RECURSO CÍVEL Nº 5009000-40.2019.4.02.5121/RJ
RELATOR: Juíza Federal ALESSANDRA BELFORT BUENO FERNANDES DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, condenando a ABAMSP e subsidiariamente o INSS, ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais e na obrigação de restituir o valor de R$ R$279,53 descontados da autor sob a rubrica "Contribuição ABAMSP " nos períodos comprovados nos autos.
Em suas razões recursais de evento 33, pugna pela reforma da sentença, arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam e necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com a associação responsável pelos descontos.
No mérito, sustenta que não houve qualquer vantagem de cunho financeiro para o INSS e que os valores descontados, de forma devida ou não, foram todos transferidos à associação requerida, que se beneficiou das parcelas adimplidas, devendo apenas ela responder pela restituição patrimonial.
Aduz ainda que os danos morais não foram configurados, pois os descontos trouxeram à parte autora prejuízo patrimonial, mas não passaram de mero aborrecimento, incapaz de gerar dano moral. Alternativamente, requer a minoração do quantum arbitrado.
Contrarrazões em evento 38.
É o relatório do necessário. Decido.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso interposto, eis que tempestivo e adequado.
Rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva e de formação de litisconsórcio passivo necessário, pois conforme fundamentado na sentença, há total pertinência subjetiva do INSS na demanda, haja vista seu dever de zelo na análise dos contratos, antes de autorizar os descontos, e pelo fato de a associação responsável já fazer parte do polo passivo.
Passo, portanto, à análise do mérito.
O caso dos autos versa sobre descontos indevidos referentes a mensalidade da associação ABAMSP, onde o INSS retém o valor do desconto e o repassa à associação pertinente, atuando como intermediário facilitador da entidade e do beneficiário, conforme permissão legal contida no art. 115, inciso V da Lei 8.213/91. Tais hipóteses, contudo, diferem dos descontos efetuados em decorrência de empréstimos consignados, também previstos no art. 115 da Lei 8123/91, no seu inciso VI, porque regulados por lei específica, a Lei 10.820/2003, a qual, dada sua especificidade, abrange tão somente os descontos efetuados por instituições financeiras, não se aplica ao caso em questão.
Igualmente não aplicável à espécie, as disposições contidas na Instrução Normativa INSS/PRES n. 28, visto que, nos moldes da Lei 10.820/2003, somente se aplica às instituições financeiras para pagamento de empréstimos e cartão de crédito mediante desconto em benefício previdenciário, sem qualquer alusão aos descontos efetuados por associações/entidades de aposentados.
Por conseguinte, não há que se cogitar da aplicação da tese firmada pela TNU, quando do julgamento do tema 183 como representativo de controvérsia, na medida em que versa sobre hipótese de empréstimo consignado, situação diversa desta demanda.
Pois bem. No que se refere especificamente a responsabilidade do INSS, convém tecer algumas considerações preliminares.
Nos casos como o presente, considerada sua atuação como intermediário facilitador e a sua responsabilidade pela formalização do convênio com a associação, não há como se afastar a legitimidade passiva ad causam da autarquia previdenciária, porquanto a relação jurídica discutida envolve necessariamente o segurado, o INSS e a associação.
Disso exsurge uma relação jurídica tríplice incindível, na qual todos os envolvidos se relacionam entre si, pressupondo a participação em litisconsórcio passivo necessário, na forma do art. 114 do CPC, haja vista que os efeitos do julgamento repercutirá na esfera dos demais envolvidos e, como sabido, no plano processual, não se admite que um sujeito que não participa do processo sofra os efeitos jurídicos diretos do julgamento. Para além disso, a eficácia do provimento judicial que reconhecer a responsabilidade de um ou outro envolvido depende necessariamente da presença de todos no polo passivo.
De outro lado, apesar da alegação de agir de acordo com a legalidade, não se pode negar a responsabilidade do INSS na fiscalização das consignações de descontos de entidades/associações, sendo certo que o prejuízo causado ao autor resultou da falta de diligência e de segurança por parte da autarquia previdenciária, de quem se espera a adoção de posturas proativas, ainda mais quando se está diante de fatos não inéditos e costumeiros.
