rel. Min. RAUL ARAUJO, DJe 24.5.2021. 3. O título executivo judicial transitado em julgado condenou a CNEN a proceder à redução de jornada de trabalho da autora/agravada para 24 horas semanais e ao pagamento das horas laboradas que excederam a esta referida jornada reduzida, com as devidas repercussões financeiras.
4. Assim como a Administração Pública não pode se beneficiar de trabalho realizado pelo servidor sem apresentar a devida contraprestação, não pode o servidor receber valores em duplicidade, sob pena de enriquecimento ilícito. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5013829-33.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 15.2.2022. 5. As vantagens pecuniárias não serão computadas para efeito de concessão de quaisquer acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, merecendo parcial reforma a decisão, neste tocante.
6. Assim como a Administração Pública não pode se beneficiar de trabalho realizado pelo servidor sem apresentar a devida contraprestação, não pode o servidor receber valores em duplicidade, sob pena de enriquecimento ilícito. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5013829-33.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 15.2.2022. 7. O divisor de hora extra é definido em razão da carga horária a que se submete o empregado. Assim, uma vez reconhecida jornada de 24 horas, tem-se que o divisor aplicável é o de 120 horas mensais. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, ED 5009010-81.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.3.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5019213-05.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 2.7.2021. (destaquei) 8. Agravo de instrumento parcialmente provido. DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (TRF2 , Agravo de Instrumento, 5014582-53.2022.4.02.0000, Rel. RICARDO PERLINGEIRO , Assessoria de Recursos , Rel. do Acordao - RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 25/01/2023, DJe 06/02/2023 18:48:44)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.º 8.112/90. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - Acórdão Agrg no Agrg no Resp 1531976/ Sc, Relator(a): Min. Sérgio Kukina, data de julgamento: 14/08/2018, data de publicação: 23/08/2018, 1ª Turma).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou-se no sentido de que o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais. (STJ, REsp 1.421.415, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 27.3.2015). No mesmo sentido, recente precedente da 5ª Turma Especializada: TRF2, AC 200951170017929, Rel. Des. Fed.RICARDO PERLINGEIRO, E- DJF2R 6.8.2015. TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 00017925420094025117, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, EDJF2R 06.08.2015. 2. Na espécie, a União Federal efetuou os pagamentos de horas extras com base fator 240, quando a jurisprudência afirma que a base de cálculos do adicional decorrente do serviço extraordinário e noturno é de 200 horas mensais. 3. A apuração do valor da hora extra e do adicional noturno deve ser realizada tomando-se como base de cálculo o vencimento básico somado às gratificações permanentes. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 201051010169262, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 12.12.2014; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 201051010191164, Rel. Juíza Fed. Conv. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, E-DJF2R 26.5.2014; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0002525- 20.2009.4.02.5117, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, EDJF2R 23.09.2013). 4. Recurso de apelação provido. (TRF2 - Acórdão 0016183-28.2010.4.02.5101 (trf2 2010.51.01.016183-4), Relator(a): Des. Ricardo Perlingeiro, data de julgamento: 01/06/2017, data de publicação: 05/06/2017, Vicepresidência).
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. AÇÃO COLETIVA. ADICIONAL NOTURNO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. FATOR DE DIVISÃO. 200 HORAS MENSAIS. TRF4. 5002830-03.2018.4.04.7103 Data da decisão: 01/07/2020 00:07 - Data de publicação: 03/08/2020 00:08 EMENTA:ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. AÇÃO COLETIVA. ADICIONAL NOTURNO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. FATOR DE DIVISÃO. 200 HORAS MENSAIS. 1. A adoção do regime de dedicação exclusiva não impede o pagamento de adicional noturno, ainda que haja acréscimo à remuneração percebida pelo docente, à míngua de disposição legal que vede a percepção cumulativa de tais parcelas. 2. O fator de divisão para o cálculo do adicional noturno é o resultado da operação que considera o número máximo de horas trabalhadas (quarenta), dividido pelo número de dias úteis da semana, que, multiplicado pelo total de dias do mês (trinta), totaliza 200 (duzentas) horas mensais para uma jornada de 40 (quarenta) horas semanais (TRF4 5002830-03.2018.4.04.7103, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 03/08/2020). Grifos Nossos.
