RECURSO CÍVEL Nº 5000586-59.2023.4.02.5106/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Inominado tempestivo interposto pela União Federal em face de sentença que julgou procedente os pedidos autorais, e a condenou a cessar os descontos a título de Imposto de Renda sobre o benefício previdenciário da parte autora, assim como a restituir os valores que já haviam sido descontados.
Segue abaixo a sentença:
"Da legitimidade
A Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 153, inciso III, que a competência tributária para recolhimento do Imposto de Renda é da União Federal. Portanto, a legitimidade para integrar o polo passivo da presente demanda é da União/Fazenda Nacional, não tendo, portanto, o INSS legitimidade ad causam.
Da renúncia ao teto do JEF
Indefiro o requerimento para que seja a parte autora compelida a juntar aos autos a renúncia ao teto do JEF, sob pena de extinção, já que o proveito econômico almejado na demanda é claramente inferior a sessenta salários mínimos.
Do mérito
Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incidência da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o benefício previdenciário da autora a título de imposto sobre a renda aplicada para residentes no exterior.
Inicialmente, convém observar que o Código Tributário Nacional (CTN) define, em regra, como domicílio tributário das pessoas naturais o local de sua residência habitual (artigo 127, inciso I).
No caso, a parte autora sustenta ter residência fixa no Brasil, juntando aos autos, inclusive, conta de consumo em seu nome comprovando seu endereço nacional ().
Afirma, por outro lado, que, desde de novembro de 2021, vem sofrendo a incidência do imposto de renda no exterior, pois na época de fazer a prova de vida estava no exterior, porque “possui família na Suíça e passa vários meses naquele país”.
Chamada a se defender, a União aduz que “O tratamento diferenciado conferido aos residentes no exterior não é aleatório, que possa violar o princípio da isonomia, mas encontra uma justificativa adequada que explica a respectiva tributação. É que tais contribuintes não são obrigados a apresentar à Administração Tributária brasileira a declaração de ajuste anual de imposto de renda, submetendo-se, contudo, à tributação da renda percebida de fonte nacional.”.
De fato, há possibilidade da incidência do imposto de renda ao residente no exterior, tal como prevista no art. 7º da Lei nº 9.779/99, que passo a transcrever:
Art. 7º Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, de aposentadoria, de pensão e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento). Grifos nossos.
Convém destacar que o atual texto da norma em comento, promovida pela lei nº 13.315/16, dirimiu questão conflituosa existente anteriormente, quando se questionava a possibilidade da aplicação da norma para aqueles que recebiam aposentadoria e os demais benefícios da Previdência Social, ao argumento de que estes não se tratavam de rendimentos provenientes de trabalho ou prestação de serviços.
Com a alteração promovida pela lei nº 13.315/16, não há mais espaço para questionamento acerca da aplicação do imposto ao rendimento proveniente de aposentadoria.
Assim, não há ilegalidade na aplicação do percentual de 25% (vinte e cinco por cento), se sua ocorrência se deu após a vigência da alteração legislativa, janeiro de 2017, como no caso dos presentes autos, em que os descontos se iniciaram a partir do mês de competência novembro de 2021, estando, por isso, em plena conformidade com a legislação. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO RGPS PAGO A PESSOA RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA DE 25%. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 7º DA LEI 9.779/99. ILEGALIDADE DE SUA COBRANÇA POR ATO NORMATIVO INFERIOR. INCLUSÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO PELA LEI 13.313/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DAS MESMAS REGRAS TRIBUTÁRIAS AOS RESIDENTES NO BRASIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS. 1. É ilegal a retenção do Imposto de Renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício de aposentadoria previdenciária do RGPS pago a pessoa residente no exterior antes do início da vigência do artigo 3º da Lei n. 13.315/2015, ocorrido em 01-01-2017, que alterou o artigo 7º da Lei n. 9.779/99, porque a sua cobrança foi estabelecida por meio de ato normativo inferior, infringindo, desta forma, o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal. 2. A alteração efetuada no artigo 7º da Lei n. 9.779/99 pela Lei n. 13.315/2015, que submeteu os rendimentos de aposentadoria e pensão à sua cobrança é inconstitucional, porque contraria os princípios da isonomia, da progressividade do Imposto de Renda, da garantia da não confiscatoriedade e da proporcionalidade (150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal). 3. Declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade incidenter tantum parcial do artigo 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01-01-2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal. 4. Aplicação das mesmas regras tributárias aos residentes no Brasil. Repetição de indébito das diferenças devidas. 5. Recurso provido.
(TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50056089620164047205 SC 5005608-96.2016.4.04.7205, Relator: JOÃO BATISTA LAZZARI, Data de Julgamento: 20/09/2017, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC)
Também não se vislumbra inconstitucionalidade na lei. O argumento de que a retenção na fonte de imposto de renda à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os proventos de aposentadoria da autora contraria os princípios da isonomia, não merece prosperar.
A tributação prevista na lei 9.779/99 tem caráter geral e universal, de modo que as questões levantadas sobre estes preceitos restam afastadas. Além disso, o art. 150, II, da Constituição Federal veda o tratamento desigual para os que se encontrem em situações idênticas, situação não configurada no caso.
Ademais, no que se refere à progressividade, o comando constitucional esculpido no art. 153, §2º, inciso I, da Carta Magna remete ao "na forma da lei", tendo o legislador ordinário determinado a sua progressividade na forma da Lei 7.713/88, para os residentes no Brasil, optando por norma especial e distinta para os residentes no exterior.
Confira-se os julgados no mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PRETENSÃO DA AUTORA DE RECONHECIMENTO DA ISENÇÃO DO TRIBUTO ANTE A FAIXA DE RENDA EM QUE ENQUADRADA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA PELO FATO DE A AUTORA RESIDIR NO EXTERIOR. ALEGAÇÃO DA AUTORA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA EM RELAÇÃO AOS CONTRIBUINTES RESIDENTES NO BRASIL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. RECURSO DA AUTORA PELA REFORMA DA SENTENÇA. INEXISTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, UMA VEZ QUE A AUTORA NÃO ESTÁ NA MESMA SITUAÇÃO JURÍDICA QUE OS CONTRIBUINTES RESIDENTES NO BRASIL. INEXISTÊNCIA DE LACUNA LEGAL. SITUAÇÃO JURÍDICA DA AUTORA EXPRESSAMENTE REGULAMENTADA POR LEI. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA INDEVIDA. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (RECURSO CÍVEL Nº 5001872-14.2019.4.02.5106, 7ª Turma Recursal do Rio de Janeiro, Juiz Federal CARLOS ALEXANDRE BENJAMIN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/09/2020)
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (APOSENTADORIA). PARTE AUTORA DOMICILIADA NO EXTERIOR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA, ALEGANDO NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E ESTATUTO DO IDOSO. LEI 13.315/2016 QUE ALTEROU O ARTIGO 7º DA LEI 9.779/99. PREVISÃO LEGAL DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA COM ALIQUOTA DE 25% SOBRE APOSENTADORIA DE RESIDENTES NO EXTERIOR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5002903-81.2019.4.02.5102, 8ª Turma Recursal do Rio de Janeiro, Juíza Federal DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/05/2020)
E M E N T A AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - BRASILEIROS RESIDENTES NO EXTERIOR. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Com o advento da Lei n.º 13.315/2016, que alterou a redação do artigo 7º da Lei n.º 9.979/99 para incluir os rendimentos decorrentes de aposentadoria e de pensão, não existi mais a afronta ao princípio constitucional da legalidade, motivo pelo qual a alíquota de 25% pode ser aplicada a partir de janeiro/2017 para fins de Imposto de Renda sobre o pagamento de aposentadoria complementar para contribuintes residentes/domiciliados no exterior. 2. Agravo interno improvido. (TRF-3 - ApCiv: 50103689820174036100 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, Data de Julgamento: 20/03/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020)
Contudo, no presente caso, além da parte autora ter comprovado nos autos sua residência no Brasil (), a ré não trouxe aos autos nenhuma comprovação em sentido contrário, portanto, o imposto de renda no exterior não deve incidir sobre sua aposentadoria, além de ser devida a restituição do valor retido a esse título.
A repetição do indébito, tendo em vista não se tratar de relação de consumo, deverá ocorrer na forma simples, haja vista a ausência de previsão legal para a devolução em dobro.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto:
1 - EXTINGO O PROCESSO, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, em relação ao INSS.
2 - JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar a União/Fazenda Nacional a cessar os descontos a título de Imposto de Renda no exterior que vem incidindo nos proventos de aposentadoria por idade da autora (NB 155.538.102-0), bem como restituir os valores indevidamente recolhidos a esse título desde o mês de novembro de 2021, atualizados unicamente pela taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido."
