RECURSO CÍVEL Nº 5007610-52.2020.4.02.5104/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora (evento 48) face à sentença (evento 43) que julgou improcedente o seguinte pedido constante na exordial:
3) A procedência do pedido no sentido de determinar, ao Instituto Nacional do Seguridade Social – INSS, a revisão da Renda Mensal Inicial da Aposentadoria por Invalidez percebido pela parte Autora, incluindo na memória de cálculo os meses em que percebeu auxílio doença previdenciário, sendo considerada somente 80% (oitenta por cento) das maiores contribuições do Autor, conforme fundamentação supra;
4) Requer, também, a condenação de pagar as diferenças encontradas para este novo valor desde a DER 07/03/2017 do benefício NB 617.790.678-1, corrigido monetariamente até a efetiva implantação da diferença;
Em razões recursais (evento 48), conta a parte autora que "requereu a revisão de seu benefício de aposentadoria por incapacidade permanente substituindo o benefício de auxílio-doença, para aplicação da redação atual do inciso II do art. 29 da Lei 8.213/91, considerando que o NB 31/515.650.784-7, recebido pela parte Autora, teve o período compreendido entre 20/01/2006 a 06/03/2017 e a aposentadoria por invalidez, NB 32/617.790.678-1, iniciada aos 07/03/2017 e ativa até a presente data".
Aduz que "o benefício recebido pela parte Autora, que foi precedido do auxílio-doença, não teve aquele primeiro calculado corretamente e consequentemente acarretando o erro na aposentadoria por invalidez, eis que no cálculo do salário-de-benefício foram considerados 100% dos salários-de-contribuição existentes no período básico de cálculo, não sendo aplicada a regra permanente trazida pelo inciso II do art. 29 da Lei 8.213/91, razão que fundamenta o cabimento da presente demanda revisional. Ou seja, a autarquia Ré deveria ter utilizado apenas os 80% maiores saláriosde-contribuição para o referido cálculo, conforme ao estabelecido nos artigos 29, inciso II da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99."
Sustenta que "o §7º do art. 36 do Decreto 3.048/99 versa sobre o valor da RMI que correspondia a 100% do salário de benefício, já que o auxílio-doença era de 91% do salário de benefício. Já o inciso II do art. 29 da Lei 8.213/91 corresponde a forma de cálculo do próprio salário de benefício, dmv! Ou seja, que seria a média dos 80% maiores salários de contribuição e 100% dos salários de contribuição. Desta forma, não há que se falar em aplicação do Decreto 3.048/99 ao invés da Lei 8.213/91, pois que um expressa sobre valor da RMI e o outro do cálculo do salário de benefício, devendo haver, no caso, a aplicação de ambos os artigos, dmv!"
Defende que "Outrossim, cumpre destacar que a redação atual do artigo 32 do Decreto n.º 3.048/1999 é que contraria a legislação previdenciária que é hierarquicamente superior, em especial o artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991 e o artigo 3º da Lei n.º 9.876/1999, que, portanto, não deve ser aplicada. Desta feita, considerando o inciso II do art. 29 da Lei 8.213/91 e art. 3º da Lei 9.876/99, o recorrente tem direito a ter seu benefício revisto, pois que o cálculo da RMI do auxílio-doença, concedido em 2006, deveria ter sido sobre média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, haja vista que a RMI da aposentadoria por invalidez é correspondente a 100% daquele salário de benefício calculado equivocadamente."
Ao final, requer seja dado provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar procedente o pedido "condenando a autarquia ré a revisar o benefício por incapacidade provisória e consequentemente a permanente, para que o cálculo seja feito conforme as regras inciso II do art. 29 da Lei 8.213/91 e art. 3º da Lei 9.876/99".
Contrarrazões no evento 52.
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
A parte autora pleiteia a revisão da RMI do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, NB 32/617.790.678-1, com DIB em 07/3/2017, na forma do art. 29, II da Lei nº 8.213/1991, com o pagamento das parcelas em atraso, respeitada a prescrição quinquenal (Evento 1, CCON8, Página 1).
A causa de pedir apresenta a prejudicial da REVISÃO da RMI do benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB 515650784-7), que é o benefício originário do qual foi concedido o benefício permanente. Ou seja, primeiro deve-se revisar a RMI do benefício originário para só então proceder à revisão da RMI do derivado.
