RECURSO CÍVEL Nº 5062920-47.2023.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trato de recurso tempestivo interposto pelo INSS em face da sentença que julgou procedente em parte o pedido inicial.
Segue a sentença:
"O Instituto Nacional do Seguro Social é parte legítima, e seria ainda para responder ao pedido como único réu, já que a responsabilidade objetiva que o afeta em razão da norma do art. 37, § 6º da Constituição independe de outros personagens que possam ter interferido no curso causal dos acontecimentos. Já os ASSOCIAÇÕES (ENTIDADES PRIVADAS) também têm responsabilidade objetiva em face do teor do art. 927, parágrafo único do Código Civil (exercício de atividades potencialmente causadoras de danos – atividade de REPRESENTAÇÃO ATÉ MESMO DE FACILITAÇÃO - INTERMEDIÁRIA - em empréstimos consignados descontados diretamente em folha de pagamento). Podem ser acionados independentemente um do outro nesses casos, entes públicos e privados.
Mutatis mutandis, transcrevo os acordãos a seguir
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESCONTOS INDEVIDOS EFETUADOS NOS PROVENTOS DA AUTORA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO INSS DECORRENTE DE SUA SOLIDARIEDADE PASSIVA AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. DANO MORAL. CABIMENTO. REMESSA IMPROVIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. 1. O pedido condenatório tem por fundamento alegado prejuízo sofrido pela autora em virtude de descontos indevidamente efetuados em seus proventos. A demandante, titular de benefício previdenciário, surpreendeu-se ao receber correspondência de instituição financeira informando-lhe acerca de empréstimo no valor de R$ 5.689,28 (cinco mil, seiscentos e oitenta e nove reais e vinte e oito centavos), a ser descontado de seu benefício "pensão por morte", razão por que também ajuíza esta ação em face do INSS. 2. Sentença certifica o direito da autora, acolhendo parcialmente a pretensão indenizatória. BV Financeira - Crédito, Financiamento e Investimento S/A foi condenada a devolver à autora "quantias indevidamente descontadas de sua aposentadoria, NB 136.971.470-7, no valor de R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) cada", tendo sido também condenada no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). O INSS, por outro lado, foi condenado de forma subsidiária. 3. Por ser objetiva a responsabilidade civil de ambas as partes demandadas, tendo em vista as regras dispostas em nosso ordenamento jurídico (CF, art. 37, § 6º e CDC, art. 7º, parágrafo único c/c art. 14), a obrigação de reparar o dano reveste-se de natureza solidária, possuindo o INSS, portanto, legitimidade passiva ad causam em demanda em que a própria instituição financeira reconhece ocorrência de fraude. Dano moral evidenciado pela inusitada situação vivenciada pela autora, sendo certo inexistir na espécie qualquer causa excludente de responsabilidade. 4. Remessa necessária improvida. Apelação improvida. (AC 200751100000956, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::24/02/2012 - Página::88/89.)
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS NÃO CONTRAÍDOS PELO BENEFICIÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. INEXIGIBILIDADE DE PROVA NEGATIVA. ÔNUS DA RÉ. ART. 333 DO CPC. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 121/05. DEVER DO INSS DE REQUERER JUNTO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA A DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO NOS CASOS DE RECLAMAÇÃO. INÉRCIA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. 1. Alegação de beneficiário do INSS no sentido de não haver contraído ou autorizado a contratação de empréstimos consignados junto a instituição financeira. 2. Legitimidade da autarquia previdência para figurar no polo passivo da ação diante do pedido deduzido na exordial, direcionado a evitar que o Instituto Nacional de Seguridade Social deduza de benefício previdenciário quantias referentes à amortização de empréstimos não contraídos. 3. Impossibilidade de se exigir do impetrante a produção de prova negativa. Incumbe à ré o ônus de prova modificativa, impeditiva ou extintiva do direito do autor (art. 333, II, do CPC). 4. Dever do INSS de requerer junto à instituição financeira a apresentação dos documentos comprobatórios da contratação do empréstimo nas hipóteses envolvendo reclamações relacionadas a fraudes ou descontos indevidos em benefício, sob pena de, não apresentada a documentação no interregno previsto, sujeitar-se o banco à aplicação de penalidades e ao cancelamento da consignação. Inteligência do art. 8º, I, da Instrução Normativa Nº 121/05, com redação dada pela Instrução Normativa nº 05/2006, vigente à época dos fatos. Inércia da autarquia previdenciária. 