MANDADO DE SEGURANÇA TR CÍVEL Nº 5020339-80.2024.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal CAROLINE MEDEIROS E SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de decisão do juízo de origem que determinou o ARQUIVAMENTO do Termo Circunstanciado de Ocorrência - TCO n° 2023.0092036-DPF/NIG/RJ (eproc n° 5004970-65.2023.4.02.5106) por entender que os elementos de materialidade do suposto delito ambiental foram obtidos por meio ilícito (busca domiciliar sem cumprimento dos requisitos jurídicos, seja mandado judicial, seja justa causa, mas apenas baseado em denúncia anonima sem investigação prévia).
Resumo dos fatos:
- O Termo Circunstanciado de Ocorrencia, doravante TCO, foi instaurado em desfavor de P. R. C., eis que, na data de 30/10/2023, em torno das 15h30m, após recebimento de denúncia pelo Disque Denúncia, policiais do Serviço reservado do Comando de Polícia Militar Ambiental realizaram diligência na residência do investigado (localizada à Rua Capitão João Amâncio de Souza Coutina - antiga Rua Onze -, n° 387, Castelo São Manoel, Petrópolis/RJ), com base na denúncia anônima de que o mesmo estaria traficando aves silvestres e que teria em sua residencia armamento.
- Na residencia do investigado PAULO ROBERO foram encontrados 8 pássaros sem registro e sem anilha. Indagado, P. R. C. confirmou que 6 dos 8 pássaros lhe pertenciam, bem como informou que não possuia cadastro junto ao IBAMA, criando os animais "por hobby" (fls. 4 e 5 do ).
Em seguida, a equipe teria visualizado que, na casa atrás da de PAULO ROBERTO, haveria 21 pássaros sem anilha e que tal casa pertenceria a RUI CARIDADE, irmão da P. R. C.. Afirmaram que RUI CARIDADE disse possuir cadastro junto ao IBAMA, que assumiu que os 21 pássaros lhe pertenceriam e que os criaria por hobby (fl. 3 do ).
Houve a apreensão apenas dos 8 passáros atribuídos a P. R. C., sem menção aos 21 pássaros na casa de RUI CARIDADE ainda que sem anilha, pois este teria cadastro no IBAMA, conforme se extrai do Termo de Apreensão n° 4425625/2023 (fl. 5 do ).
- Em relação aos outros dois pássaros apreendidos (das espécies Coleiro e Canário da Terra), informou PAULO ROBERTO que pertenciam ao seu sobrinho J. D. D. M. (fl. 6 do ).
No mesmo dia 30/10/2023, o TCO foi registrado no sistema e-proc pela Polícia Federal. Entretanto, naquele momento, ainda estavam pendentes a realização de perícia sobre os espécimes apreendidos, realização de oitiva do sobrinho JAQUES DE MOURA e apresentação das FACs deste e de PAULO ROBERTO (fl. 2 do ).
- Em 14/10/2023, J. D. D. M. prestou declarações em sede policial, ocasião em que confirmou que 02 dentre as aves apreendidas eram suas, além de ter feito a importante ressalva de que as 02 gaiolas contendo as aves encontravam-se na varanda de sua casa, razão pela qual puderam ser avistadas pelos Policiais (Evento 3, DESP1, Página 3) e que tampouco possuia registro para criação das aves. No depoimento, JAQUES declarou que não estava em casa no momento da abordagem policial, mas que a varanda de sua casa pode ser vista da casa de seu tio PAULO, quando os policiais, na casa de PAULO, avistaram os pássaros na varanda de JAQUES, e para lá se dirigiram, onde foram recebidos por sua esposa, efetuando a apreensão.
- Realizada perícia indireta nas aves apreendidas, concluiu o Sr. Perito que são pertencentes à fauna silvestre brasileira, sendo que a espécie Cyanoloxia brissonii (azulão) está ameaçada de extinção (LAUDO Nº 3120/2023- SETEC/SR/PF/RJ) (fls. 4 a 16 do ).
