RECURSO CÍVEL Nº 5006643-63.2023.4.02.5116/RJ
RELATORA: Juíza Federal CAROLINE MEDEIROS E SILVA
RELATÓRIO
Presentes os pressupostos recursais, ante o recolhimento das custas, conheço do recurso interposto.
Em suma, a pretensão consiste na isenção de IR sobre a verba relativa a indenização de folgas não gozadas, com pedido de repetição de indébito.
O pedido inicial do autor (): "II - No mérito, seja declarada a procedência da presente ação para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao imposto de renda de pessoa física incidente sobre as parcelas de natureza não remuneratória / indenizatória recebidas pelo autor, especialmente relativas às rubricas: a) Folgas indenizadas; 10 b) Dobra de jornada e de férias; c) Adicional de intervalos (horas repouso); d) Abonos. III – A condenação da Ré a restituir as parcelas indevidamente recolhidas a título de imposto de renda, no período de outubro/2021 a setembro/2023 relativamente às rubricas “DOBRA DE JORNADA”, “ADICIONAL DE INTERVALO (HORAS REPOUSO)”, “ABONOS”, e “FOLGAS INDENIZADAS”, devidamente atualizadas pela Taxa SELIC até setembro de 2023, no valor de R$8.428,79 (oito mil, quatrocentos e vinte e oito reais e setenta e nove centavos), conforme planilha (Doc. 06);"
Nos contracheques apresentados (), constam as seguintes rubricas com os nomes indicados: HORAS REPOUSO; DOBRA DE EMBARQUE; INDENIZ.FOLGA EMB S/PVRR; e ABONO RETORNO FÉRIAS CONV. O autor não explicou nem fundamentou a origem e natureza de cada uma dessas rubricas a partir de documentação proveniente de sua empresa. O autor apresentou acordos coletivos de trabalho, mas nenhum deles foi celebrado por sua empregadora e, portanto, não lhe são aplicáveis.
No , o autor emendou a inicial para dizer que o Abono citado na inicial é o ABONO RETORNO FÉRIAS CONV.
O juízo de origem julgou procedente o pedido, para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao imposto de renda de pessoa física incidente sobre as "folgas indenizadas"; b) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao imposto de renda de pessoa física incidente sobre as verbas de "dobra de jornada e de férias"; c) condenar a ré a restituir à parte autora os valores recolhidos indevidamente a esses títulos corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora desde a incidência dos descontos, ambos segundo a variação da Taxa Selic, observada a prescrição quinquenal. Ou seja, foram deferidas verbas que não constam dos contracheques apresentados.
A União recorre pugnando pela reforma da sentença.
O autor também recorre pugnando pelo "I - O conhecimento e provimento do presente recurso inominado para reformar a sentença nos termos declinados na corrente peça recursal, julgando procedente o pedido da pretensão autoral indicados nos subitens "c" e “d”, do item II, “Dos Pedidos”, qual seja, “declarar a inexistência de relação jurídicotributária quanto ao imposto de renda de pessoa física incidente sobre as rubricas c) Adicional de intervalos HRA (horas repouso) e d) Abonos (“Abono Retorno Férias Conv”); 18 II - A condenação da Recorrida a restituir os valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda sobre as parcelas indenizatórias acima discriminadas, no período indicado na inicial relativamente à rubrica c) Adicional de intervalos HRA (horas repouso) e d) Abonos (“Abono Retorno Férias Conv”);".
Afirma que "Nesse sentido, as rubricas dos abonos ora requeridos pelo autor, em quase sua totalidade, dizem respeito ao retorno ao trabalho durante as férias, traduzindo-se como verdadeira conversão das férias em pecúnia ou, ainda, venda das férias, recebendo a denominação de "Abono Retorno Férias Conv"." Entretanto, não apresentou nenhuma prova neste sentido além da mera alegação.
Afirma que "De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o abono pecuniário de férias é um direito inerente a todos os trabalhadores, independentemente de estar formalmente estabelecido em contrato de trabalho ou acordo coletivo. O artigo 143 da CLT estabelece que o empregado tem a faculdade de converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, mediante requerimento ao empregador, que não pode negar esse direito.".