A realização dos descontos no beneficio previdenciário do recorrente corrobora o nexo de causalidade entre a conduta da autarquia previdenciária e o dano imposto decorrente de falsificação grosseira de assinatura e que, por certo, poderia ter sido evitado por mecanismos de segurança que já deveriam ter sido adotados pelo INSS.
Assim considerando que os descontos efetuados nos benefícios previdenciários somente são efetivados mediante a averbação perante o INSS, descuidando-se este de verificar a regularidade das solicitações, em diligência prévia conatural, emergirá daí a sua responsabilidade por eventuais fraudes concretizadas.
Todavia, o ente público demandado não pode responder pelos valores indevidamente descontados pela associação a título de danos materiais, uma vez que destes não se beneficia, o que ainda mais repugna a aplicação da solidariedade. Nesse particular, ressalto que a condenação do INSS no pagamento de danos materiais de forma solidária ou subsidiária apenas geraria o locupletamento do outro Réu, que embora tenha se beneficiado da totalidade de valores, apenas poderá sofrer regresso da autarquia pela metade do valor.
Por outro lado, a associação Ré, limitou-se a sustentar a regularidade dos descontos, porém, sem apresentar qualquer documento hábil a demonstrar que a recorrida tenha, de fato, contratado o serviço da Ré. Portanto, não sendo comprovada a contratação, o ato ilícito praticado enseja a responsabilização civil, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.
Quanto à responsabilidade do Estado pelos danos causados a terceiros, importa recorrer à Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, parágrafo 6º. Vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
A partir do texto constitucional em destaque, pode-se concluir que o constituinte adotou, como fundamento da responsabilidade da Administração Pública, seja ela direta ou indireta, a teoria do risco administrativo. Segundo esta, a responsabilidade objetiva da Administração Pública fica limitada aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo administrado.
A responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público decorrente do "risco administrativo" dispensa a prova de culpa, sendo, contudo, necessária a demonstração do nexo causal entre o fato e o dano. Se, no entanto, for a omissão da Administração Pública a causa do dano, deve-se perquirir se é hipótese de omissão genérica, à que se aplica a responsabilidade subjetiva, ou de omissão específica, empregando-se a responsabilidade objetiva.
In casu, houve uma omissão específica do INSS, que efetuou o desconto solicitado pela associação, sem se certificar da legítima autorização desse desconto pela parte autora.
Nessa toada, entendo a conduta da autarquia gerou dano extrapatrimonial, na medida em que, na qualidade de gestor da folha de pagamento, deveria ter o cuidado ordinário de cautela na fiscalização dos débitos inseridos nos benefícios previdenciários. Em havendo um convênio entre a associação e o INSS, há então uma relação jurídica direta entre elas, sendo dever, pois, da autarquia fiscalizar as rubricas lançadas nos contracheques.
Portanto, a sentença merece pontual reforma apenas para que seja afastada a condenação da autarquia em danos materiais, mantendo-se a condenação extrapatrimonial que se deu de maneira subsidiária, sendo que eventual reforma para individualizar a condenação, ainda que para minorar o quantum arbitrado, acarretaria reformatio in pejus.
Mutatis, mutandis, processo nº 5001390-48.2019.4.02.5112, julgado à unanimidade em 14/10/2020.
Ante o exposto, VOTO POR CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS, reformando a sentença apenas para afastar a condenação da autarquia Ré em danos materiais, na forma da fundamentação supra. Sem condenação em honorários, haja vista tratar-se de recorrente vencedor, ainda que em parte. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, certifique-se e remetam-se os autos ao JEF de origem com as cautelas de praxe.
Documento eletrônico assinado por ALESSANDRA BELFORT BUENO FERNANDES DE CASTRO, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510008644861v10 e do código CRC 88a2dfd7.
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Data e Hora: 27/10/2022, às 16:11:5