A parte autora nasceu em 24/12/1964 (Evento 1, RG3, Página 1). A presente ação foi ajuizada em 07/12/2020 (capa do processo).
Eis os fundamentos da sentença (evento 43):
No caso dos autos, observo que o benefício de aposentadoria por invalidez que o autor ora recebe (NB: 32/617.790.678-1) decorreu da transformação do benefício de auxílio-doença de nº 31/515.650.784-7 (Evento 1, CCON8 e Evento 1, CCON9).
Em assim sendo, aplica-se, à hipótese, a metodologia de cálculo prevista no § 7º do art. 36 do Decreto 3.048/1999 então vigente, que assim dispunha:
"Art. 36 -
(...)
§ 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral."
Ressalto que, quanto à legalidade do referido dispositivo legal, o Egrégio STF, em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 583.834, assim dispôs:
"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.
1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição.
2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99.
3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. (grifos meus)
4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento."
Neste mesmo sentido, o STJ editou a súmula nº 557, cujo teor transcrevo abaixo:
"A renda mensal inicial (RMI) alusiva ao benefício de aposentadoria por invalidez precedido de auxílio-doença será apurada na forma do art. 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/1999, observando-se, porém, os critérios previstos no art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, quando intercalados períodos de afastamento e de atividade laboral. STJ."
O entendimento acima exposto se coaduna com a dicção expressa do art. 55, II da Lei nº 8.213/1991, a qual somente admite a possibilidade de contagem, como tempo de serviço/tempo de contribuição, dos períodos em que o segurado esteve ao gozo do benefício de auxílio-doença, desde que tais períodos estejam intercalado com períodos de atividade.
“Art. 55 - O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;”
Dessa forma, a regra do art. 29, §5º apenas se aplica, especificamente, aos casos em que há a concessão de um benefício por incapacidade, sendo que o beneficiário, anteriormente, já gozou de um outro benefício por incapacidade, havendo, entre tais benefícios, um tempo de serviço/contribuição.
Por sua vez, a norma do art. 37, §6º do Decreto nº 3.048/1999 é apenas supletiva e aplica-se aos casos em que, entre dois ou mais benefícios por incapacidade, não houve retorno do segurado às suas atividades laborais.
No presente caso, o segurado afastou-se de sua atividade laborativa junto à empresa "Cia Siderúrgica Nacional", sendo a última remuneração informada pelo empregador a relativa a 06/2002 (Evento 1, ANEXO7, fl. 5).
Em 11/01/2002 o autor entrou em gozo do benefício de nº 31/115.415.061-2, que perdurou de 11/01/2002 a 15/05/2002. Após, o autor gozou dos seguintes benefícios, registrados sob os nºs 31/501.109.110-0 (de 10/03/2003 a 25/10/2003); 31/501.146.810-7 (de 29/10/2003 a 30/09/2004); 31/501.159.972-4 (de 20/02/2004 a 06/04/2004) e 31/501.293.632-5 (de 19/01/2005 a 01/06/2005) (Evento 1, ANEXO7, fls. 5/6 e Evento 40, CERT1).
Em 20/01/2006 lhe foi concedido o auxílio-doença de nº 31/515.650.784-7, convertido em 07/03/2017 na aposentadoria por invalidez nº 31/617.790.678-1 , conforme demonstram as telas constantes do Evento 40, CERT1.
Desse modo, deve incidir a regra prevista no art. 36, § 7º do Decreto 3.048/1999, de maneira que, em assim sendo, não há que se falar em concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, mediante observância da metodologia de cálculo prevista no art. 29, II, da Lei nº 8.213/1991.
Assim, a improcedência do pedido é de rigor.
Pois bem, o art. 29, II, e § 5º da Lei 8213/91 estabelecem que:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
(...)
§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.