A União alega em seu recurso que foram escassas as provas que comprovassem que a parte autora ainda reside no Brasil, visto que a única prova que se acostou aos autos fora um comprovante de residência do qual sequer consta a data. Sendo assim, pede a reforma da sentença, ou a sua anulação, para que a parte autora possa realmente comprovar a residência no Brasil.
A recorrida, por sua vez, postula que a sentença deve ser mantida com seus devidos fundamentos. Reafirma que reside no Brasil e que os descontos são ilegais.
Eis o breve relatório.
VOTO
A questão de mérito diz respeito a incidência de imposto de renda sobre as aposentadorias recebidas por residentes ou domiciliados no exterior, com alíquota fixa de 25%, nos termos da Lei nº Lei 13.315/2016, tema que este Colegiado tem precedente firmado quando do julgamento do processo nº 5069203-91.2020.4.02.5101, da relatoria do eminente Juiz Luis Eduardo Bianchi Cerqueira.
A despeito de a Fazenda Nacional, em razão do princípio da eventualidade trazer argumentos que reafirmam a incidência de imposto de renda nos termos da lei antes mencionada, a questão principal abordada vincula-se à ausência de prova cabal sobre se a requerente autora reside no Brasil, o que afastaria a incidência do tributo sobre o benefício que recebe.
Afirma a União que não há prova nos autos que confirme o direito perquirido, de modo que, ou o pedido é julgado improcedente, ou a sentença merece ser anulada.
Tem razão a União visto que a análise sentencial se sustenta num único documento juntado pela autora aos autos como comprovante de residência que se mostra insuficiente para corroborar a pretensão inicial por ausência de data de expedição do mesmo ().
Com efeito, para que o direito pretendido seja atendido, é necessária a comprovação cabal da residência ou domicílio da autora no Brasil e da análise do documento acostado não é possível, sequer, aferir a data de sua emissão, elemento probatório essencial ao deslinde da controvérsia.
No ponto, observe-se o que dispõe o CPC:
Art. 409. A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.
Art. 412. O documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída.
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.
No caso dos auto, a parte autora não demonstrou por outros meios a sua residência no Brasil e o comprovante apresentado é insuficiente a fazê-lo, de modo que não se mostra razoável afirmar que a recorrida desincumbiu-se do ônus probatório que lhe cabia (artigo 373, I, CPC), pois no presente caso, a data do documento é essencial para demonstrar o fato consitutivo do direito alegado.
Em vista disso, a questão de mérito em si - a legitimidade, ou não, da incidência da alíquota de imposto de renda em benefício previdenciário para residentes no exterior -, não poderá ser discutida enquanto a instrução processual não for complementada e permita a esta instância revisora manifestar-se com a segurança jurídica necessária.
Sendo assim, considerando que a cobrança de imposto de renda no benefício da autora iniciou-se me novembro/2021 permanecendo até a atualidade e que o INSS afirma em sua contestação que a prova de vida foi realizada em consulado brasileiro no exterior, acolho o recurso da FAZENDA NACIONAL e ANULO a sentença a quo para determinar o retorno dos autos à origem, reabrindo-se a instrução probatória com a intimação da parte autora para provar o seu domicílio/residência no Brasil, juntando aos autos cópia de contas de luz, água ou telefone, ou envelopes de correspondência, ou fatura de cartão de crédito, ou boleto de cobrança de plano de saúde, ou cobrança de condomínio, ou de financiamento imobiliário, TV por assinatura ou a cabo, em seu nome e emitidos ou expedidos nos três meses anteriores ao ajuizamento desta ação.
Pelo exposto, VOTO POR CONHECER DO RECURSO E DAR PROVIMENTO AO MESMO PARA ANULAR A SENTENÇA a quo e determinar o retorno dos autos à origem, reabrindo-se a instrução probatória com a intimação da parte autora para provar o seu domicílio/residência no Brasil, juntando aos autos cópia de contas de luz, água ou telefone, ou envelopes de correspondência, ou fatura de cartão de crédito, ou boleto de cobrança de plano de saúde, ou cobrança de condomínio, ou de financiamento imobiliário, TV por assinatura ou a cabo, em seu nome e emitidos ou expedidos nos três meses anteriores ao ajuizamento desta ação. Após, o Juízo deverá prolatar nova decisão de mérito. Sem custas e sem honorários. Intimem-se as partes e, após o trânsito em julgado, devolvam-se os autos ao Juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510011262839v8 e do código CRC 765a3c16.
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Data e Hora: 5/9/2023, às 16:57:38