5. Plausibilidade e verossimilhança do direito invocado, guardando pela conformidade com os fatos arguidos na exordial e com a documentação acostada aos autos. 6. Apelação e remessa oficial improvidas. (AMS 00081010620064036108, DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/05/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. LEGITIMIDADE DO INSS. DESCONTO EM FOLHA. FRAUDE GROSSEIRA. NEGLIGÊNCIA DAS INSTITUIÇÕES. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE SUSTAR OS DESCONTOS. VERBAS ALIMENTARES. DANOS MORAIS E MATERIAIS. 1. Apelação de sentença que condenou os ora apelantes à devolução de parcelas descontadas da aposentadoria da apelada e ao pagamento de R$ 20.000,00, a serem divididos pelas partes, a título de danos morais, em razão de empréstimo fraudulento, o que resultou em vários anos de descontos indevidos das verbas de natureza alimentar da apelada. 2. Legitimidade passiva processual do INSS, porquanto, para efetuar o desconto proveniente de empréstimo consignado, a autarquia há de examinar cuidadosamente a documentação a fim de verificar a lisura dos documentos que embasam a causa do desconto. (AC 484048, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, DJE em 23/05/2012). 3. A fraude foi comprovada em perícia judicial, inclusive havendo o perito informado de que a fraude foi grosseira, não tendo o fraudador nem tentado imitar a assinatura da demandante, admitindo que poderia ser detectada por qualquer pessoa de senso comum. 4. Apesar da fraude grosseira, a autarquia previdenciária olvidou os reclamos da demandante e continuou a proceder aos descontos, que só foram suspensos mediante o deferimento de pedido de antecipação de tutela. 5. As instituições não tiveram a menor cautela no exame da documentação apresentada e, apesar de procuradas pela autora, deixaram de cumprir com as suas obrigações. 6. Razoabilidade da indenização, entende-se proporcional ao dano sofrido pela autora, a qual ficou sem sua aposentadoria integral por vários anos. 7. Improvimento das apelações.
(AC 00024575420114058500, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::27/09/2012 - Página::672.)
A solidariedade haveria em virtude da cumulação subjetiva no polo passivo, ambos os réus com responsabilidade objetiva e, portanto, com dever de pagar.
Nenhum dos réus trouxe elementos contrários às afirmações autorais. Aliás a CONAFER foi REVEL. Quanto a ela há de se aplicar os efeitos da revelia, mediante os quais preumir-se-ão como verdadeiros os fatos articulados na inicial de que a parte autora nunca se filiou a referida instituição. Como o ônus da prova não pode ser atribuído ao demandante, o resultado é que a falta de prova de reversão das importâncias supostamente emprestadas em favor deste implica na condenação dos réus. Como todos têm responsabilidade objetiva e responderão em conjunto, a solidariedade que se forma implicará em expedição de Requisição de Pequeno Valor em face do órgão público.
Não há restituição em dobro.
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Vê-se pela conjugação de parágrafo e caput não ser suficiente para a incidência da norma o mero fato de ter sido causado um desfalque patrimonial. É preciso que o consumidor tenha sido exposto a atos de cobrança vexatórios. Assim, quem pratica atos de cobrança de dívida inexistente que, ainda por cima, incomodem o consumidor (especialmente através de empresas de cobrança extrajudicial de dívidas), é penalizado tendo que devolver a quantia cobrada (e paga) em dobro. No caso em julgamento não chegou a haver cobrança, nem atos incômodos outros ao prejudicado que não o próprio desfalque.
De igual modo, não se aplica ao caso em tela a pena de pagamento em dobro prevista no art. 940, do Código Civil, a qual está restrita às hipóteses em que o credor demanda em juízo por dívida já paga:
Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.
O montante para a reparação de prejuízos materiais é correspondente ao de todos os descontos não justificados pela apresentação do instrumento contratual respectivo. O dano moral pode ser arbitrado em R$ 3.000,00, para que não se torne ocasião de vantagem o fato de ter sofrido o desfalque patrimonial, mas deve ser reconhecido em face da dificuldade em que se viu envolvido o desfavorecido pelos empréstimos consignado para a neutralização da situação.