- Ante os elementos angariados, conforme conclusão da autoridade policial, a Delegada Federal FERNANDA DE AGUIAR MACHADO indiciou P. R. C., na prática do delito previsto no artigo 29, § 1º, III, e §4º, I, todos da Lei nº 9.605/98 (caçar especimes sem a devida permissão) e indiciaria J. D. D. M., na prática do delito previsto no artigo 29, § 1º, III, também da Lei nº 9.605/98 (fls. 23 e 24 do ). Em que pese o envolvimento dos 2 mencionados na investigação, os autos foram cadastrados apenas sob o nome de PAULO ROBERTO. É o que e conclui pela tela de evento 9 e por todas as diligencias do juizo se dirigirem apenas a ele.
- Em 01/12/2023, o Magistrado Federal, ainda na pendência de diligências policiais (exame ambiental de passeriformes), designou audiência preliminar para 25/01/2024, às 14 horas ().
- Diante da pendência do laudo pericial e das FACs dos investigados P. R. C. e J. D. D. M., o MPF postulou o cancelamento da audiência preliminar, dado que seriam necessárias a apresentação das FACs para aferir antecedentes e a perícia sobre os pássaros para a correta capitulação dos crimes em tese verificados. Tão somente com essas informações o MPF poderia verificar a possibilidade de ofertar eventual transação penal com delimitação das medidas diversas da prisão privativa de liberdade a serem eventualmente propostas, se fosse este o caso ().
- Foi juntada apenas a FAC de PAULO ROBERTO e, em 16/01/2024, a autoridade coatora proferiu decisão mantendo a audiência designada, limitando a fundamentação “nos termos do art. 69 e70 da Lei nº 9.099/95” () que faz menção à designação de audiencia preliminar após a apresentação do ofensor em juizo.
- Marcada audiência apenas para um dos suspeitos (PAULO), não houve nomeação de Defensor Público ou dativo para representá-lo.
- A audiência preliminar foi realizada em 25/01/2024 sem a presença de advogado em favor do suspeito PAULO. O MPF esclareceu não ser possível aferir a possibilidade de proposta de transação penal por ausência das FACs dos suspeitos e da perícia (a FAC de PAULO consta de evento 13).
- Em seguida, no dia 15/03/2024, o juízo ora impetrado determinou o arquivamento do TCO ().
A autoridade coatora concluiu que a busca domiciliar, da qual resultou suposto flagrante de crime contra a fauna por guarda de espécime silvestre sem autorização da autoridade competente (art. 29, III, da Lei n° 9.605/1998), seria ilegal por ausência de fundadas razões autorizativas do ingresso na casa do suposto autor do fato, bem como ausência de comprovação de autorização livre e sem vício de consentimento dos moradores do local:
"(...)
Tendo em vista a descrição dos fatos contida no Termo Circunstanciado, depreende-se que a busca domiciliar na casa do autor do fato foram feitas com base em denúncia anônima e sem qualquer determinação judicial (Doc. 2, fls. 3/4).
De acordo com o art. 5, IV, da Constituição Federal, "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato".
A busca e apreensão realizada com base unicamente em denúncia anônima é ilegal e inconstitucional. Nesse sentido a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal:
(...)
Além disso, os policiais não demonstraram fundadas razões que autorizassem a violação do domicílio do denunciado. Nesse sentido é também a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
(...)
Assim, por força do disposto no art. 5º LVI da Constituição Federal - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos - e diante da ausência de fundadas razões que autorizassem o ingresso na casa do autor do fato e também de ausência de comprovação de autorização livre e sem vício de consentimento dos moradores, considero que os indícios de materialidade indicados no termo circuntanciado e na denúncia foram obtidos por meios ilícitos.
Dessa forma, determino o arquivamento do presente Termo Circunstanciado.
(...)"
O Parquet Federal alega 3 vicios na decisão de arquivamento: atribuição exclusiva do MP para a promoção de arquivamento de peças de investigação, por força do caput e ao § 1.º do artigo 28 do CPP, consoante interpretação conforme à CF conferida pelo Plenário do eg. STF, no âmbito das ADIs n.ºs 6298, 6299, 6300 e 6305 (os quais o juizo alegou não se aplicarem ao caso); a necessidade de diligências complementares para averiguar se houve prévia autorização dos moradores para ingresso na residência ou fundadas razões para ingresso sem autorização, como, por exemplo, a possibilidade de as aves terem sido avistadas da rua ou o canto específico ter sido escutado pelos policiais, caracterizando fundadas razões para ingresso por tratar-se, em tese, de crime permanente que configuraria situação de flagrante, exceção autorizada constitucionalmente pelo art. 5°, XI, da CRFB; e violação do poder-dever do órgão persecutório requisitar diligências complementares à autoridade policial, indispensáveis ao oferecimento de proposta de eventual transação penal ou oferecimento da denúncia, nos termos do art. 16 do CPC c/c art. 7º, II, da LC 75/93.