Pois bem, a matéria envolve o PEDILEF n.º 5004459- 91.2013.4.04.7101/ RS, Tema 134, que fora admitido como representativo de controvérsia, tendo seu acórdão publicado em 20/05/2016. No julgamento do referido tema, a Turma Nacional de Uniformização fixou as seguintes teses:
“(1) a revisão do benefício de aposentadoria por invalidez decorrente da conversão do auxílio-doença, nos termos do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, sujeita-se ao prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/91, cujo marco inicial é a data da concessão do benefício originário;
(2) afasta-se a decadência pelo reconhecimento administrativo do direito, perpetrada pelo Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBENS/PFEINSS de sorte que somente decaiu o direito à revisão dos benefícios iniciais concedidos há mais de dez anos, a contar de 15 de abril de 2.010;
(3) a publicação do Memorando 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-4-2010, ato administrativo que reconheceu o direito dos segurados à revisão pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, importou a renúncia tácita por parte do INSS aos prazos prescricionais em curso, que voltaram a correr integralmente a partir de sua publicação;
4) para pedidos administrativos ou judiciais formulados dentro do período de 5 (cinco) anos da publicação do ato normativo referenciado não incide a prescrição, retroagindo os efeitos financeiros da revisão à data de concessão do benefício revisando.”
Apesar de o referido tema ter sido julgado pela Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 5004459-91.2013.4.04.7101/ RS) em 2016, o v. acórdão transitou em julgado somente em 25/09/2019, data em que se operou a preclusão da decisão que não conheceu o pedido de uniformização contra ele aviado perante o C. Superior Tribunal de Justiça (PUIL 217/RS).
Portanto, nos termos do julgado da TNU, se a parte propôs a ação de revisão até 15/4/2015 (cinco anos após a publicação do Memorando Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS) terá direito às diferenças desde a data de início do benefício (item 3 da tese relativa ao Tema 134). Se após essa data, contar-se-á o prazo prescricional da data do ajuizamento, naturalmente levando-se em conta a data de cessação do benefício (DCB).
No caso concreto a ação foi proposta em 7/12/2020, e como o último benefício de auxílio por incapacidade temporária cessou em 7/3/2017 (a partir daí a parte autora passou a receber aposentadoria por incapacidade permanente), ainda haveria o direito às diferenças desde 7/12/2015, além da revisão da RMI da aposentadoria por invalidez.
Ocorre que, como visto, a presente ação foi proposta em 7/12/2020 e, conforme acima grifado em negrito, o prazo DECADENCIAL do direito à revisão de benefício com DIB anterior à data da edição do Memorando 21/DIRBEN/PFEINSS, isto é, 15/4/2010, conta-se a partir desde data, de modo que a parte autora teria até 15/4/2020 para propor a revisão do benefício de auxílio por incapacidade temporária concedido com DIB em 20/1/2006.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada quanto à ocorrência da decadência do direito de revisão do benefício originário:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO COM REPERCUSSÃO NO BENEFÍCIO DERIVADO. DECADÊNCIA. ARTIGO 103, CAPUT, DA LEI 8.213/1991. TERMO INICIAL. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. ERESP 1.605.554/PR. INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA RECONHECIMENTO DO DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. TEMA 966/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Conforme jurisprudência recentemente pacificada pelo STJ, o termo inicial do prazo decadencial para o direito de revisão do benefício originário, com reflexos no benefício derivado, corresponde à data da concessão do benefício originário. Precedente: EREsp 1.605.554/PR, Primeira Seção, Relator originário Ministro Mauro Campbell Marques, Relatora para o acórdão Ministra Assussete Magalhães, julgado em 27/2/2019.
2. Ademais, consoante a tese firmada no Tema 966/STJ, incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso.
3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1488964 / RS RELATOR Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, pub. em 19/8/2019).
Portanto, embora a contagem do prazo decadencial não seja da concessão do benefício originário (ano de 2006), mas sim da edição do documento acima referido (15/4/2010), mesmo assim, tendo a ação sido proposta em 7/12/2020, decorreu o prazo extintivo.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do RECURSO DO AUTOR E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a conclusão da sentença, mas alterando sua fundamentação, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil. Condeno o recorrente em honorários advocatícios, no montante equivalente a 10% do valor da condenação, nos termos do art. 98, § 3º do Código de Processo Civil, tendo em vista a gratuidade deferida. É como voto. Publique-se. Intimem-se. Transitada em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado de origem, com a devida baixa.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510009025722v29 e do código CRC e6222184.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 1/12/2022, às 16:43:32