RECURSO CÍVEL Nº 5008307-55.2025.4.02.5118/RJ
RELATORA: Juíza Federal CAROLINE MEDEIROS E SILVA
RELATÓRIO
Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso interposto.
Em suma, a pretensão consiste no reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária para o regime próprio de previdência social (PSS) sobre adicional de plantão hospitalar e a restituição dos valores recolhidos a esse título.
O juízo de origem julgou procedente o pedido, para: I - Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que dê ensejo à tributação de contribuição previdenciária sobre o Adicional de Plantão Hospitalar recebido pela parte autora; e II - Condenar a União a restituir a quantia descontada a título da referida contribuição previdenciária desde 07/08/2020, corrigida a parcela de acordo com a Taxa SELIC a partir de cada recolhimento.
Em sede recursal, a Fazenda pugna pela improcedência dos pedidos.
É o relatório. Decido.
VOTO
Passo ao exame do mérito atinente à incidência do PSS sobre adicional de plantão hospitalar.
Nos termos do § 3º do art. 40 da Constituição Federal, a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias, de custeio do regime próprio dos servidores públicos, abrange tão somente as vantagens pecuniárias incorporáveis aos seus vencimentos, já que, em vista do caráter essencialmente contributivo atribuído ao regime previdenciário, deverá existir uma correlação entre os valores sobre os quais incide o tributo e o cálculo dos correspondentes benefícios previdenciários.
A questão já foi amplamente debatida no Poder Judiciário, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que a contribuição previdenciária do servidor público não incide sobre parcelas não computadas para o cálculo dos benefícios de aposentadoria.
Assim, a jurisprudência dominante, discutida em várias instâncias ordinárias, é no sentido de afastar da base de cálculo parcelas não incorporáveis aos futuros proventos do servidor, permanecendo a exação para o PSS sobre verbas pagas de forma permanente ao contribuinte e incorporáveis. Neste sentido, a título de exemplo, a questão foi resolvida pelo STJ em caso análogo aos presentes, em sede de recurso repetitivo, desde fevereiro de 2014 (REsp 1.230.957/RS, DJe 18/03/2014), no que tange a não tributação de um terço constitucional, seja para férias indenizadas, seja para férias efetivamente gozadas:
DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRECEDENTES. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na linha de orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, revendo seu posicionamento, firmou compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria" (Pet 7.296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 10/11/09). Precedentes: AgRg no AREsp 85.096/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/04/2012; AgRg no REsp 1415775/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 09/03/2015; EAg 1200208/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 20/10/2010; AgRg no AREsp 223.988/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 09/05/2013. (...) 3. Agravo regimental da Fazenda Nacional desprovido. (AgRg no REsp 1056203/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 06/04/2015)
O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha, já se manifestou no sentido de que adicionais pagos que não incorporem aos proventos recebidos pelo servidor público na inatividade não devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária (v.g., RE 438.320, Rel. Min. Marco Aurélio; AI 516.499, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 417.089, Rel. Min. Carlos Britto; AI 603537, Rel. Min. Eros Grau):
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 603537 AgR/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 30/03/2007)
Por fim, a Turma Nacional de Uniformização já analisou a matéria e entendeu pela tributação apenas da parcela do adicional incorporável - PEDILEF nº 0006275-98.2012.4.01.3000, Rel. Juiz Federal Bruno Leonardo Câmara Carrá, j. 06/08/2014, DOU 03/10/2014.
Com efeito, a contribuição previdenciária do servidor público (PSS) foi instituída pela Lei nº 10.887/2004, que assim disciplinou sobre sua hipótese de incidência:
Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:
I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele;
II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor:
a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou
b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido.
§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens;
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III - a indenização de transporte;
IV - o salário-família;
V - o auxílio-alimentação;
VI - o auxílio-creche;
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada;
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003;
X - o adicional de férias;
XI - o adicional noturno;
XII - o adicional por serviço extraordinário;
XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar;
XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar;
XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor;
XVI - o auxílio-moradia;
XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990;
XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no 11.356, de 19 de outubro de 2006;
XIX - a Gratificação de Raio X. (...).
Do texto legal, extrai-se que não é base da contribuição previdenciária o adicional por serviço extraordinário.
O Adicional por Plantão Hospitalar foi instituído pela Lei nº 11.907/09, a ser pago aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão para estimular o funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários:
Art. 298. Fica instituído o Adicional por Plantão Hospitalar - APH devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia - INTO, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema - HGI, do Hospital da Lagoa - HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde.
(...)
Art. 300. Para os efeitos deste Capítulo, considera-se:
I - Plantão Hospitalar aquele em que o servidor estiver no exercício das atividades hospitalares, além da carga horária semanal de trabalho do seu cargo efetivo, durante 12 (doze) horas ininterruptas ou mais; e
II - Plantão de Sobreaviso aquele em que o servidor titular de cargo de nível superior estiver, além da carga horária semanal de trabalho do seu cargo efetivo, fora da instituição hospitalar e disponível ao pronto atendimento das necessidades essenciais de serviço, de acordo com a escala previamente aprovada pela direção do hospital ou unidade hospitalar.