Sendo assim, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, condenando os réus solidariamento ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00 a título de danos morais e na recomposição patrimonial, de acordo com conta a ser oferecida pela parte exequente nos termos do art. 475-B do Código de Processo Civil ou outro meio de liquidação legítimo. DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA PARA QUE AS RÉS SUSPENDAM, IMEDIATAMENTE, OS DESCONTOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO CONAFER (código 249) do benefício previdenciário (NB: 178.750.904-1.Sem custas e honorários. Oportunamente dê-se baixa e arquivem-se."
Em suas razões, afirma o INSS sua ilegitimidade passiva, porquanto toda a relação jurídico-material subjacente ao caso concreto diz respeito à CONAFER e à parte autora. Com a exclusão do INSS do polo passivo da demanda os Juizados Especiais Federais são absolutamente incompetentes para julgar a lide. Quanto ao dano material, o INSS não pode ser responsabilizada eis que a única parte beneficiada com os débitos no benefício é a CONAFER. Assim, não há que se falar em ato ilícito praticado pelo INSS, de modo que não há qualquer responsabilidade de sua parte pela inexistência de nexo causal, sendo o ocorrido culpa exclusiva de terceiro. Pede a improcedência dos pedidos, ou caso não seja o entendimento da C. Turma, requer o reconhecimento de sua responsabilidade apenas de natureza subsidiária.
VOTO
Inicialmente, afasto a condenação solidária entre o INSS e a CONAFER. Nos termos do artigo 264 do Código Civil, "há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda".
Ocorre que as relações do segurado com o INSS e do pseudoassociado com a CONAFER são distintas e, portanto, também geram obrigações distintas e independentes. Isso a começar porque diante da prática de atos ilícitos, respondem a autarquia e associação por fundamento normativo diverso.
Além disso, há que se ressaltar que o ente público demandado não pode responder pelos valores indevidamente descontados pela associação a título de danos materiais, vez que destes não se beneficia, o que ainda mais repugna a aplicação da solidariedade.
Nesse particular, ressalto que a condenação do INSS no pagamento de danos materiais de forma solidária apenas geraria o locupletamento do outro réu, que embora tenha se beneficiado da totalidade de valores, apenas poderá sofrer regresso da autarquia pela metade do valor.
Noutro giro, é assente que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 265 do Código Civil), razão pela qual, não havendo diploma normativo que imponha e nem mesmo contrato com disposição nesse sentido, não há como se estabelecer solidariedade com fulcro em decisão judicial.
Sobre a preliminar de ilegitimidade passiva, destaco que o INSS está legitimado ao processo, não se tratando de empréstimo consignado, no qual o próprio convênio e regramento eximem a autarquia da conferência prévia de autorização expressa do beneficiário, conforme jurisprudência pacífica da TNU.
Na hipótese, cuida-se de descontos para associações, de modo que estes devem sim ser previamente checados para verificação da vontade do segurado ou dependente na realização desses pagamentos e repasses, vez que teria que fazer prova no sentido de sua filiação à entidade associativa.
Sendo o INSS o responsável pelo gerenciamento da folha de pagamentos dos aposentados, cabe ao mesmo zelar pela operacionalização de descontos facultativos para associações, nos termos do art. 115, V, da Lei 8.212/91, só podendo efetuá-los com a expressa autorização e dentro dos limites legais e regulamentares.
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido;
III - Imposto de Renda retido na fonte;
IV - pensão de alimentos decretada em sentença judicial;
V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.[...] (grifos acrescidos)
Deste modo, restam rechaçadas as teses de que a autarquia figura como mero órgão pagador, de que o desconto se consubstancia em fato exclusivo de terceiro e de que eventual responsabilidade omissiva demanda a comprovação de culpa. Isso porque há um dever de agir no sentido de verificação de autorização para permissão de desconto por parte o INSS, sendo certo que mesmo nesses casos a jurisprudência do STF vem entendendo pela responsabilidade objetiva do ente público, amparada pelo artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal.
Do Tema 326
Esta relatora tem ciência de que o tema específico da presente lide foi afetado pela TNU que fixou a seguinte tese - TEMA 326:
Definir se o INSS é civilmente responsável nas hipóteses em que se realizam descontos de contribuições associativas em benefício previdenciário sem autorização do segurado, bem como se, em caso positivo, quais os limites e as condições para caracterização dessa responsabilidade.
Todavia, não há determinação da TNU para que sejam suspensos os julgamentos de ações com temas idênticos pelas instâncias ordinárias, mormente porque no acórdão proferido nos autos do processo nº 5001931-18.2022.4.04.7118/RS há determinação expressa para que a Secretaria das Turmas Recursais observe o teor do art. 16 do RITNU, e no caso em especial, a aplicação do seu §5º como se segue:
Art. 16. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, a Turma Nacional de Uniformização poderá afetar Este texto não substitui a publicação oficial. dois ou mais pedidos de uniformização de interpretação de lei federal como recurso representativo de controvérsia.