Por fim, o autor afirma que a rubrica HORAS REPOUSO presente em seu contracheque corresponderia ao AHRA do Art. 71, §4º da CLT, mas também não apresenta qualquer elemento de prova neste sentido.
É o breve relatório. Decido.
VOTO
- Quanto às verbas HORAS REPOUSO:
A rubrica reclamada foi prevista na Lei 5.811/72 para atividades relacionadas a exploração de petróleo e congeneres e desenvolvidas sob regime de revezamento de oito horas:
Art. 2º Sempre que for imprescindível à continuidade operacional, o empregado será mantido em seu posto de trabalho em regime de revezamento.
§ 1º O regime de revezamento em turno de 8 (oito) horas será adotado nas atividades previstas no art. 1º, ficando a utilização do turno de 12 (doze) horas restrita às seguintes situações especiais:
a) atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo do mar;
b) atividades de exploração, perfuração e produção de petróleo em áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.
§ 2º Para garantir a normalidade das operações ou para atender a imperativos de segurança industrial, poderá ser exigida, mediante o pagamento previsto no item II do art. 3º, a disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação.
Art. 3º Durante o período em que o empregado permanecer no regime de revezamento em turno de 8 (oito) horas, ser-lhe-ão assegurados os seguintes direitos:
I - Pagamento do adicional de trabalho noturno na forma do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho;
II - Pagamento em dobro da hora de repouso e alimentação suprimida nos termos do § 2º do art. 2º;
III - Alimentação gratuita, no posto de trabalho, durante o turno em que estiver em serviço;
IV - Transporte gratuito para o local de trabalho;
V - Direito a um repouso de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas para cada 3 (três) turnos trabalhados.
Parágrafo único. Para os empregados que já venham percebendo habitualmente da empresa pagamento à conta de horas de repouso e alimentação ou de trabalho noturno, os respectivos valores serão compensados nos direitos a que se referem os itens I e II deste artigo.
Portanto, a chamada HRA somente é paga em dobro quando há disponibilidade do empregado no local de trabalho, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, justamente para que possa trabalhar. Este direito, inclusive, também pode ser extraido da CLT, art 71, § 4o.
A discussão que se estabelece é se este pagamento em dobro teria natureza indenizatoria ou não. O STJ possui um julgado de 2017 (REsp 1328326 / BA) que entende que o pagamento a maior tem por escopo recompor direito legítimo do empregado, assumindo carater de compensação.
A interpretação prevalente, porém, é no sentido de que durante este periodo o empregado fica, efetivamente, a disposição da empresa para trabalhar de modo que recebe por tal hora tal como se fosse trabalhada, caraterizando, portanto, remuneração. Neste sentido, a verba seria equiparada a hora extra ou mesmo IHT pagas pela Petrobras, aplicando-se assim, a sumula 463 do STJ e tema 167 do mesmo tribunal (vide, neste sentido, EDcl no REsp 1157849 / RS julgado em 2011):
TEMA 167/09: Incide imposto de renda sobre a verba intitulada 'Indenização por Horas Trabalhadas' - IHT, paga aos funcionários da Petrobrás, malgrado fundada em acordo coletivo.
SUMULA 463/10: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a títulode indenização por horas extraordinárias trabalhadas, aindaque decorrentes de acordo coletivo.
E examinando a questão à luz da jurisprudência mais recente do E. STJ, percebe-se que o aparente conflito de entendimentos entre a 1a e a 2a Turmas do STJ foi pacificado, prevalecendo a natureza remuneratoria da verba a luz da redação original do art 71, § 4o da CLT que seria a base do direito explicitado na legislação extravagante:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (HRA). INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.
2. No julgamento dos Embargos de Divergência em REsp 1.619.117/BA, a Seção de Direito Público do STJ concluiu que, até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a verba denominada Hora Repouso Alimentação (HRA) possui natureza remuneratória, submetendo-se à incidência de contribuição previdenciária.
3. Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 1861922/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 21/08/2020)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (HRA). NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS
1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de Hora Repouso Alimentação - HRA, prevista nos arts. 3º, II, da Lei 5.811/1972 e 71, § 4º, da CLT.
2. O acórdão embargado consignou que tal verba "[...] reveste natureza jurídica autenticamente indenizatória, pois seu escopo é recompor direito legítimo do empregado suprimido em virtude das vicissitudes da atividade laborai, assumindo perfil de genuína compensação, de verdadeira contrapartida a que o empregador está obrigado, por lei, a disponibilizar ao obreiro, em virtude da não fruição do direito ao intervalo para refeição e repouso que lhe é garantido, imprescindível ao restabelecimento do seu vigor físico e mental".
3. Partindo da premissa de que a Hora Repouso Alimentação - HRA possui natureza indenizatória, concluiu que sobre ela não deve incidir a contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, da Lei 8.212/1991).
4. O julgado apontado como paradigma, por sua vez, assentou: "a 'Hora Repouso Alimentação - HRA' [...] é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador", configurando, assim, "retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa e se submete à contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei 8.212/1991".
5. É patente a similitude fática entre os acórdãos confrontados, bem como a divergência entre as soluções jurídicas adotadas em cada caso.
PRECEDENTES DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMA DO STJ
6. A Primeira Turma reconheceu que a HRA reveste natureza jurídica autenticamente indenizatória em mais um precedente: REsp 1.328.326/BA, Rel. Min. Gurgel de Faria, Rel. p./ acórdão Min.Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 26.5.2017.
7. Na Segunda Turma, prevalece a compreensão de que a Hora Repouso Alimentação - HRA possui natureza remuneratória, devendo incidir sobre ela a contribuição previdenciária patronal. Precedentes: AgInt no REsp 1.727.114/BA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.5.2019; AgInt no AREsp 1.122.223/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13.8.2019; AgRg no REsp 1.449.331/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2016; REsp 1.144.750/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25.5.2011; EDcl no REsp 1.157.849/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.5.2011.
NATUREZA JURÍDICA DA HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO
8. A Hora Repouso Alimentação - HRA constitui verba paga ao trabalhador pela disponibilidade do empregado no local de trabalho, ou nas suas proximidades, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei 5.811/1972.
9. O pagamento por essa "disponibilidade do empregado" é feito nos termos dos arts. 3º, II, da Lei 5.811/1972 e 71, § 4º, da CLT.
10. A Hora Repouso Alimentação - HRA é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador. Ou seja, o trabalhador recebe salário normal pelas oito horas regulares e HRA pela 9ª (nona) hora, em que ficou à disposição da empresa.
11. Inexiste simplesmente supressão da hora de descanso, hipótese em que o empregado ficaria 8 horas contínuas à disposição da empresa e receberia por 9 horas (haveria "indenização" pela hora de descanso suprimida).
12. O empregado fica efetivamente 9 (nove) horas contínuas trabalhando ou à disposição da empresa e recebe exatamente por esse período, embora uma dessas horas seja paga em dobro, a título de HRA. Trata-se de situação análoga à hora extra: remuneração pelo tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador e sujeita à contribuição previdenciária.
13. Ao contrário do afirmado no acórdão embargado, a HRA possui nítida natureza remuneratória, submetendo-se à tributação pela contribuição previdenciária patronal, nos termos dos arts. 22, I, e 28 da Lei 8.212/1991.
14. Tratando da incidência da contribuição previdenciária sobre a HRA, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.039.689/RS (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 11.9.2017), afirmou: "Desse modo, não diverge o Tribunal a quo do entendimento da Corte no sentido da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas remuneratórias, conforme ficou deliberado no julgamento do RE nº 565.160/SC (Tema 20 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet). Verifico que, nessa decisão, a Corte se debruçou sobre o alcance da expressão 'folha de salários', contida no art. 195, I, 'a', da Constituição Federal, que é base de cálculo da exação em tela".
15. Em obiter dictum, impende ressaltar que a redação do art. 71, § 4º, da CLT foi alterada pela Lei 13.467/2017: "A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".