Além disso, a TNU ao analisar o TEMA 69 firmou tese no sentido de que “o fator de divisão para o cálculo do serviço extraordinário é de 200 horas mensais, em razão da jornada máxima do servidor público de 40 (quarenta) horas semanais prevista no art. 19 da Lei n. 8.112/90. PEDILEF 2007.71.52.004219-0/ RS”.
Tal entendimento se adequa à situação descrita nos autos, de modo que a jornada de trabalho é reduzida, na ordem de 24 horas e, portanto, aplicável o fator 120 horas.
Cabe mencionar que o divisor 120 também se destina ao cálculo de adicional noturno uma vez que, através do referido divisor, alcança-se o valor da hora normal e, com base nesse valor, aplica-se 25%, conforme previsto no art. 75 da Lei nº 8.112/90.
Logo, o fator de divisão aplicado é o de 120 horas mensais e não de 144 horas, o que implica a majoração do valor-hora e, por conseguinte, dos valores a título de adicional pela prestação de serviço noturno.
Portanto, faz jus a parte autora à revisão dos valores pagos de adicional noturno, adotando-se como base de cálculo o divisor de 120 horas mensais, a incidir sobre o valor da remuneração.
III - DISPOSITIVO
Isto posto, ACOLHO o pedido, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
(i) reconhecer o direito da parte autora ao pagamento de adicional noturno, adotando-se como base de cálculo o divisor 120 (cento e vinte) horas mensais para obtenção do valor-hora e considerando-se que o período trabalhado entre 22h e 5h seja computado como 8 horas em vez de 7 horas;
(ii) condenar a ré a pagar à parte autora os atrasados de adicional noturno, decorrente da diferença entre o que foi recebido e o que é devido com base no divisor de 120 (cento e vinte) horas mensais, observado o prazo prescricional.
No que tange à forma de cálculo dos juros e da correção monetária, são observadas as teses já fixadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 905), com a aplicação dos parâmetros da Lei nº 11.960/2009. A partir de 09/12/2021, será aplicado exclusivamente sobre o débito até então apurado, uma única vez, a SELIC, consoante disposto na EC n.º 113/2021, art. 3º.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios.
Interposto recurso tempestivo, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões. Decorrido o prazo legal, remetam-se os autos às Turmas Recursais.
Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
P. R. I."
Em suas razões, a União reitera os fundamentos da defesa, no sentido de que o cálculo do adicional noturno devido à parte autora deve ter como base o fator de 144 horas mensais, considerando a jornada de trabalho prevista em lei para o cargo público ocupado. Pede a reforma da sentença e o julgamento de improcedência do pedido.
É o breve relatório.
VOTO
A sentença não merece reforma.
De plano, a controvérsia reside na interpretação que a Administração Pública confere ao art. 19 da Lei 8.112/90 para fins de consideração do total de horas mensais trabalhadas e seu reflexo no cálculo da hora-extra, in verbis:
"Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)"
O mesmo diploma normativo dispõe, em seu artigo 75, que é devido, aos servidores públicos que trabalhem no período da noite, qual seja, entre 22 horas e 5 horas, o Adicional Noturno.
Não se pode atribuir ao referido art. 19 o sentido de que, para o efeito de cálculo de horas-extras, o número de horas diárias de trabalho deve ser multiplicada pelos dias do mês. Isso porque tal dispositivo legal está apenas disciplinando o número máximo de horas trabalhadas na semana e no dia de trabalho.
O critério de cálculo utilizado pela Ré leva em conta a semana de cinco dias e o mês de trinta. Em princípio, tal método não faz sentido, porquanto se apuram as horas diárias dividindo-se o total semanal por cinco e depois se multiplica por trinta. Logo, seria razoável, então, que as horas semanais fossem divididas por seis e com o resultado multiplicado por trinta. Considerando o sábado como remunerado e não trabalhado, aplicando-se o divisor semanal de seis, teríamos o resultado de 200 e não de 240.
