RECURSO CÍVEL Nº 5009528-57.2021.4.02.5104/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido para condenar o INSS em danos morais em razão de descontos realizados, no seu contracheque, a título de contribuição ABAMSP, de julho/2018 a setembro/2018.
O magistrado de primeiro grau fundamentou sua decisão nos seguintes termos:
(...) É incontroverso que a parte autora sofreu descontos, em seu benefício de aposentadoria por invalidez (NB 5341077799), sob a rubrica "CONTRIBUIÇÃO ABAMSP", de julho/2018 a setembro/2018, nos valores de R$ 26,20 (vinte e seis reais e vinte centavos) consoante comprovado no Histórico de Créditos acostado no Evento 1 - "Históricos de créditos9".
A alegação da parte autora é de que nunca se associou a essa instituição e de que seria vítima de fraude. Sustenta que o INSS seria responsável por tais descontos, mesmo que em favor de terceiros.
No mérito, a interpretação da legislação de regência, no caso da autarquia previdenciária, deve convergir com o art. 37, §6º, da CRFB, no sentido de que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
No ponto, é assente que se fixou a responsabilidade objetiva para a Administração Pública, baseada no risco administrativo e não no risco integral, o que permite excluir a responsabilidade por ato de terceiro, como ocorre nos autos. Isso porque, os descontos decorreram de comando realizado pela ABAMSP, responsável pelo encaminhamento da suposta autorização em nome da autora.
É certo que o art. 6° da Lei nº 10.820/2003, com a redação dada pela Lei nº 10.953/2004, prevê que os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social INSS a realizar descontos de empréstimos consignados em seus benefícios previdenciários, sendo que os critérios e procedimentos operacionais serão disciplinados pela Instrução Normativa/INSS/PRES 28/2008.
Nos termos da aludida Instrução Normativa, embora o segurado possa, a qualquer momento, ao sentir-se prejudicado por operações irregulares ou inexistentes, registrar sua reclamação perante a Previdência Social, somente após o recebimento e análise das respostas encaminhadas pelas instituições financeiras e a verificação da procedência da reclamação é que são adotados os procedimentos para excluir a operação de crédito considerada irregular.
No caso dos autos, a autora não comprova ter efetuado administrativamente o pedido de cancelamento dos descontos não autorizados perante o INSS.
Assim, não há prova de conduta omissiva do ente público, consistente, por exemplo, no descumprimento de regulamentação para efetivação do desconto, sendo presumida a boa-fé da entidade associativa no relacionamento com a Administração Pública, mormente porque a liberdade de associação tem caráter fundamental (art. 5º, XVII), impondo ao Poder Público conferir a máxima eficácia.
De toda sorte, ainda que comprovado comportamento omissivo da autarquia, seria aplicável a orientação adotada pela Turma Nacional de Uniformização, que fixou a seguinte tese ao julgar o Tema 183, em caso de consignado em favor de instituição financeira:
"I - O INSS NÃO TEM RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS PATRIMONIAIS OU EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DE 'EMPRÉSTIMO CONSIGNADO', CONCEDIDO MEDIANTE FRAUDE, SE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CREDORA É A MESMA RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NOS TERMOS DO ART. 6º, DA LEI N. 10.820/03;
II - O INSS PODE SER CIVILMENTE RESPONSABILIZADO POR DANOS PATRIMONIAIS OU EXTRAPATRIMONIAIS, CASO DEMONSTRADA NEGLIGÊNCIA, POR OMISSÃO INJUSTIFICADA NO DESEMPENHO DO DEVER DE FISCALIZAÇÃO, SE OS 'EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS' FOREM CONCEDIDOS, DE FORMA FRAUDULENTA, POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DISTINTAS DAQUELAS RESPONSÁVEIS PELO PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. A RESPONSABILIDADE DO INSS, NESSA HIPÓTESE, É SUBSIDIÁRIA EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. (PEDILEF 0500796-67.2017.4.05.8307, 12.09.2018)"
Cabe lembrar que a celebração do contrato não se insere no campo de atribuição do INSS, mas sim da Associação, a quem tão somente recai o ônus de aferir a legitimidade dos atos praticados e inerentes à avença firmada, não cabendo à autarquia qualquer responsabilidade em relação a adesões associativas, tais como as que ora se apresentam, ainda que executadas sob a forma de consignação.
Assim, não vislumbro qualquer nexo de causalidade entre o alegado dano sofrido pela autora e a conduta do INSS, principalmente quando as provas produzidas nos autos revelam que a autarquia ré agiu de forma diligente.
