RECURSO CÍVEL Nº 5038652-60.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto por M. S. D. V. M. e Vinicius de Vasconcellos em face da sentença presente no Evento 51, SENT1 que julgou improcedente o pedido, sob o seguinte fundamento:
"Essas alterações nos contratos de trabalho se impuseram diante da realidade de uma pandemia que se instalou não só no país, mas no mundo todo e não se confundem e nem autorizam a criação ou extensão de quaisquer dos benefícios previdenciários já existentes. A uma, porque violariam o princípio constitucional de que nenhum benefício previdenciário pode ser criado ou majorado sem a respectiva fonte de custeio, estampado no art. 195 § 5º da CRFB/88 (§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total). A duas, porque tanto a situação de afastamento do trabalho presencial da empregada doméstica gestante, durante a pandemia, não se equipara à antecipação da licença maternidade que ao ter o filho o BEm é automaticamente suspenso para que a empregada goze de sua licença-maternidade e requeira o respectivo salário-maternidade. Ademais, a licença-maternidade impõe o afastamento compulsório da empregada (art. 131, inciso II, da CLT), ao passo que o afastamento imposto pela lei pode não ocorrer em casos excepcionais, demonstrando que não há similitude entre as duas hipóteses.
Por tudo o que foi exposto, conclui-se que não cabe acolher a tese autoral de que é possível caracterizar o período de afastamento da empregada gestante a partir de 8/2021 como antecipação de licença-maternidade, bem como os salários pagos pelos autores como adiantamento de salário maternidade.
A improcedência dos pedidos é, portanto, impositiva.
DISPOSITIVO
Isto posto, EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, no tocante aos pleitos movidos em face da UNIÃO, tendo em vista a sua ilegitimidade passiva e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos dos autores em relação ao INSS, nos termos da fundamentação acima.
Sem custas e honorários advocatícios, conforme art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/01.".
Em suas razões recursais, os autores sustentam que a Lei nº 14.151 de 2021, em seu artigo 1º, estabeleceu o afastamento das empregadas gestantes de atividades presenciais, sem prejuízo de suas remunerações e que tal diploma normativo foi com o objetivo de proteger as gestantes dos riscos decorrentes da morte materna por COVID-19. No entanto, ela transferiu ao empregador o ônus de arcar com tal pagamento, sob pressuposto de que o serviço continuaria sendo realizado seja por teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.
Alegam que a a própria natureza do serviço prestado (empregada doméstica) "não torna possível a sua execução de maneira remota, razão pela qual, dentre outras, torna indevida a atribuição de tal encargo econômico ao empregador doméstico, uma vez que ele foi obrigado a pagar por um serviço que não lhe está sendo prestado".
Assim, afirmam estar demonstrada a clara a responsabilidade do Estado no que concerne à proteção da saúde da gestante e da maternidade, não devendo a responsabilidade financeira decorrente de tal proteção ser transferida ao empregador.
Pelo exposto, uma vez que já houve o pagamento dos salários da empregada gestante durante o seu afastamento, os autores pugnam pelo reconhecimento da natureza de salário-maternidade dos pagamentos realizados durante o afastamento da gestante em razão da Lei nº 14.151/21 e a restituição dos valores pagos corrigidos e atualizados monetariamente.
É o relatório. Decido.
VOTO
Como relatado, os autores propõem a presente demanda em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e da UNIÃO requerendo seja declarada a natureza de salário-maternidade dos salários pagos à empregada gestante, bem como que os réus sejam condenados a indenizar o empregador em R$ 7.583,33, atualizada e corrigida monetariamente desde o desembolso, equivalente aos valores já pagos à empregada doméstica.
Afirmam que, por ocasião da pandemia de Covid-19, os autores se viram obrigados a afastar sua empregada doméstica (Simone Antonio Faria Pereira) por conta da Lei n. 14.151/2021, permanecendo desde 8/2021 sem prestar quaisquer serviços. Contudo, durante esse período, a primeira autora recebeu suas remunerações na integralidade do segundo autor.
Relatam que a sra. Simone havia sido contratada para ser empregada doméstica do segundo autor não tinha como executar suas tarefas de forma remota, o que o obrigou a contratar uma outra profissional.
Assim, pretendem os autores que esse período de afastamento seja considerado como uma antecipação da licença-maternidade .
Esta Turma Recursal já julgou pretensão análoga em ação proposta por microempresa objetivando a concessão do benefício do salário maternidade em favor de empregada gestante durante todo o período em que permanecer afastada em decorrência do Covid-19 (processo nº 5000081-63.2022.4.02.5119), cujos fundamentos são inteiramentes aplicáveis à presente demanda.
Inicialmente, reputo acertado o entendimento exarado na r. sentença quanto ao reconhecimento da ilegitimidade passiva União, tendo em vista que o ônus de suportar o pagamento do salário-maternidade é exclusivo do INSS.
Assim, a legitimidade passiva é unicamente do INSS, pois a pretensão diz respeito à concessão, ainda que de maneira indireta, do benefício previdenciário de salário-maternidade.
Ademais, no caso da empregada doméstica, tal pagamento deve ser feito diretamente pelo INSS, não havendo antecipação feita pelo empregador para posterior compensação, como ocorre com os empregados urbanos de pessoas jurídicas.
Ainda em relação às preliminares, convém ressaltar a legitmidade ativa do empregador (seja pessoa jurídica ou empregador doméstico) para postular o pagamento, nos termos da Lei nº 14.151/2021:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
O comando legal é claro, primeiro ao empregador - "deverá permanecer afastada" - depois à empregada - "ficará à disposição para exercer atividades em seu domicílio".
