RECURSO CÍVEL Nº 5000863-25.2021.4.02.5113/RJ
RELATOR: Juiz Federal JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA
VOTO
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (DIB EM 23/03/2004; PERÍCIA REVISIONAL EM 03/05/2018; MENSALIDADES DE RECUPERAÇÃO ATÉ 03/11/2019). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO INSS.
A CONTROVÉRSIA RECURSAL É DIRECIONADA À APLICABILIDADE DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA TRAZIDA PELA LEI 13.847/2019, COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 21/06/2019, QUE DEU A REDAÇÃO ATUAL DO § 5º DO ART. 43 DA LEI 8.213/1991 (DISPENSA DE PERÍCIAS REVISIONAIS PERIÓDICAS NAS APOSENTADORIAS POR INVALIDEZ DE SEGURADOS PORTADORES DE HIV).
A CRONOLOGIA RELEVANTE DOS FATOS É A SEGUINTE.
(I) EM 03/05/2018 FOI REALIZADA A PERÍCIA ADMINISTRATIVA QUE EMBASOU A CESSAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (LAUDO NO EVENTO 25, OUT3, PÁGINA 2) E IMPLANTAÇÃO DAS MENSALIDADES DE RECUPERAÇÃO (ART. 47, II DA LEI 87.213/1991);
(II) EM 21/06/2019 ENTROU EM VIGOR A LEI 13.847/2019;
(III) EM 03/11/2019 TERMINOU O PERÍODO DE RECEBIMENTO DAS MENSALIDADES DE RECUPERAÇÃO.
ESSA DINÂMICA DOS FATOS NOS REMETE À TESE FIXADA PELA TNU NO JULGAMENTO DO TEMA 266 E À COMPREENSÃO DE QUANDO A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ É EFETIVAMENTE CESSADA NOS CASOS DE MENSALIDADE DE RECUPERAÇÃO.
A TESE FIXADA NO TEMA 266 É A SEGUINTE: “A DISPENSA DE AVALIAÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 43 § 5º DA LEI N. 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.847/19, NÃO ALCANÇARÁ OS BENEFÍCIOS CESSADOS ANTES DA SUA EDIÇÃO”.
POR PERTINENTE, EXTRAIO DO VOTO CONDUTOR DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (PUIL5017999-45.2018.4.04.7001, AFETADO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (TEMA 266), O SEGUINTE TRECHO: “DESSE MODO, AQUELES BENEFÍCIOS EM MANUTENÇÃO NO MOMENTO EM QUE TEVE INÍCIO A VIGÊNCIA DA LEI 13.847/19, MESMO QUE EM GOZO DE MENSALIDADES DE RECUPERAÇÃO (ART. 47 DA LEI 8213/91), DEVEM SER ABRANGIDOS PELA PELA NOVA DISCPLINA LEGAL”.
PELA TESE, A CESSAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUE TENHA MENSALIDADES DE RECUPERAÇÃO DÁ-SE NO MOMENTO DO TÉRMINO DO PAGAMENTO DAS RESPECTIVAS MENSALIDADES. É O QUE SE EXTRAI DA LITERALIDADE DO ART. 47 DA LEI 8.213/1991: “O BENEFÍCIO CESSARÁ” (ART. 47, I); “AO TÉRMINO DO QUAL CESSARÁ DEFINITIVAMENTE” (ART. 47, II).
NO CASO DOS AUTOS, A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO OCORREU EM 03/11/2019, QUANDO JÁ ESTAVA EM VIGOR A LEI 13.847/2019. PORTANTO, O CASO AMOLDA-SE AO QUE FIXADO PELA TNU NO JULGAMENTO DO TEMA 266 (PRECEDENTE DESTA 5ª TURMA RECURSAL: PROCESSO 5053090-96.2019.4.02.5101).
PORTANTO, NOS TERMOS DA COMPREENSÃO FIXADA PELA TNU, NO CASO PRESENTE NÃO HOUVE QUALQUER APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI NOVA MAIS BENÉFICA, MAS SOMENTE A SUA INCIDÊNCIA AO FATO OCORRIDO (CESSAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ) AO TEMPO DE SUA VIGÊNCIA. A SOLUÇÃO DA SENTENÇA, PORTANTO, ESTÁ CORRETA.
recurso do inss não provido. sentença de procedência mantida.
O pedido é de restabelecimento de aposentadoria por invalidez (NB 131.483.202-3, com DIB em 23/03/2004; Evento 25, OUT2, Página 1).
O INSS iniciou o pagamento das mensalidades de recuperação (LBPS, art. 47, II) após a constatação da recuperação (total) da capacidade laborativa, por meio de perícia administrativa realizada em 03/05/2018 (Evento 25, OUT3, Página 2). O autor recebeu mensalidades de recuperação (art. 47, II, da Lei 8.213/1991) até 03/11/2019.
A aposentadoria por invalidez foi imediatamente precedida do auxílio doença NB 112.616.781-6, fruído de 11/06/1999 a 22/03/2004 (Evento 25, OUT2, Página 1).
A sentença (Evento 50) julgou o pedido procedente com os seguintes fundamentos (literalmente; grifos nossos).
“Segundo o laudo pericial do evento 41, a parte autora é portadora de vírus HIV.
Verifica-se dos autos que o autor é portador de HIV há quase 20 anos. Em benefício por incapacidade por cerca de 17 anos, de 2002 a 2019. Aposentado por invalidez em 2005, por meio do NB 5144531543, cessado em 04/12/2019, após realizada reavaliação administrativa.