16. A compreensão esposada abrange apenas os pagamentos e recolhimentos realizados antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, uma vez que a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT não foi objeto de discussão no presente caso.
CONCLUSÃO
17. Embargos de Divergência providos, para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a Hora Repouso Alimentação - HRA, até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017.
(EREsp 1619117/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 08/05/2020)
A propria decisão deixa claro que a natureza remuneratória da HRA é assegurada até ao advento da Lei n° 13.467/2017, dada a redação original do art 71, § 4 da CLT, que falava em remuneração das horas excedentes as 6 de trabalho ordinário:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
(...)
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
A Reforma Trabalhista alterou a redação do dispositivo, atribuindo natureza indenizatoria ao pagamento feito em dobro pela supressão do intervalo de repouso e alimentação concedido a cada 6 horas de trabalho:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
(...)
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
(...)
A vigencia da lei que alterou a CLT (Lei 13.467/17) se deu a partir de 14/11/2017 (art 6).
A questão, portanto, passa a ser o alcance da CLT para fixar a natureza da verba paga ao empregado com repercussão sobre a matéria tributária.
Neste sentido, o CTN fixa, como fato gerador do imposto de renda, a aquisição de disponibilidade economica fruto do trabalho. Destaca, ainda, que "a incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.":
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.
Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.
Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.
O entendimento do STJ que justificou a natureza remuneratoria da verba e consequente incidência do imposto de renda antes da reforma trabalhista de 2017 foi a construção de que, o valor pago a maior apenas o era por pressupor a disponibilidade do empregado para trabalhar para o empregador caso este assim exigisse, sendo, portanto, verba fruto de trabalho, tal como qualquer remuneração, e paga a maior por exceder o tempo maximo permitido sem intevalo intrajornadas. Daí porque afastou a similitude da verba com ferias indenizadas (onde é feito pagamento por supressão de direito legitimo a descanso) e a equiparou à hora extraordinária, sobre a qual não se discute a incidencia de imposto de renda (sumula 463 do STJ):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. EFEITO INFRINGENTE AOS ACLARATÓRIOS. CONHECIMENTO DO MÉRITO RECURSAL. PAGAMENTO POR HORA A TRABALHADOR QUE FICA À DISPOSIÇÃO DA EMPRESA, DURANTE O DESCANSO DIÁRIO. SITUAÇÃO ANÁLOGA À DA INDENIZAÇÃO POR HORA TRABALHADA - IHT. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA.
(...)
7. No mérito, discute-se a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos por indústria química e petroquímica pela disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei 5.811/1972, conhecida por "Hora Repouso Alimentação - HRA".
8. O TRF acolheu o pleito da contribuinte e afastou a tributação, aplicando, por analogia, o entendimento referente às férias indenizadas.
9. Ocorre que não há similitude com as férias acima citadas, em que inexiste relação direta entre o pagamento feito e o trabalho realizado pelo empregado.
10. Nas férias indenizadas (totalmente diferente do caso dos autos), o funcionário recebe duas vezes: 1 salário normal pelo mês que trabalhou (quando deveria estar de férias) + 1 "salário indenização" pelas férias que perdeu. A tributação incide sobre o primeiro salário, normalmente (porque é retribuição pelo trabalho), mas não sobre o segundo "salário", cuja natureza é indenizatória, exatamente porque não é retribuição por trabalho ou tempo à disposição da empresa.
11. A "Hora Repouso Alimentação - HRA", diversamente, é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador.
12. Não há simplesmente supressão da hora de descanso, hipótese em que o trabalhador ficaria disponível 8 horas contínuas para a empresa e receberia por 9 horas (haveria uma "indenização" pela hora suprimida). O empregado fica efetivamente 9 horas ininterruptas trabalhando ou disponível para a empresa e recebe exatamente por este período, embora uma destas horas seja paga em dobro, a título de HRA.
13. A analogia possível é com a hora extra, a remuneração pelo tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador e sujeita à contribuição previdenciária.