Nesse sentido:
"RESPONSABILIDADE CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESCONTOS PARA ASSOCIAÇÕES/SINDICATOS NÃO AUTORIZADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO SOMENTE EM FACE DO INSS. PLEITO DE DANO MORAL. SENTENÇA IMPROCEDENTE. RECURSO DA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIA DE QUE OS DESCONTOS NÃO FORAM AUTORIZADOS. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO PELA VERIFICAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DO DESCONTO. ART. 37, §6º DA CF/88. AÇÃO MOVIDA EXCLUSIVAMENTE EM FACE DO INSS. AUTORA MOVEU AÇÃO CIVEL EM OUTROS AUTOS CONTRA A ASSOCIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA ASSOCIAÇÃO NO PRESENTE FEITO, EM RAZÃO DE LITISPENDÊNCIA/COISA JULGADA. PARTE AUTORA SE QUEDOU INERTE, QUANDO INTIMADA PARA JUNTAR RESULTADO DO JULGADO/SITUAÇÃO DO PROCESSO EM FACE DA ASSOCIAÇÃO. DEVER DA PARTE DE PRESTAR INFORMAÇÕES. AUTORA NÃO COMPROVA PEDIDO ADMINISTRATIVO DE CANCELAMENTO DOS DESCONTOS SUPOSTAMENTE NÃO AUTORIZADOS, APENAS RELATA QUE COMPARECEU A UMA AGÊNCIA DO INSS, E QUE OS DESCONTOS CESSARAM. DILIGÊNCIA DA AUTARQUIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA." (RECURSO CÍVEL Nº 5106477-26.2019.4.02.5101/RJ. 6ªTR).
Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. (...) "
Recorre a parte autora aduzindo que não possui qualquer relação com a associação Abamsp, sendo a relação da parte autora com a Autarquia Previdenciária independente, que o INSS investido de competências estatais, tem o dever de agir com a devida cautela de modo a evitar danos às pessoas, razão pela qual, na ocorrência do dano, como no caso em tela, o INSS possui responsabilidade objetiva, que sofreu o dano moral ao ter descontos indevidos em seu benefício previdenciário de verba de natureza alimentar sem ter autorizado.
VOTO
a) PRELIMINARES E CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Inicialmente, destaco que o INSS está legitimado ao processo, não se tratando de empréstimo consignado, no qual o próprio convênio e regramento exime a autarquia da conferência prévia de autorização expressa do beneficiário, conforme jurisprudência pacífica da TNU. Na hipótese, cuida-se de descontos para associações, de modo que estes devem sim ser previamente checados para verificação da vontade do segurado ou dependente na realização desses pagamentos e repasses, vez que teria que fazer prova no sentido de sua filiação à entidade associativa.
Sendo o INSS o responsável pelo gerenciamento da folha de pagamentos dos aposentados, cabe ao mesmo zelar pela operacionalização de descontos facultativos para associações, nos termos do art. 115, V, da Lei 8.212/91, só podendo efetuá-los com a expressa autorização e dentro dos limites legais e regulamentares.
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido;
III - Imposto de Renda retido na fonte;
IV - pensão de alimentos decretada em sentença judicial;
V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.[...] (grifos acrescidos)
Deste modo, restam rechaçadas as teses de que a autarquia figura como mero órgão pagador, de que o desconto se consubstancia em fato exclusivo de terceiro e de que eventual responsabilidade omissiva demanda a comprovação de culpa. Isso porque há um dever de agir no sentido de verificação de autorização para permissão de desconto por parte o INSS, sendo certo que mesmo nesses casos a jurisprudência do STF vem entendendo pela responsabilidade objetiva do ente público, amparada pelo artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal.
Rejeito, ainda, a preliminar de falta de interesse de agir, vez que o réu apresentou contestação impugnando o mérito. Logo, nos termos do Enunciado 94 das Turmas Recursais, está devidamente configurado o interesse processual.
Feitas essas observações, há que se estabelecer algumas premissas anteriormente à análise das demais alegações recursais:
b) INAPLICABILIDADE DO CDC À HIPÓTESE
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor é restrita ao âmbito das relações de consumo, em que se visualiza a existência das figuras do consumidor (artigo 2° do CDC) e do fornecedor de produtos ou serviços (artigo 3° do CDC).
Ocorre que o INSS é uma autarquia e, como tal, desempenha atividade típica de Estado, a ele se aplicando o mesmo regime imposto à Fazenda Pública, atuando sem qualquer interesse econômico ou comercial, buscando, apenas, a consecução do interesse coletivo.
Deste modo, sendo a relação do segurado com o INSS uma relação previdenciária e de caráter público, não haveria mesmo que se aplicar falar em aplicação do CDC.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE O INSS E O SEGURADO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. A quaestio objeto da ação civil pública diz respeito a direito que,conquanto pleiteado por um grupo de pessoas, não atinge acoletividade como um todo, não obstante apresentar aspecto deinteresse social. Sendo assim, por se tratar de direito individualdisponível, evidencia-se a inexeqüibilidade da defesa de taisdireitos por intermédio da ação civil pública. Destarte, as relações jurídicas existentes entre a autarquia previdenciária e os segurados do regime de Previdência Social não caracterizam relações de consumo, sendo inaplicável, in casu, o disposto no art. 81, III, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Precedentes.Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp 703351 / PR - Ministro Felix Fischer - Julgamento em 27/09/2005).