Contudo, o critério razoável é de que as horas efetivamente trabalhadas devem servir de base para o cálculo e o divisor deve ser o de dias efetivamente trabalhados, uma vez que a remuneração tem fundamento na produtividade a se alcançar. Veja-se que, no Direito do Trabalho, as Súmulas 124 e 431 do TST partem do princípio que o mês tem cinco semanas para o efeito de se calcular o valor da hora trabalhada e, no caso de 40 horas semanais trabalhadas, o divisor é 200.
Na verdade, à míngua de dispositivos legais na Lei 8.112/90, ou de critério legal fixado em outra lei, a utilização de um critério já consagrado, ainda que não na esfera do Direito Administrativo, faz-se razoável e é nesse sentido que o STJ e a Turma Nacional de Uniformização decidiram:
"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL. HORAS EXTRAS. DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS. ART. 19 DA LEI 8.112/90. JUROS MORATÓRIOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001. FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 6% AO ANO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. A falta de cumprimento do disposto nos artigos 541, par. único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, que determinam a realização do cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma trazido à colação, obsta o conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional. 2. Nos termos do art. 19 da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 (duzentas) horas mensais. 3. No caso em tela o número de horas trabalhadas pelos recorrentes ao longo do mês é inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais, motivo pelo qual não fazem jus ao percebimento das horas extras pleiteadas. 4. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que os juros de mora nas causas ajuizadas posteriormente à edição da MP nº 2.180-35/2001, em que for devedora a Fazenda Pública, devem ser fixados à taxa de de 6% ao ano. 5. Recurso especial improvido. (STJ – Sexta Turma, RESP 1019492, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 21/02/2011)."
"VOTO-EMENTA - ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL POR SERVIÇO PÚBLICO EXTRAORDINÁRIO (HORA EXTRA). DIVISOR: 200 HORAS MENSAIS. PARADIGMAS DO STJ. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 20, TNU. 1 - Pedido de Uniformização interposto em face de acórdão que, negando provimento ao recurso inominado da parte autora, julgou improcedente, pelos próprios fundamentos da sentença, o pedido de reconhecimento do fator de divisão 200 para cálculo do adicional de serviço extraordinário, com a condenação ao pagamento das diferenças e dos reflexos remuneratórios. 2 - A jurisprudência do STJ tem consignado que, de acordo com as disposições da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima do servidor público é de 40 (quarenta) horas semanais, razão pela qual o fator de divisão para o serviço extraordinário é, necessariamente, de 200 horas mensais (STJ, Quinta Turma, REsp 805.473, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 24-3-2009, DJe 20-4-2009). 3 - Por analogia, com o advento da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, pelo que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais” (STJ, Quinta Turma, REsp. 419.558, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 6-6-2006, DJE em 26-6-2006). 4 - Incidente de uniformização conhecido e parcialmente provido para, anulando a sentença e o acórdão, determinar a remessa dos autos ao juízo de origem, para que profira novo julgamento, ficando o juiz de 1º grau e a Turma Recursal vinculados ao entendimento do STJ sobre a matéria de direito ora apreciada (aplicação da Questão de Ordem nº. 20, deste Colegiado). 5 - O julgamento deste incidente de uniformização, que reflete o entendimento consolidado da Turma Nacional de Uniformização, resultará na devolução à Turma de origem de todos os outros recursos que versem sobre o mesmo objeto a fim de que mantenham ou promovam a adequação do acórdão recorrido à tese jurídica firmada, em cumprimento ao disposto nos arts. 7º VII, “a” e 15, §§ 1º e 3º, da Resolução CJF nº. 22 de 4 de setembro de 2008 (RI/TNU). (TNU – PEDILEF 200771520042190, Rel. Alcides Saldanha Lima, DOU 31/08/2012)."
Nesse mesmo sentido se posicionam os vários Tribunais do País:
"APELAÇÃO. AGENTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. CÁLCULO. COMPROVADO O TRABALHO EM REGIME DE REVEZAMENTO DE PLANTÃO, COM LABOR DURANTE O PERÍODO NOTURNO, FAZ O AGENTE PENITENCIÁRIO JUS AO ADICIONAL NOTURNO, DEVENDO SER UTILIZADO O DIVISOR DE 200 HORAS PARA O CÁLCULO DO BENEFÍCIO.