(...)
§ 5º A Secretaria da Turma Nacional de Uniformização dará ciência às Turmas Recursais e Regionais de Uniformização e ao juízo responsável pelo exame preliminar de admissibilidade dos pedidos de uniformização de interpretação de lei federal acerca da afetação de representativo de controvérsia, a fim de que sejam suspensos os demais processos envolvendo idêntica questão de direito enquanto não julgado o caso-piloto. Grifei
Nesse escopo, prossigo com o julgamento.
Esta 8ª Turma Recursal tem precedentes no sentido de ser incabível a condenação do INSS em repetir o dano patrimonial já que todos os valores foram creditados à associação, sendo possível a condenação da autarquia em reparação moral, visto que é o responsável pelo controle e gerenciamento da folha de pagamento do segurado, cabendo ao mesmo zelar pela operacionalização de descontos facultativos para associações, nos termos do art. 115, V, da Lei 8.212/91, só podendo efetuá-los, como já dito, com a expressa autorização e dentro dos limites legais e regulamentares:
Logo, a autarquia não figura como mero órgão pagador. Isso porque há um dever de agir no sentido de verificação de autorização para permissão de desconto por parte o INSS, sendo certo que mesmo nesses casos a jurisprudência do STF vem entendendo pela responsabilidade objetiva do ente público, amparada pelo artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal, ante a relação do segurado com o INSS ser de cunho previdenciário e de caráter público.
No caso concreto, a parte autora demonstra ter sofrido descontos em seu benefício previdenciário sob a rubrica “Contribuição CONAFER”, no período entre outubro/2022 até abril/2023 (), conforme HISCRE emitido em 15/05/2023.
Considerando que o proveito econômico dos descontos indevidos em benefício previdenciário foi revertido única e exclusivamente em favor da CONAFER, natural que somente a mesma tenha que suportar tal condenação.
Sendo assim, afasto a condenação do INSS em dano material, cabendo o ressarcimento à parte autora dos valores indevidamente apropriados unicamente à CONAFER.
Já no que tange ao dano moral, o mesmo tem vez em razão de seu caráter punitivo/pedagógico, dada a falta de cuidado/diligência por parte tanto da CONAFER como do INSS que tem a obrigação de zelar pela integridade da folha de pagamento dos segurados e permitiu que fossem consignadas contribuições facultativas em benefício previdenciário de natureza alimentar, sem trazer aos autos o documento relativo à autorização expressa da recorrida para fazê-lo.
Sendo assim, considerando que a solidariedade passiva entre os réus restou afastada, porém configurada a omissão ilícita do INSS no exercício de fiscalizar a folha de pagamento, é cabível a sua condenação em dano moral.
Quanto ao valor da reparação, esta 8ª TR adota o critério bifásico proposto pelo STJ (Resp 710879 e 1152541) e no caso de descontos não autorizados para associações em contracheques ou benefícios, sugere-se aplicar o valor base de R$ 1.000,00 para a questão de fundo e interesse jurídico geral maculado. Nesta linha, cabe ao julgador analisar se tal valor deve ser reduzido ou majorado pelas circunstâncias do fato e pelos agravantes da falha.
No caso concreto, considerando que não há nos autos provas de agravantes, fixo o valor de R$1.000,00 devidamente ponderado segundo os parâmetros do Enunciado 8 das TRRJ. Tal valor deve ser corrigido pelo IPCA-E desde a data deste arbitramento (Súmula 362 STJ) e juros conforme o art. 1-F da Lei 99494/97 também desde o arbitramento.
Pelo exposto, VOTO POR CONHECER DO RECURSO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO MESMO, para reformar parcialmente a sentença, afastar a solidariedade passiva e a sua condenação em dano patrimonial e e fixar a reparação moral no valor de R$1.000,00, corrigidos pelo IPCA-E desde a data deste arbitramento (Súmula 362 STJ) e juros conforme o art. 1-F da Lei 99494/97 também desde o arbitramento. Intimadas as partes e certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e devolvam-se os autos ao Juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510012004555v3 e do código CRC c28da4ef.
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Data e Hora: 28/11/2023, às 20:32:49