ADMINISTRATIVO. REVISAO DE RENDA MENSAL INICIAL DE APOSENTADORIA. EX-COMBATENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS DO STJ PARA ANÁLISE DE MATÉRIA NÃO APRECIADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO VÁLIDA. EFEITOS DA SENTENÇA PROFERIDA EM ACP. LIMITAÇÃO À COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUÍZO DE ORIGEM. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA 111/STJ. 1. Retornaram os presentes autos a esta Corte, após decisão proferida pelo STJ, que deu provimento a recurso especial interposto pelo INSS, para que este órgão, diante de omissão existe no acórdão dos embargos dedeclaração, pronuncie-se a respeito da limitação da eficácia da decisão da ação coletiva à competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16, da Lei 7.347/1985, bem como sobre a incidência imediata da Lei 11.960/09 e sobre a Súmula 111/STJ. 2. A parte autora interpôs recurso de apelação para que a interrupção da prescrição fosse considerada pela citação válida ocorrida na Ação Civil Pública nº n º 1999.70.09.003820-2, intentada pelo Ministério Público Federal perante a 2ª Vara Federal de Ponta Grossa/PR, em 29.11.1999. Alegou aplicáveis ao presente feito as disposições do Código de Defesa do Consumidor, notadamente o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê que não haverá litispendência entre ações individuais e coletivas fundadas no mesmo objeto, impondo aos litigantes individuais a suspensão dos seus feitos na esperança de serem beneficiados pela coisa julgada obtida na ação coletiva. 3. Entendeu a Turma Julgadora que, se a sentença procedente da ação civil pública produz efeitos erga omnes, o mesmo efeito deve incidir sobre a interrupção da prescrição, com o intuito de impedir a proliferação de ações individuais. 4. As relações jurídicas existentes entre a autarquia previdenciária e os segurados do regime de Previdência Social não caracterizam relações de consumo, sendo inaplicável, in casu, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. (STJ - AgRg no REsp: 703351 PR 2004/0160202-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/09/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/11/2005 p. 393). 4. Nos casos de sentença civil proferida em ação decaráter coletivo, cabe apenas a aplicação da Lei da Ação Civil Pública (LACP), que limita os efeitos da sentença à competência territorial do órgão que proferiu a decisão. A decisão da Segunda Seção pôs fim à divergência de interpretação entre as Turmas de Direito Privado do STJ que adotavam entendimentos diferentes ao julgar casos semelhantes. Ao posicionar-se, a Segunda Seção pacificou a aplicação da Lei da Ação Civil Pública, e não do Código de Defesa do Consumidor (CDC), nos casos de sentença proferida em ação civil pública que faz coisa julgada erga omnes (para todos) nos limites da competência territorial do órgão prolator da decisão. (Precedente. Processo EDAC484608/01/PB, Des.Fed. Francisco Barros Dias. Segunda Turma, JULGAMENTO: 02/02/2010, PUBLICAÇÃO: DJE 25/02/2010). 5. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no recurso representativo da controvérsia, REsp 1.205.946/SP, entendeu pela possibilidade de aplicação imediata da Lei 11.960/09. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADINS 4357 e 4425, reconheceu, por arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, de forma que se deve restabelecer o status quo ante (Lei nº 9.494/97, art. 1º - F, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35,2001). 6. Conforme entendimento desta Segunda Turma, ao valor da condenação deverão incidir juros de mora à razão de 0.5% (meio por cento) ao mês sobre todas as parcelas vencidas, a contar da citação (Súmula 204/STJ) da presente ação, e correção monetária de acordo com os índices recomendados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n° 561, de 02/07/2007. 7. Aplicáveis os limites dispostos na Súmula 111/STJ, sobre os honorários advocatícios, que não incidem sobre as prestações vincendas. 8. Embargos declaratórios parcialmente providos, para suprir a omissão, e, emprestando-lhes efeitos infringentes, estabelecer que os efeitos da sentença proferida na ação civil pública nº 1999.70.09.003820-2 se limitam à competência territorial do órgão que proferiu a decisão, qual seja, o juízo originário da 2ª Vara Federal de Ponta Grossa, reconhecendo-se a interrupção da prescrição a partir do ajuizamento do presente processo (31/10/2008); e para aplicar os limites da Súmula nº 111/STJ, quanto aos honorários advocatícios. (TRF5- 2008.82.00.007429-6/01 - Relator Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho - Publicação em 03/02/2017).