No tocante ao divisor para cálculo do valor da hora normal, embora o apelado não tenha discriminado em sua planilha, é fácil observar que foi utilizado como divisor 144 horas mensais. Todavia, a jurisprudência tem admitido que o parâmetro divisor é de 200 horas mensais.
Dessa forma, para o cálculo do adicional noturno, deve-se dividir o vencimento básico por 200h, aí já incluído o descanso semanal remunerado, à luz da jurisprudência do STJ (quinta turma, Resp 805.473, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 24/03/09, DJE de 26/06/06) e, ao final, multiplicar o valor da hora normal pelo percentual do adicional noturno, no caso 20%, conforme previsto na legislação em vigor (Lei 1068/02, art. 9º).
Esse tem sido, aliás, o entendimento adotado em inúmeros feitos desta natureza pela turma recursal desta Corte.
(TJ-RO - APL: 00093323520108220007 RO 0009332-35.2010.822.0007, Relator: Desembargador Renato Mimessi, 2ª Câmara Especial, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 20/08/2015.)"
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORA EXTRA E ADICIONAL NOTURNO. FATOR 200. UTILIZAÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS. - Nos termos do art. 19 da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. Nesse contexto, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 (duzentas) horas mensais, pois, dividindo-se 40 (máximo de horas semanais trabalhadas) por 6 dias úteis e multiplicando-se o resultado por 30 (total de dias do mês), tem-se o total de 200 (duzentas) horas mensais, valor que deve ser adotado como parâmetro para o cômputo de eventuais horas extras laboradas. Precedentes do eg. STJ. - O mesmo entendimento aplica-se ao adicional noturno, que também deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais. - Remessa e recurso desprovidos.
TRF-2 - Apelação AC 00178521920104025101 RJ 0017852- 19.2010.4.02.5101 (TRF-2) Data de publicação: 26/08/2016."
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORA EXTRA E ADICIONAL NOTURNO. FATOR 200. UTILIZAÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO. VERBA HONORÁRIA. -No caso, trata-se de prestação de trato sucessivo, uma vez que se renova periodicamente. Destarte, a prescrição atinge apenas a pretensão condenatória relativas às parcelas que se tornaram exigíveis anteriormente aos cinco anos que antecederam à propositura da ação, consoante enunciado 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. -Nos termos do art. 19 da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. Nesse contexto, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 (duzentas) horas mensais, pois, dividindo-se 40 (máximo de horas semanais trabalhadas) por 6 dias úteis e multiplicando-se o resultado por 30 (total de dias do mês), tem-se o total de 200 (duzentas) horas mensais, valor que deve ser adotado como parâmetro para o cômputo de eventuais horas extras laboradas. Precedentes do eg. STJ. -O mesmo entendimento aplica-se ao adicional noturno, que também deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais. -No julgamento do Recurso Especial, submetido à sistemática do art. 543-C, do CPC/73, a 1ª Seção do E. STJ consignou que, nas demandas em que restar vencida a Fazenda Pública, "a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, §4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo critério da equidade" (REsp 1.155.125, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJE 6.4.2010). -No caso, considerando-se que foi dado à demanda um desenrolar relativamente simples, não exigindo maiores ônus para o ora apelado, há possibilidade de redução dos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído a causa (fl. 23 - R$ 30.700,00). -Remessa e recurso parcialmente providos.
TRF-2 - Apelação AC 00161928720104025101 RJ 0016192- 87.2010.4.02.5101 (TRF-2) Data de publicação: 26/08/2016."