A autoridade coatora apresentou informações nas quais alega, essencialmente, preclusão por não haver o MPF recorrido da decisão de arquivamento por recurso proprio; que a interpretação dada pelo STF nas ADIs n.ºs 6298, 6299, 6300 e 630, não se aplica aos juizados especiais criminais; e que as diligencias requeridas pelo MPF não são imprescindíveis para o caso. Eis o teor da decisão ():
"(...)
Em atenção a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança em referência, informo que, em 15/03/2024, proferi a seguinte decisão - a qual tem natureza jurídica de sentença - nos autos do processo nº 5004970-65.2023.4.02.5106:
(...)
A ação penal para julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo deve obedecer ao procedimento oral e sumariíssimo previsto no art. 98, I da Constituição Federal e estabelecido no art. 69 e seguintes da Lei nº 9099 de 1995. E o oferecimento de transação deve obedecer às hipóteses previstas em lei, conforme disposto no referido inciso I do art. 98 da CF. Dentre essas hipóteses, como corolário dos referidos dispositivos constitucionais e legais, está a de que a transação penal somente pode ser oferecida após o início da ação penal.
De acordo com o art. 69 da Lei nº 9.099/95, “a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários."
Portanto, a ação penal sob o rito do juizado especial começou com a lavratura do Termo Circunstanciado pela autoridade policial.
Em 04/12/2023, designei audiência preliminar para o dia 25/01/2024, mas, por um lapso, não houve intimação do autor do fato J. D. D. M..
Esclareço que dia da audiência não houve necessidade de nomeação de advogado para o autor do fato P. R. C. porque o representante do MPF não apresentou proposta de transação penal nem ofereceu denúncia oral, conforme disposto no art. 77 da Lei nº 9.099/1999, tendo requerido apenas diligências que não eram imprescindíveis.
Conforme consta da assentada, determinei que os autos viessem conclusos.
Posteriormente, proferi sentença em 15/03/2024, em que reconheci a ausência de justa causa para o exercício da ação penal, e determinei, consequentemente, o arquivamento do termo circunstanciado.
O representante do MPF foi intimado dessa sentença mas não recorreu no prazo de dez dias previsto em lei (art. 24, §1º da Lei nº 9.099/1995), tendo a sentença transitado em julgado, de forma que o presente mandado de segurança não tem qualquer cabimento.
Também não há demonstração de qualquer direito líquido e certo, mas apenas de alegações levianas e totalmente infundadas.
O v. acórdão proferido nas ADIs n.ºs 6298, 6299, 6300 e 630, mencionado na inicial, não se aplica ao rito dos juizados especiais criminais.
Registre-se que recentemente a 2ª Turma do STF, nos autos do RHC 235290, por unanimidade, reconheceu a ilicitude das provas decorrentes de busca e apreensão sem determinação judicial no caso do crime de natureza permanente:
(...)".
A UNIÃO SOLICITOU A REALIZAÇÃO DE INTIMAÇÕES FUTURAS DO PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA().
A DPU, por seu turno, sustentou a legalidade da decisão impugnada. Asseverou que a busca domiciliar realizada seria ilicita. Asseverou não ter se configurado quaisquer hipóteses de exceção à inviolabilidade do domicílio que autorizasse o ingresso dos policiais na residência dos suspeitos. Ao cabo, pugnou pelo "desprovimento mandado de segurança, pelos fatos e fundamentos aqui trazidos, calcado no art. 5º, incisos XI e IV da Constituição Federal e no entendimento pacífico da Suprema Corte sobre o tema" pois "À luz do diploma constitucional e da jurisprudência da Suprema Corte, são consideradas inadmissíveis, portanto, as provas obtidas por meios ilícitos em processos judiciais, razão pela qual se sustenta a decisão de arquivamento do TCO.".
Manifestação do MPF dispensada por tratar-se do próprio impetrante do writ.