Além disso, destaco que a despeito das divergências, entendo que nem mesmo às associações, em hipóteses como a vertente, se aplica o CDC.
Isso porque as associações se constituem pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos, nos termos do que dispõe o artigo 53 do CC/2002. Logo, o associado integra a associação, detendo, inclusive, direito de voto, sendo certo que esta não desenvolve atividade empresarial lucrativa, razão pela qual não se enquadrariam as funções de associação e associado nos conceitos de consumidor e fornecedor estampados no CDC.
É certo que no caso dos autos, o autor não é associado e que esta é justamente a questão discutida na lide. Ocorre que ainda assim, não haveria propriamente uma relação de consumo, mas sim uma relação privada, em que o suposto causador de danos deve responder pelos prejuízos e danos causados à luz dos artigos 186 e 927 do Código Civil.
Nesse sentido: (“... o o Código de Defesa do Consumidor não teria incidência para os fins de regular a relação entre a entidade e seus associados, como pretendido pelo recorrente. Isso porque a relação entre os associados e a entidade é de pertencimento, de modo que os estatutos e regimentos organizam a participação e a contribuição de cada um para a realização do escopo comum em favor de toda a comunidade de associados, e não concretizam uma relação de consumo. Mesmo nos casos em que a realização do objeto social do ente associativo envolve a prestação de serviços pela associação aos associados, falta a essa relação o elemento essencial das relações de consumo, qual seja, o fornecimento de bens e serviços em mercado de consumo (art. 3º, § 2º, do CDC). Tanto é assim que o fornecimento de seus serviços é destinado exclusivamente aos associados, podendo a associação recusar o fornecimento do mesmo serviço a terceiros, o que não é assegurado aos fornecedores de serviços ao mercado, conforme expressa vedação do art. 39, IX, do CDC...”REsp 1778574 – DJe 28/06/2019 -)
c) NÃO HÁ QUE SE FALAR EM SOLIDARIEDADE ENTRE O INSS E A ASSOCIAÇÃO
Como esclarecido acima, não há que se falar em aplicação do CDC à lide e, deste modo, também não haveria como se reconhecer a solidariedade por eventual reparação de danos entre o INSS e a associação, vez que não há relação de consumo (artigo 7°, parágrafo único do CDC).
Contudo, tampouco haveria que se falar em solidariedade por qualquer outro fundamento. Nos termos do artigo 264 do Código Civil, "há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda".
Ocorre que as relações do segurado com o INSS e do pseudoassociado com a associação são distintas e, portanto, também geram obrigações distintas e independentes. Isso a começar porque diante da prática de atos ilícitos, respondem a autarquia e associação por fundamento normativo diverso.
Além disso, há que se ressaltar que o ente público demandado não pode responder pelos valores indevidamente descontados pela associação a título de danos materiais, vez que destes não se beneficia, o que ainda mais repugna a aplicação da solidariedade.
Nesse particular, ressalto que a condenação do INSS no pagamento de danos materiais de forma solidária apenas geraria o locuplemento do outro réu, que embora tenha se beneficiado da totalidade de valores, apenas poderá sofrer regresso da autarquia pela metade do valor.
Noutro giro, é assente que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 265 do Código Civil), razão pela qual, não havendo diploma normativo que imponha e nem mesmo contrato com disposição nesse sentido, não há como se estabelecer solidariedade com fulcro em decisão judicial.
Conclui-se aqui não haver, portanto, que se falar em solidariedade entre o INSS e a associação recorrida, pelos fundamentos expostos.
DO CASO DOS AUTOS
No caso dos autos temos uma associação indevidamente determinando descontos em benefício previdenciário, sendo que não há obrigação associativa para tal. Houve possível fraude ou cobrança indevida, com desconto também indevido sem a checagem prévia do INSS .
Por todo o exposto, é evidente a responsabilidade do INSS na hipótese visto que não agiu com a diligência devida e deve ser condenado ao ressarcimento moral.
Dessa forma, fixo a condenação do INSS em danos morais no valor de R$ 2.000,00 o qual entendo razoável e dentro dos parâmetros desta 8 Turma Recursal que adota o critério bifásico proposto pelo STJ (Resp 710879 e 1152541). O valor de R$ 2.000,00 é patamar justo para a primeira fase da indenização e não deve sofrer minoração ou majoração na segunda fase. Na correção dos valores devidos pelo INSS a título de danos morais, será corrigido pelo IPCA-E desde a data do arbitramento (Súmula 362 STJ) e juros conforme o art. 1-F da Lei 99494/97 também desde o arbitramento ( art. 407 CC – STJ - Recurso Especial nº 903258/RS1).” 5038516-05.2018.4.02.5101/RJ.
Pelo exposto, VOTO POR CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO MESMO na forma da fundamentação supra. Sem custas e honorários. Intimem-se as partes e, após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510009597663v2 e do código CRC e72ab835.
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