Art. 301. Para os efeitos deste Capítulo, cada plantão terá duração mínima de 12 (doze) horas ininterruptas.
§ 1º O servidor deverá cumprir a jornada diária de trabalho a que estiver sujeito em razão do cargo de provimento efetivo que ocupa, independentemente da prestação de serviços de plantão.
§ 2º As atividades de plantão não poderão superar 24 (vinte e quatro) horas por semana.
§ 3º O servidor escalado para cumprir plantão de sobreaviso deverá atender prontamente ao chamado do hospital e, durante o período de espera, não deverá praticar atividades que o impeçam de comparecer ao serviço ou retardem o seu comparecimento, quando convocado.
§ 4º O servidor ocupante de cargo de direção e função gratificada em exercício nos hospitais universitários e unidades hospitalares referidas neste Capítulo poderá trabalhar em regime de plantão, de acordo com escala previamente aprovada, fazendo jus ao APH, de acordo com o nível de escolaridade de seu cargo efetivo.
(..)
Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem.
Art. 305. O APH não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho.
Veja-se que a lei esclareceu que o dito adicional não se incorpora aos vencimentos e tampouco é paga de forma cumulada com adicionais de trabalho extraordinário, justamente pelo seu caráter indenizatório de modo a evitar o pagamento em duplicidade com verba de mesma natureza e com mesma motivação.
Assim, se o art. 4º, § 1º, XII da Lei nº 10.887/04 excluiu da base de cálculo da contribuição o adicional por serviço extraordinário, e sendo o adicional de plantão hospitalar verba desta espécie, não caberia sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Some-se a isso o fato de que o dito adicional não se incorpora aos vencimentos, a teor do art. 304 da Lei nº 11.907/2009, o que também seria argumento a excluí-lo da incidência do PSS, a teor da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça já supra colacionadas.
Quanto ao principio da solidariedade e alegação de que a contribuição previdenciária serve para o custeio não só dos benefícios da parte autora, mas também para todas as ações da seguridade social, tal exegese não implica em autorização para dilargar a base de cálculo da contribuição ao infinito e para além do previsto na própria legislação, sob pena de perder-se os parâmetros legais que definem sua base de cálculo.
Por fim, é imperioso destacar que o tema aqui tratado está incluído no item 2.1, alínea "d", da Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer da PGFN (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016 <https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/lista-de-dispensa-de-contestar-e-recorrer-art-2o-v-vii-e-a7a7-3o-a-8o-da-portaria-pgfn-no-502-2016#1.7_ok>):
d) Terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade - servidor público
Resumo: O STF, julgando o tema nº 163 de repercussão geral, firmou a tese de que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”.
Observação 1: A tese não estabeleceu qualquer limitação temporal para o seu emprego, de maneira que rege os processos em trâmite nas varas federais e nos Juizados Especiais Federais envolvendo servidores públicos sujeitos ao regime previdenciário anterior e/ou posterior à EC nº 41/2003.
Observação 2: O entendimento firmado no Tema nº 163 aplica-se ao Adicional de Plantão Hospitalar - APH, ao Adicional de Periculosidade e à Gratificação de Atividade de Segurança - GAS, instituída pela Lei 11.416/2006, independentemente da data de ingresso do servidor no serviço público.
Observação 3: Não há direito à repetição da contribuição previdenciária do servidor público, nos casos em que ele optar, com base no art. 4°, § 2°, da Lei n° 10.887/2004, pela inclusão das verbas e quantias nele referidas na base de cálculo do aludido tributo, para efeito de cálculo do benefício futuro a ser concedido.
Observação 4: Para as gratificações cuja incorporação é permitida pela legislação, reputa-se incompatível a pretensão cumulativa de incorporação da gratificação e de devolução da contribuição previdenciária correlata.
Precedentes: RE nº 593.068/SC, AgReg na Reclamação nº 35.721/RS, AgReg no RE nº 1.312.282/RS, AgReg no RE nº 1.312.280/RS e AgReg na Reclamação nº 36.277/DF.
Referência: Parecer SEI nº 10561/2022/ME
Data de modificação do item: 15/07/2022
Portanto, a parte autora, seja por ter ingressado no serviço antes da instituição do regime federal de previdência complementar (), que limitou o PSS ao teto de benefícios do RGPS, seja por receber receber remuneração bruta abaixo do limite do RGPS (), possui direito ao reconhecimento da não incidência e consequente restituição do indébito.
Ante o exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Sem custas, ante a isenção prevista no artigo 4º, I, da Lei 9.289/1996. Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação, a teor do art. 55, 2ª parte, da Lei 9.099/95. A presente decisão foi REFERENDADA pelos demais integrantes da 7ª Turma Recursal, conforme artigo 7º, IX, do Regimento Interno das Turmas Recursais da 2ª Região (Resolução nº TRF2-RSP-2019/00003, de 08 de fevereiro de 2019). Intimem-se as partes. Publique-se. Com o trânsito em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado Especial Federal de origem, com a devida baixa.
Documento eletrônico assinado por CAROLINE MEDEIROS E SILVA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510017790146v2 e do código CRC 7e2aa86e.
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