É o breve relatório. Decido.
VOTO
1) DO RECEBIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA:
Os tribunais têm decidido, reiteradamente, que é cabível mandado de segurança contra ato judicial de qualquer natureza e instância, desde que ilegal e violador de direito líquido e certo do impetrante, e não haja possibilidade de coibição eficaz e pronta pelos recursos comuns.
No caso, inexiste recurso previsto para a decisão de arquivamento, mesmo quando observado o procedimento legal, dentro da ordem de ideias de que a decisão é exclusiva do orgão ministerial (seja de instancia ordinária ou revisional), razão pela qual não caberia recurso ao Judiciário para reverter aquela decisão tomada pelo titular do direito de ação. No caso, porém, está-se diante de situação nova em que o Judiciário toma para si a competencia de decidir sobre a propositura ou não da ação que sequer pode propor. Daí a teratologia.
Para justificar a presente, o MPF extrai a teratologia (i) da falta de autorização legal para a autoridade judicial impetrada proceder ao arquivamento do TCO sem prévio requerimento do Ministério Público (art. 28 do CPP); (ii) da violação ao poder-dever do MP requerer diligências complementares, a teor do art. 16 do CPP, de modo a legitimar a busca e apreensão feita na residencia do acusado, especialmente com as oitivas de PAULO ROBERTO e do Policial Condutor, a fim de averiguar se as aves apreendidas puderam ser avistadas, ou seus cantos ouvidos, do lado de fora da casa, ou se houve autorização por algum morador para o ingresso na residência, de modo a afastar a inviolabilidade do domicílio e afastar a justificativa exclusiva da denuncia anonima para a diligencia; e (iii) a mera presunção do juízo de que a busca domiciliar foi abusiva sem qualquer elemento indiciário desta conclusão, especialmente considerando que o depoimento do suspeito PAULO nada falou sobre a forma do ingresso policial e o depoimento do suspeito JAQUES expôs que sua esposa recebeu os policiais após estes terem visto os pássaros em sua varanda a partir da casa de PAULO. Ademais, inexistiria qualquer espécie recursal para impugnar a decisão ora atacada.
Por estas razões, o presente writ foi recebido, nos termos do art. 1°, caput, e do art. 5°, II, em sentido contrário, ambos da Lei n° 12.016/09 c/c o Enunciado n° 88 do FONAJEF.
2) DA ILEGALIDADE DA DETERMINAÇÃO DO ARQUIVAMENTO DO TCO PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA:
Preliminarmente, em matéria processual penal, o arquivamento do inquérito policial e de quaisquer outros elementos informativos de mesma natureza é ato exclusivo do Ministério Público, em respeito ao sistema acusatório estabelecido na Constituição Federal, consoante previsão atual do art. 28 do CPP:
Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305)
§ 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Na redação de 2019, portanto, não haveria sequer intervenção judicial na hipotese de aquivamento do inquerito policial que ficaria a cargo do MPF. O eg. STF, porém, conferindo interpretação conforme à Constituição ao referido dispositivo, vinculou tal decisão do orgão persecutorio ao juizo competente para fins de conhecimento de sua decisão que, todavia, segue sendo sua. Eis a interpretação do dispositivo:
Art. 28. Ao se manifestar pelo arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público submeterá sua manifestação ao juiz competente e comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial, podendo encaminhar os autos para o Procurador-Geral ou para a instância de revisão ministerial, quando existir, para fins de homologação, na forma da lei.
Nessa linha, se o órgão persecutório concluir pelo arquivamento, proferirá manifestação neste sentido e comunicará à vítima, ao delegado e ao juiz. Em caso de discordância, tanto à vítima ou seu representante legal quanto o juiz podem provocar a instância de revisão do Parquet a rever o ato.
E NAQUELA DECISÃO DO STF NÃO HÁ QUALQUER RESSALVA QUANTO AO SEU ALCANCE, ou seja, na medida em que, aos juizados especiais criminais, se aplica o CPP nos casos em que não há disciplina expressa na lei especial (Lei 9.099/95 e Lei 10.259/01) e que este dispositivo esta sendo aplicado ao caso justamente por tal razão, a interpretação dada pelo STF deve ser observada, dado seu efeito vinculante.