Para a Previdência Social, porém, essa situação, normal por assim dizer, não acarretaria nenhuma mudança, isso porque o salário maternidade é devido, segundo a Lei nº 8.213/91, "durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste" (art. 71), e não desde o início da gestação.
No entanto, não há necessidade de se perquirir, fora da legislação previdenciária, a existência de alguma regra que possibilite uma proteção maior devido à excepcionalidade fática surgida da pandemia.
Como que prevendo a hipótese, a parte final do art. 71 prescrete o seguinte:
... observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
"Situações" é um plural bastante abrangente, podendo-se, a rigor, considerar incluídas na abrangência desse vocábulo quaisquer hipóteses nas quais se faz necessária uma maior proteção legal à maternidade, aí incluída a cobertura pela legislação previdenciária. E a pandemia do COVID-19, com todas as consequências trágicas que causou à sociedade, é um motivo bem justificado para que a proteção à maternidade seja ampliada para período que se situa fora daqueles prazos regulares previstos em lei.
Mas a segurada que está recebendo o salário, permanecendo em sua residência e não exercendo qualquer atividade laborativa em favor do empregador, não tem qualquer interesse (nem vontade) em pleitear o benefício, isto porque, em primeiro lugar, o valor deste é sempre igual ao da remuneração integral (art. 72 da Lei nº 8.213/91); em segundo porque a lei obriga o empregador ao pagamento; e por último a estabilidade prevista no art. 10, II, "b", do ADCT da Constituição da República de 1988.
Portanto, face à regra da primeira parte o §1º do art. 72 acima transcrita, mas que vale repetir aqui (§1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante), evidente a legitimidade da parte autora para pleitear que, face à situação excepcional causada pela pandemia do COVID-19, sejam os salários pagos à empregada gestante que não pode exercer sua atividade na residência mas que obrigatoriamente deve ser afastada do local de trabalho, convertidos em parcelas do benefício previdenciário de salário-maternidade.
Se se sair vencedora no presente processo, a questão relativa à utilização desses valores convertidos em salário-maternidade na compensação prevista na parte final do §1º do art. 272 é questão que foge ao objeto do presente processo, já que a União dele foi excluída com base na fundamentação acima exposada.
No mérito, a causa de pedir envolve a aplicação da Lei nº 14.151/2021 (publicada em 13/5/2021), cujo art. 1º teve duas redações, a original e aquela alterada pela Lei nº 14.311, publicada em 10/3/2022:
REDAÇÃO ORIGINAL
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
NOVA REDAÇÃO
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. (Redação dada pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
...
§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
Assim, como a Lei nº 14.311/2022 alterou sensivelmente o regramento da situação inicialmente prevista no art. 1º, versão original, eis que possibilitou o retorno à atividade presencial como ou sem a imunização por meio da vacinação, para o que diz respeito ao presente processo, a pretensão tem termo certo, o dia 09/3/2022, dia anterior ao da publicação da Lei nº 14.311/2022.
No caso concreto, a primeira consulta do pré-natal foi realizada em julho de 2021 (Evento 1, Outros 10) e o parto ocorreu em 09/02/2022. A petição inicial informa que o afastamento da autora ocorreu de setembro de 2021 a janeiro de 2022.
Em relação á atividade exercida (empregada doméstica), pode-se claramente concluir que não há como exercer essa atividade remotamente.
A proteção à gestante motivada pela regra legal que determinou o afastamento da empregada de seu ambiente de trabalho sem poder trabalhar, mas continuando a receber salários, não pode implicar no prejuízo de seu empregador, caracterizado pela impossibilidade de compensar as contribuições previdenciárias com valores pagos à sua empregada fora o período previsto no art. 71 da Lei nº 8.213/91.
Os demais argumentos trazidos pelo INSS - necessidade de prévia fonte de custeio principalmente - não levam em conta a excepcionalidade da situação causada pela pandemia, bem como ao fato de que a fonte de custeio existe, já que a empregada está recebendo salários, e consequentemnte o RGPS as devidas contribuições; e também não se está falando em um novo benefício.
Se o salário maternidade visa a proteção à gestante, proteção que deve ser ampliada nos casos de necessidade extrema, o que remete à expressão "situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade", grafada na parte final do art. 71 da Lei nº 8.213/91, pode-se concluir com razoável segurança que no período em que a empregada gestante, devido à pandemia, não pôde trabalhar fora do local onde até então exercia suas atividades, e mesmo assim recebeu salários, que estes podem ser considerados como parcelas de salário maternidade, mesmo fora do período previsto nesse mesmo artigo, pois este é exatamente o objetivo da lei previdenciária, proporcionar a proteção possível, especialmente nas hipóteses ("situações") excepcionais previstas em lei.
Assim, a pretensão merece prosperar.
Contudo, embora haja indicação nos documentos emitidos pela sistema e-social (Evento 1, Outros 11 a 17) de que o salário da autora seria de R$ 1.400,00 (recibos não assinados pela empregada), os comprovantes de transferência apresentados (Evento 1, Comprovantes 18) somente comprovam o pagamento do valor total de R$ 5.166,66, que deverá ser o valor a ser restituído aos autores.
Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DOS AUTORES para condenar o INSS a pagar-lhes o valor de R$ 5.166,66, que deverá ser atualizado unicamente pela taxa SELIC a partir de janeiro de 2022. Sem condenação em honorários advocatícios, por se tratar de recorrente vencedor (artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95, combinado com artigo 1º da Lei nº 10.259/2001), Oportunamente, remetam-se os autos ao juizado de origem com a respectiva baixa na distribuição.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510009976889v11 e do código CRC 61a04f29.
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Signatário (a): ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA
Data e Hora: 14/4/2023, às 15:9:28