14. É precisamente essa a orientação fixada pela Primeira Seção, em recurso repetitivo, ao julgar o caso da "Indenização por Horas Trabalhadas - IHT" paga pela Petrobras e decidir pela natureza remuneratória da verba para fins de aplicação do Imposto de Renda.
15. A "Hora Repouso Alimentação - HRA" é, portanto, retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa e se submete à contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei 8.212/1991.
16. Em seus memoriais, a empresa insiste na indevida analogia com as férias e licença-prêmio indenizadas, que, diferentemente da HRA e do IHT, não são remuneração por trabalho realizado, nem por tempo à disposição do empregador.
17. A indenização por férias não gozadas é excepcional, decorrente do descumprimento da norma que garante ao trabalhador o descanso anual. A HRA é remuneração ordinária, prevista em lei, que não tem origem no descumprimento de norma legal. Inexiste semelhança que autorize a interpretação analógica pretendida pela empresa.
18. Embargos de Declaração acolhidos com efeito infringente para dar provimento ao Recurso Especial.
(EDcl no REsp 1157849/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 26/05/2011)
Percebe-se, portanto, que a nova redação dada a CLT não tem o condão de alterar o estado de fato atinente a natureza da verba pela só menção a indenização posto que a forma e razão pela qual ela era paga continua a subsistir independente da redação adotada pela CLT.
Conforme afirma o art. 109 do CTN, os princípios gerais de direito privado devem ser utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Nessa linha, o conceito de renda compreende o produto do trabalho, de forma que se a verba serve de contraprestação aos serviços prestados, ela configura-se como renda e, pois, tributável pelo IR.
Em seguida, o art. 110 do CTN dispõe que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
Seguindo essa mesma ordem de ideias, em caso semelhante, o STJ decidiu que o simples fato de a lei denominar a verba como “indenizatória” não afasta, por si só, a incidência do imposto de renda. Isso porque não é o nome atribuído à verba que definirá a incidência ou não do imposto. Verbas que constituam acréscimo patrimonial, ainda que pagas sob a rubrica de “indenização”, serão tributadas. Aplica-se, ao caso, o art. 110 do CTN, acima citado.
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBA PAGA COMO CONTRAPRESTAÇÃO DE PLANTÕES MÉDICOS.
1. A Lei nº 1.575/2011 do Estado do Amapá, apesar de considerar a verba correspondente a plantões médicos como indenizatória, não transmuta a natureza jurídica desta verba para fins de imposto de renda. Precedente: RMS n. 50.738/AP, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/05/2016, DJe03/06/2016.
2. Isto porque, como bem o ressaltou a Corte de Origem (e-STJ fls. 72): "apesar de a redação do art. 5° da Lei Estadual n. 1.575/2011 prever que a remuneração dos plantões médicos possui natureza indenizatória, não há como fechar os olhos à realidade, posto que tais pagamentos são habituais, comutativos e de caráter eminentemente retributivo do serviço prestado mês a mês e não se prestam a ressarcir qualquer gasto ou despesa extraordinária realizada pelo servidor [...]".
3. A verba assim instituída se assemelha àquela paga por horas extras aos demais trabalhadores da iniciativa privada ou servidores públicos, constituindo evidentemente remuneração, pois corresponde à paga pelo serviço prestado fora dos horários habituais. Para estes casos (hora extra) é pacífica a jurisprudência deste STJ no sentido da incidência do imposto de renda, a saber: EREsp. Nº 695.499 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9.5.2007; EREsp 670514 / RN, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ de 16.06.2008; EREsp. n. 515.148/RS, Primeira Seção, Relator Ministro LUIZ FUX, Data do Julgamento 08/02/2006.
4. Recurso ordinário não provido.
(RMS 52.051/AP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 24/05/2021)
Assim, em que pese não concordar com o entendimento prevalente do STJ, buscando resguardar coerencia com a ratio de seus julgados, aos quais está este orgão vinculado, tem-se que a natureza remuneratoria da verba se mantem para fins de direito tributário, incidindo, outrossim, o imposto de renda vergastado.