Portanto, o juiz impetrado, ao determinar o arquivamento do Termo Circunstanciado de ofício, sem prévia manifestação do Ministério Público neste sentido, contrariou o entendimento do STF para o art 28 do CPP que trata de arquivamento de inquerito policial e inaugurou uma hipotese nova, não prevista em lei, de aquivamento de oficio pela autoridade judicial.
Note-se que o art 18 do CPP ("Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia."), pressupoe o requerimento do MPF e, da mesma forma que não pode o juizo obrigar o MPF a denunciar (é prevista apenas a possibilidade do art 28 de recurso ao proprio orgão superior, do mesmo MPF, ao qual caberá a palavra final pelo arquivamento), verificada a ausencia de pressupostos processuais, como aqui alegado, caberá ao juizo rejeitar a denuncia eventualmente apresentada (art 395 do CPP) mas não arquivar de oficio a peça investigativa considerando que sequer foram findas as diligencias requeridas pelo orgão com competencia exclusiva para acusar e exercer o direito de ação no caso (e que não é o juizo).
DAÍ JÁ SE VÊ QUE O ATO JUDICIAL MERECE REFORMA POSTO QUE, CONCORDANDO OU NÃO COM A VIABILIDADE DA AÇÃO ATÉ AQUI, ELE SE DEU À MARGEM DA LEI.
Nada obstante, em homenagem a dialetica, passa-se a apreciação do ponto atinente a diligencia de busca e apreensão.
3) DA LEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR REALIZADA PELOS AGENTES POLICIAIS:
3.1) DO RITO PRÉ-PROCESSUAL E DOS PRINCÍPIOS INFORMADORES DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL:
No que toca a especialidade do processo penal nos juizados esoeciais, o procedimento desenvolve-se em duas fases. A primeira, pré-processual, em que se desenvolve a elaboração do TCO até a finalização da audiência preliminar (arts. 69 a 76 da Lei n° 9.099/95), e a segunda, processual, que desenvolve-se na audiência de instrução e julgamento.
Nesses termos, ao final da audiência preliminar, se não houver necessidade de diligênciais imprescindíveis, deve ser oferecida a denúncia oral, elaborada com base no TCO anteriormente lavrado pela autoridade policial (arts. 77 e 78 da Lei n° 9.099/95).
No caso, a peça investigativa erroneamente arquivada estaria eivada de vicio absoluto quanto a diligencia que a fundamentaria, posto que fulcrada em busca e apreensão ilegal, pois sem mandado judicial e sem fundadas razões na medida em que as razões que teriam motivado tal diligencia seriam uma denuncia anonima.
A inviolabilidade do domicílio é um dos direitos fundamentais mais caros das sociedades civilizadas, englobando a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, e constitui proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, conforme es extrai do art. 5°, XI da CF:
Art. 5º (...)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Portanto, é autorizado o ingresso no domicílio em 3 hipoteses: com autorização do próprio morador, desde que essa autorização seja livre e consciente; em caso de flagrante de crime; e, durante o dia, por determinação judicial.
Interpretando a possibilidade de ingresso forçado por motivo de flagrante delito, o eg. STF sedimentou sua jurisprudência no sentido de que o flagrante deve ser justificado previamente por fundadas razões, de modo que, sem elas, a diligencia seria viciada, ainda que, com o ingresso na residencia, se confirme o delito: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados." [STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral – Tema 280) (Info 806)].
Em termos gerais, fundadas razões pode ser definido como o conjunto de elementos probatórios ou indiciários mínimos que indiquem a existência de uma situação de flagrante delito, os quais devem ser motivadas e baseadas em elementos concretos que indiquem a prática de um crime no local, garantindo assim a legalidade da atuação policial.
A jurisprudência do eg. STJ, formada pelas duas Turmas que compõe a 3ª Seção da Corte (responsável pela uniformização da matéria penal e processual penal), tem-se orientado de forma restritiva acerca do tema sob análise, no sentido de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, ou seja, ao MP e a autoridade policial, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES.
1. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 598.051/SP, assentou que o ingresso regular em domicílio alheio é possível apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, cuja urgência em sua cessação demande ação imediata.