"ADMINISTRATIVO. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. FATOR DE DIVISÃO 200. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. O adicional por serviço extraordinário consiste no direito subjetivo do servidor público civil federal à percepção de remuneração do serviço público prestado em jornada extraordinária de trabalho superior à do prestado em jornada normal de trabalho. 2. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais; assim, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 (duzentas) horas mensais, resultado este decorrente do seguinte cálculo: 40h/6 (dias úteis) x 30 (dias no mês). Cabe mencionar que o divisor 200 também se aplica no caso de adicional noturno já que, através do referido divisor, alcança-se o valor da hora normal e, com base neste valor, aplicam-se os percentuais devidos aos adicionais noturno e de hora extra. 3. Diante de tais fatos, são devidas as diferenças dos referidos adicionais, tendo como base de cálculo o vencimento básico somado às gratificações permanentes. Deve, contudo, o pagamento devido das diferenças remuneratórias estar limitado ao período correspondente aos cinco anos anteriores à data da propositura da presente demanda, tendo em vista a prescrição qüinqüenal.
TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 50641259420114047100 RS
5064125-94.2011.404.7100 (TRF-4) Data de publicação: 05/05/2015."
Vale ressaltar que, caso o servidor público extrapole sua jornada de trabalho, conforme os limites dispostos no art. 19 da supramencionada Lei 8.112/90, caberá à Administração Pública pagar pelo serviço extraordinário com acréscimo de 50% sobre a hora normal, assim como também incide o percentual de 25% sobre a hora trabalhada no caso de serviços prestados em horário noturno (compreendido das 22:00h até as 5:00h do dia seguinte), considerando que cada hora neste período equivale a 52 minutos e trinta segundos para efeito de pagamento do referido adicional, nos termos dos artigos 73 e 75 do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União.
Por fim, em harmonia à jurisprudência acima colacionada, cumpre observar a orientação desta 8ª Turma sobre o tema:
PRECEDENTE 8TR: SERVIDOR – ADICIONAL NOTURNO E HORA-EXTRA. DIVISOR 200. TNU PEDILEF Nº 200771520042190. ATRASADOS ANTERIORES A MARÇO DE 2018. Devido pagamento à parte autora das diferenças do adicional noturno e do adicional de serviço extraordinário com base no fator de divisão 200 horas, observada a prescrição quinquenal. (Sessão do dia 08/11/2019 – Processo nº 5030877-96.2019.4.02.5101- Rel. Dra. Daniella Motta)
No caso concreto, a situação é diferente, porque o servidor tem jornada reduzida, em razão da exposição ao agente físico insalubre radiação.
Conforme devidamente comprovado nos autos, a parte Autora trabalha em jornada de 24 horas semanais, por seis dias na semana (de segunda-feira até sabado), o que resulta em 4 (quatro) horas dárias, para 30 (trinta) dias no mês.
Assim, o divisor, como diz a inicial e a seguir o entendimento exposto no Tema 69 da Turma Nacional de Uniformização, deve ser, portanto, 120 e não 144, como quer a Administração-Recorrente.
Com efeito, o Tema 69 da Turma Nacional de Uniformização assim pontificou, verbis:
“O fator de divisão para o cálculo do serviço extraordinário é de 200 horas mensais, em razão da jornada máxima do servidor público de 40 (quarenta) horas semanais prevista no art. 19 da Lei n. 8.112/90. PEDILEF 2007.71.52.004219-0/ RS”.
Ao estabelecer esse parâmetro, a Turma Nacional de Uniformização dividiu 40 horas semanais por 6 dias, o que dá a dízima 6,66...,horas diárias que deve, por sua vez, ser multiplicada por 30 dias, para chegar o divisor 200 (duzientas) horas.
A sentença nada mais faz que aplicar o raciocínio jurídico-aritmético daquela Colenda Corte, para a jornada máxima de trabalho semanal de 24 (vinte e quatro) horas semanais, segundo os mesmos matizes.
Destaco que o presente pleito não implica extensão de vantagem indevida, mas apenas da aplicação da Constituição e da lei, de acordo com a interpretação dada pelo STJ.
Ante o exposto VOTO POR CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, com manutenção integral da sentença, por seus próprios fundamentos e pelos acréscimos acima. Sem custas. Pagará a recorrente vencida honorários advocatícios que ora fixo em 10% sobre o valor da condenação. Intimem-se as partes e após o trânsito em julgado dê-se baixa e remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510015210420v4 e do código CRC d10ebaf8.
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