Todavia, diante da pacificação do presente tema pela Turma Regional de Uniformização desta 2ª Região nos precedentes de números 5000699-90.2021.4.02.5006, 5018745-79.2020.4.02.5001 e 5022436-04.2020.4.02.5001, curvo-me ao entendimento da maioria no sentido de que não deve haver a incidência do imposto de renda sobre a verba denominada “Adicional de Hora de Repouso e Alimentação” (AHRA) ou “Hora Repouso Alimentação” (HRA), prevista no art. 3º, II, da Lei 5.811/1972, ante a sua natureza indenizatória (art. 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho; § 4º com redação dada pela Lei 13.467/2017).
No caso dos autos, não há nada além da mera afirmação do autor de que as rubricas HORAS REPOUSO corresponderiam ao Adicional Hora Repouso Alimentação - AHRA. O autor não apresentou acordo coletivo de trabalho entabulado por sua empregadora ou outro documento dela proveniente para comprovar a natureza da referida rubrica.
Caberia ao autor demonstrar juridicamente a origem legal e/ou contratual dessa verba e justificar, em concreto, as razões pelas quais ela poderia ser classificadas como verba indenizatórias, a fim de afastar sua natureza remuneratória. Todavia, nada falou, caracterizando inépcia da inicial por ausência de causa de pedir neste ponto.
Desse modo, o pedido não poderia ter sido conhecido quanto a esta verba por total ausência de causa de pedir (art 330, § 1°, I do CPC).
- Quanto às verbas folgas indenizadas (INDENIZ.FOLGA EMB S/PVRR):
A controvérsia cinge-se à possibilidade de incidência do Imposto sobre a Renda sobre a parcela denominada “folgas indenizadas” recebidas pelo autor, e se ela ostenta natureza indenizatória ou remuneratória.
Todo trabalhador celetista que exercesse suas funções embarcado em navio sonda e/ou plataforma de exploração de petróleo, teria direito a 1 dia de folga para cada turno laborado, nos termos da Lei nº 5.811/72. Entretanto, em alguns momentos, foi requisitado para trabalhar na Plataforma durante o período de folgas e que, em virtude do trabalho nas folgas, recebeu a verba denominada “folgas indenizadas”. Nos termos do disposto na Lei 5.811/72 e, lei que trata do regime de trabalho dos empregados petroleiros, há o direito de gozo em momento posterior das referidas folgas trabalhadas. Tendo saído da empresa sem fruição efetiva das folgas, entende o autor que não caberia incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de folgas não gozadas, sob o fundamento de que a verba possuiria natureza indenizatória.
Para além da discussão quanto a natureza da verba recebida pelo autor, deve-se ressaltar que a matéria tratada nos autos, de incidência do imposto de renda sobre “folgas indenizadas” paga aos empregados que atuam em empresas exploradoras de petróleo, já encontra-se pacificada no âmbito do E. STJ que, quando do julgamento do Resp 1.049.748 – RN, sob a sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos, fixou o Tema n. 167 “Incide imposto de renda sobre a verba intitulada 'Indenização por Horas Trabalhadas' - IHT, paga aos funcionários da Petrobrás, malgrado fundada em acordo coletivo.”