2. A moldura fática delineada no acórdão atacado é de que a violação de domicílio foi efetivada após o recebimento de denúncia anônima informando a prática do delito de tráfico no local, inexistindo prévias investigações que confirmassem os fatos noticiados na comunicação apócrifa e que subsidiassem a convicção dos agentes de que o agravado ocultava droga ou algum dos objetos mencionados no art. 240 do CPP.
3. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/ 2021). No caso em apreço, embora as instâncias ordinárias tenham asseverado que o acesso dos policiais ao domicílio do acusado foi franqueado, não há comprovação de que tal acesso tenha ocorrido de modo voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 821.494/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ENTENDEU PELA LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO AGRAVADO. INVASÃO À DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. RECONHECIMENTO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. BUSCA DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO DO RÉU QUANTO AOS DELITOS IMPUTADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO.
1. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. Acerca da interpretação que deve ser conferida à referida norma, o Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário, para legitimar o ingresso de agentes estatais em casa alheia, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. A Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.342.077/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, declarou a nulidade do referido "tão somente na parte em que entendeu pela necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação".
No caso em apreço, verifica-se que não foram observados os pressupostos exigidos para que o ingresso no domicílio seja reputado legal, sendo evidente a irregularidade na atuação dos agentes estatais. Isso porque, consoante consta dos autos, os policiais militares, após serem acionados a respeito da ocorrência de uma briga em uma festa, em que foram informados que o agravado havia ameaçado de morte outro indivíduo, dirigiram-se ao local informado e submeteram o acusado a revista pessoal e veicular, encontrando uma arma em seu automóvel. Após, deslocaram-se até sua residência, onde apreenderam armas, munições e drogas.
3. Vê-se que não há qualquer informação de que havia indícios de traficância, nem motivação que justificasse a entrada dos policiais na residência do paciente sem mandado judicial. Vê-se que, em razão de uma briga os policiais revistaram o paciente e seu veículo e foram até sua residência, sem autorização do morador, e fizeram a busca no local.
4. Ademais, importante ressaltar que a autorização do morador para os agentes policiais entrarem na residência sem mandado judicial, precisa ser registrada em vídeo e áudio, e ainda, por escrito, para não haver dúvidas quanto ao consentimento, sendo esse o atual entendimento desta Corte Superior (AgRg no RHC n. 162.394/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 20/5/2022).
5. Aplicada a teoria dos frutos da árvore envenenada, tem-se que as demais diligências e buscas realizadas após a entrada indevida dos policiais devem ser tidas como nulas por decorrência conforme a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
6. Concedida a ordem de habeas corpus para que fosse reconhecida a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar, bem como a delas decorrentes, e, em consequência, absolver o ora agravado das imputações feitas na Ação Penal n. 0004635-29.2023.8.13.0471, determinando a expedição do respectivo alvará de soltura em favor do acusado, sem prejuízo da prolação de nova sentença com base em eventuais provas remanescentes.
7. Agravo regimental do Ministério Público de Minas Gerais desprovido.
(AgRg no HC n. 822.997/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)
Por força do princípio in dubio pro reo, em caso de dúvida sobre o consentimento livre, informado, consciente e voluntário do suspeito acerca do ingresso policial em sua residência, o STJ tem decidido pela ilegalidade da busca domiciliar.
A diligencia foi deflagrada a partir de denuncia ao Disque-Denuncia de trafico de animais silvestres (aves).
O relato dos policiais descreve que, no endereço, constaram a presença de aproximadamente 6 casas sendo que a primeira delas seria pertencente a P. R. C., e este possuiria 8 passáros. Informaram que os pássaros não possuiriam anilhas, cada um estaria numa gaiola, e que PAULO ROBERTO teria confirmado a propriedade dos pássaros, cuja criação se daria por hobby, e que não teria registro no IBAMA. A ausencia do registro foi fundamental para o inicio da capitulação, na medida em que, na casa proxima de seu irmão, RUI CARIDADE, foi encontrada uma quantidade muito maior de passaros sem anilha, no total de 21, não tendo sido este arrolado justamente por alegar possuir cadastro junto ao IBAMA (Termo de Apreensão n° 4425625/2023 (Evento 1 - fl. 5)
No depoimento em sede policial, o suspeito P. R. C. alegou que apenas 6 passaros lhe pertenceriam e os outros 2 seriam de seu sobrinho JAQUES e que teria dito aos policiais que os pássaros eram seus para evitar que a esposa de JAQUES, que estava sozinha em casa com seu filho de 1 mês, fosse levada também para a delegacia de polícia.