Diante de todo o exposto, constatando que o caso dos autos é semelhante ao decido pelo E. STJ em sede de recurso repetitivo, deve ser aplicado o entendimento inserto no RESP 1.049.748 – RN, que determina a incidência do imposto de renda sobre a verba recebida a título de “folgas indenizadas”. Inclusive, foi este julgado que deu origem à citada Súmula n° 463 do STJ, a qual serviu de fundamento para a sentença ora atacada.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS - IHT. PETROBRÁS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. 1. A verba intitulada "Indenização por Horas Trabalhadas" - IHT, paga aos funcionários da Petrobrás, malgrado fundada em acordo coletivo, tem caráter remuneratório e configura acréscimo patrimonial, o que enseja a incidência do Imposto de Renda (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 939.974/RN, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 22.10.2008, DJe 10.11.2008; EREsp 979.765/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13.08.2008, DJe 01.09.2008; EREsp 666.288/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 28.05.2008, DJe 09.06.2008; AgRg no REsp 933.117/RN, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 28.05.2008, DJe 16.06.2008; e EREsp 952.196/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28.05.2008, DJe 19.12.2008). 2. A ausência de explicitação da omissão que não teria sido suprida pelo Tribunal de origem e que ensejaria a violação do artigo 535, do CPC, impõe a aplicação da Súmula 284/STF à espécie. 3. O Tribunal de origem assentou a inaplicabilidade da multa de 75% (setenta e cinco por cento), ao fundamento de que "a exigência de multa, fixada no montante de 75%, próximo ao do débito cobrado, apenas pelo não recolhimento do tributo, sem que tenha havido grave ofensa à ordem tributária, padece de razoabilidade, configurando confisco, vedado pelo art. 150, IV, da Lei Fundamental", razão pela qual se revela obstada a análise do alegado dissídio jurisprudencial e violação do artigo 44, I, da Lei 9.430/96. 4. É que, fundando-se o acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional (Precedentes do STJ: REsp 614.535/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.03.2008, DJ 01.04.2008, AgRg no REsp 953.929/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11.12.2007, DJ 19.12.2007; e REsp 910.621/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 20.09.2007). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional não conhecido. 6. Recurso especial do contribuinte desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
A verba denominada “folgas indenizadas”, pagas aos funcionários que atuam em empresas exploradoras de petróleo, remuneram a sobrejornada do empregado e possuem natureza remuneratória, com incidência do imposto de renda.
Por fim, ressalto que o tema aqui discutido também foi enfrentado recentemente e decidido no mesmo sentido pela Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 2ª Região, nos autos do processo n° 0003702-45.2017.4.02.5050/01 (2017.50.50.003702-0/01), da relatoria do DR. LEONARDO MARQUES/ES.
Contudo, o entendimento supra exposto foi revisitado e revisto pela e. TNU, concluindo pela contrariedade ao que fixado no PEDILEF 5028005-67.2016.4.04.7200 ("não incide imposto de renda sobre as folgas do empregados trabalhadas e indenizadas."), sendo imperativa a manutenção da sentença vergastada.
E quanto à alegação da União de que autor não requereu a declaração de inexistência de relação jurídica tributária, mas apenas a repetição do indébito, é assente na jurisprudência nacional não configurar julgamento ultra petita ou extra petita o provimento jurisdicional inserido nos limites do pedido, porquanto o pedido deve ser extraído a partir de interpretação lógico-sistemática de toda a petição inicial, sendo desnecessária a sua formulação expressa na parte final desse documento, podendo o Juiz realizar análise ampla e detida da relação jurídica posta em exame, nos termos art. 322, §2°, do CPC.
Nesses termos, ao requerer a repetição de indébito tributário por considerar as verbas atacadas de natureza indenizatória, o autor está, implicitamente, solicitando declaração de inexistência de relação jurídica tributária. Afinal, reconhecer a não incidência do tributo e o direito à sua restituição devido à natureza indenizatória da verba é o mesmo que declarar a ausência de relação jurídica tributária quanto a esta verba.
- Quanto às verbas dobras (DOBRA DE EMBARQUE):
A verba "dobra" não se confunde com o pagamento de horas extras, conforme pretende a União, dado o regime diverso do trabalho embarcado.
Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial acerca das folgas indenizadas se aplica às verbas denominadas "DOBRA" no contracheque do autor, pois, de fato, na prática, geralmente em acordo coletivo celebrado entre o sindicato da categoria profissional e a empresa, regulamentam os casos de pagamento de "dobra", de modo a indicar que para cada dia de embarque o empregado ganha dois dias de folga, os quais devem ser gozados ou pagos pela empresa.
- Quanto às verbas ABONO RETORNO FÉRIAS CONV.:
O autor não trouxe nenhum documento que esclarecesse a natureza e fundamento da referida rubrica. Entretanto, em sua peça recursal, afirma que trata-se do abono pecuniário do art. 143, § 1°, CLT, ou seja, da conversão de até 1/3 das férias em pecúnia.
Aparte de ausência de similitude plena entre folga e venda de repouso, a mesma lógica é aplicável ao abono pecuniário correspondente a venda de férias de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que tem a sua tributação pelo imposto sobre a renda afastada em decorrência de jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
Nessa linha, esta verba já é reconhecidamente isentada pela Receita Federal. O abono pecuniário é isento de Imposto de Renda e requer a sua devida declaração em uma ficha específica.
Em decorrência do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, com a redação dada pelo art. 21 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, não são tributados pelo Imposto sobre a Renda na fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual (DAA), os pagamentos efetuados sob as rubricas de férias não gozadas - integrais, proporcionais ou em dobro - convertidas em pecúnia, e de adicional de um terço constitucional quando agregado a pagamento de férias, por ocasião da extinção do contrato de trabalho, seja por rescisão, aposentadoria ou exoneração, por necessidade do serviço ou por conveniência do servidor ou empregado, observados os termos dos atos declaratórios editados pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional em relação a essas matérias, indicados abaixo.
Pela mesma razão, não são tributados os pagamentos efetuados sob as rubricas de abono pecuniário relativo à conversão de 1/3 do período de férias, de que trata o art. 143 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13 de abril de 1977. A pessoa física que recebeu tais rendimentos com desconto do Imposto sobre a Renda na fonte e que incluiu tais rendimentos na Declaração de Ajuste Anual como tributáveis, para pleitear a restituição da retenção indevida, deve apresentar declaração retificadora do respectivo exercício da retenção, excluindo o valor recebido a título de abono pecuniário de férias do campo "rendimentos tributáveis" e informando-o no campo "outros" da ficha "rendimentos isentos e não tributáveis", com especificação da natureza do rendimento.
Assim, ou o autor está de má-fé ou declarou as referidas rubricas no campo incorreto de sua DAA, bastando apresentar declaração retificadora dos anos imprescritos.
Entretanto, não é possível saber qual é a hipótese do autor, pois não foram apresentadas as decarações de ajuste anual para que fosse possível aferir se houve a declaração correta ou não dos abonos pecuniários. Caberia ao autor demonstrar a tributação indevida, o que também fez.
Desse modo, o pedido não poderia ter sido conhecido quanto a esta verba por total ausência de causa de pedir (art 330, § 1°, I do CPC).
Por fim, considerando a multiplicidade de rubricas que integram o contracheque do autor, cabe apenas o provimento parcial para que haja a especificação daquelas sobre as quais será reconhecido a não incidência do tributo.
Ante o exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA e por CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO, para limitar a incidencia do direito reconhecido em sentença sobre as rubricas "DOBRA DE EMBARQUE"; e "INDENIZ.FOLGA EMB S/PVRR"; e para julgar extinto sem resolução de mérito a ação quanto ao pedido de não incidência do imposto de renda pessoa física sobre a verba "HORAS REPOUSO" e "ABONO RETORNO FÉRIAS CONV", pelo art. 485, I e IV do CPC, mantendo, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos. Quanto à União, sem custas, ante a isenção legal, e sem condenação em custas ou honorários advocatícios, ante o provimento parcial de seu recurso, a teor do art. 55 da Lei 9.099/95. Quanto ao autor, cujas custas foram previamente recolhidas, condeno-lhe em honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da restituição, a ser aferida em cumprimento de sentença, a teror do art. 55 da Lei n° 9.099/95. A presente decisão foi REFERENDADA pelos demais integrantes da 7ª Turma Recursal, conforme artigo 7º, IX, alínea b, do Regimento Interno das Turmas Recursais da 2ª Região (Resolução nº TRF2-RSP-2019/00003, de 8 de fevereiro de 2019). Intimem-se. Transitado em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado Especial Federal de origem, com a devida baixa. É como voto.
Documento eletrônico assinado por CAROLINE MEDEIROS E SILVA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510013960713v10 e do código CRC fba10980.
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Signatário (a): CAROLINE MEDEIROS E SILVA
Data e Hora: 14/8/2024, às 16:39:10