O suspeito J. D. D. M. prestou depoimento em sede policial, confirmando todas as informações prestadas por P. R. C. e declarando que os policiais, ao avistarem os pássaros da residência de seus tios PAULO CARIDADE e RUI CARIDADE, dirigiram-se também a sua residência e foram recebidos por sua esposa. Nesta ocasião do depoimento, conforme fl 3 do Evento 3, JAQUES estava acompanhado de sua esposa, a qual presenciou a ação policial, mas a autoridade policial não colheu informações ou o depoimento desta.
A pretensão do MPF é seguir nas investigações para corroborar a informação de que os policiais avistaram passaros da rua e isto teria criado as fundadas razões para o ingresso e o flagrante na residencia dos envolvidos.
De fato, em consulta ao Google Maps ao endereço dos suspeitos, pode-se verificar nas imagens feitas em 2010, 2011 e 2022 que haveria pássaros pendurados nas janelas da primeira casa, que é a casa do primeiro suspeito - PAULO.
- Imagem de 2022 (https://www.google.com/maps/@-22.429982,-43.1433452,3a,90y,262.8h,109.99t/data=!3m6!1e1!3m4!1sp6aEsBzie9r8grok1RJ6Qg!2e0!7i16384!8i8192?entry=ttu).
Imagem de julho de 2011 (https://www.google.com/maps/@-22.4299714,-43.1433532,3a,90y,254.85h,105.76t/data=!3m7!1e1!3m5!1s_Oo3c9jYB-4ARqu5EVeNqA!2e0!5s20110701T000000!7i13312!8i6656?entry=ttu).
Imagem de fevereiro de 2010 (https://www.google.com/maps/@-22.4299582,-43.1433577,3a,90y,246.41h,101.46t/data=!3m7!1e1!3m5!1sDFw8luOnUgvSUWGPkXyu0A!2e0!5s20100201T000000!7i13312!8i6656?entry=ttu).
Entretanto, esta é uma análise conjectural, sendo certo que, a teor da jurisprudência do STJ, os Policiais Militares deveriam ter justificado quais foram as fundadas razões para ingresso no domicílio dos acusados, para além da denuncia anonima, realizando fotos e vídeos da fachada da residência, a fim de comprovar a visualização da guarda ilegal dos pássaros. Igualmente, a Polícia Federal também nada inquiriu dos agentes condutores acerca da dinâmica dos fatos para ingresso na residência, nem sequer dos próprios acusados lhes foram perguntados algo nesse sentido. É por esta razão, inclusive, que o MPF se opoe ao arquivamento "proposto" pelo juizo.
Desta feita, em que pese a aparente ilegalidade da diligencia que deflagrou todo o procedimento, certo é que este juizo de valor deverá ser feito no tempo oportuno, após o atendimento de todas as diligencias pretendidas pelo titular da ação penal que, repita-se, não é o juizo mas o MPF, para que, então, caso entenda por ausencia de justa causa ou vicio processual, venha o juizo a extinguir a ação pelo art 395 do CPP. Por mais contraproducente que aquele considere a realização de diligencias atabalhoadas, que inviabilizam a persecução séria de crimes potenciais como os aqui visualizados, não pode o juizo agir do mesmo modo, passando por cima da lei ao fundamento de que outros já agiram ilegalmente na diligencia policial. Pois a ilegalidade de uns não legitima a sua propria ilegalidade na condução do processo, devendo, ao revés, servir como exemplo contra aquela ação que recrimina e não de espelho da mesma.
Ante o exposto, voto por CONCEDER A SEGURANÇA PARA ANULAR A DECISÃO ATACADA, POR VIOLAÇÃO DO ART. 28 DO CPP. Sem condenação ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Intimem-se, inclusive ao MPF, DPU e União. Comunique-se o Juizado Especial Federal de origem. Transitado em julgado, certifique-se e, após, dê-se baixa e arquivem-se.
Documento eletrônico assinado por CAROLINE MEDEIROS E SILVA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510012890957v52 e do código CRC 93f5557f.
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Signatário (a): CAROLINE MEDEIROS E SILVA
Data e Hora: 3/6/2024, às 15:41:21