A Lei nº 13.847/19 introduziu a redação do §5º. do art. 43 da Lei 8.213/91, assim constando:
(...)
Assim, a regra trazida pelo §5º, art. 43 da Lei 8213/91 consiste exceção à necessidade de revisão periódica dos benefícios previdenciários por incapacidade laboral no caso de pessoas portadoras do vírus da imunodeficiência humana (HIV).
No Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal no 5017999-45.2018.4.04.7001/PR, processado como representativo de controvérsia, julgado em 25 de fevereiro de 2021- Tema 266 - firmou-se a seguinte tese:
‘A dispensa de avaliação a que se refere o art. 43 § 5º da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 13.847/19, não alcançará os benefícios cessados antes da sua edição’.
Conforme a ementa do referido pedido de uniformização de interpretação de lei (tema 266):
1. A LEI 13.847/19 ACRESCENTA O § 5º, NO ART. 43 DA LEI 8.213/91 E DISPENSA A PESSOA COM HIV/AIDS APOSENTADA POR INCAPACIDADE DA REALIZAÇÃO DE AVALIÇÕES PARA A COMPROVAÇÃO DA MANUNTENÇÃO DA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE.
2. A NOVA PREVISÃO LEGAL NÃO PODE SER APLICADA RETROATIVAMENTE, EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
3. O FATO JURÍDICO QUE MARCA A APLICABILIDADE DA NORMA NÃO É A AVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA, MAS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DESSE MODO, AQUELES BENEFÍCIOS EM MANUTENÇÃO NO MOMENTO EM QUE TEVE INÍCIO A VIGÊNCIA DA LEI 13.847/19, MESMO QUE EM GOZO DE MENSALIDADES DE RECUPERAÇÃO (ART. 47 DA LEI 8213/91), DEVEM SER ABRANGIDOS PELA PELA NOVA DISCPLINA LEGAL.
4. TESE (TEMA 266): ‘A DISPENSA DE AVALIAÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 43 § 5º DA LEI Nº 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.847/19, NÃO ALCANÇARÁ OS BENEFÍCIOS CESSADOS ANTES DA SUA EDIÇÃO’. 5. PUIL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Assim, tem-se que:
I - para os benefícios de aposentadoria por invalidez ou incapacidade laboral permanente, percebidos por portadores de HIV, vigentes quando do advento das alterações trazidas pela Lei nº 13.847, de 2019, em que não tenha sido realizada perícia médica administrativa que ateste capacidade laboral, incide a norma do §5º., do art. 43, da Lei 8.213/91;
II – para os benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez ou incapacidade laboral permanente, percebidos por portadores de HIV, cuja perícia administrativa e a cessação do benefício ocorreram antes da alteração trazida pela Lei nº 13.847/ 2019, quanto à inclusão do §5º., do art. 43, da Lei 8.213/91, atestando a capacidade laboral do segurado, não se faz possível a retroatividade da lei diante do ato que avaliou as condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria concedida judicial ou administrativamente.
III - para os benefícios em manutenção no momento em que teve início a vigência da Lei 13.847/19, mesmo que em gozo de mensalidades de recuperação (art. 47 da Lei 8213/91), deve ser aplicada a nova discplina legal.
Em suma, mesmo que a revisão administrativa tenha se dado em momento anterior à vigência da Lei 13.847/19, para os segurados que estavam recebendo mensalidade de recuperação quando a norma mais benéfica passou a vigorar, deve ser reconhecido o direito à manutenção do benefício.
A Lei nº 13.847/19 entrou em vigor 21.6.2019, quando o benefício do autor estava ativo. Em que pese a data da cessação ter sido 03/05/2018, o autor ainda estava recebendo a mensalidade de recuperação, que somente foi cessada em 03/11/2019.
Assim, deverá ser restabelecido o NB 1314832023 originário.
Pelo exposto, com base nos artigos 42 e 59 da Lei no 8.213/91 e art. 487, I, do CPC/15, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para condenar o INSS a conceder em favor de A. C. F. D. A., CPF 99332531749, o restabelecimento da aposentadoria por incapacidade permanente do NB 1314832023, vedando-se a convocação do autor para nova perícia na seara administrativa, nos termos do art. 43, §5º da Lei 8.213/91.”
O INSS-recorrente (Evento 55) sustentou o seguinte (literalmente; grifos nossos).
“II - MÉRITO RECURSAL
A Decisão ora impugnada colide frontalmente com o ordenamento jurídico pátrio, consoante infraindigitado.
DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DISPOSTO NO § 5º DO ARTIGO 43 DA LEI 8.213/1991 INCLUÍDO PELA LEI 13.847, DE 19/06/2019 – DA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 194, III, 195, § 5, 201, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO, E DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Trata-se de processo no qual a Autarquia Previdenciária foi condenada a restabelecer aposentadoria por invalidez em sua integralidade, impedindo a aplicação do artigo 47, II, que dispõe sobre o procedimento de recebimento de mensalidade de recuperação.
Alega o magistrado que a Lei n.º 13.847/2019, publicada em 21/06/2019, isenta os portadores de HIV de serem submetidos à pericia revisional de aposentadoria por invalidez, conferindo efeitos retroativos à referida lei para anular ato administrativo praticado antes que a lei entrasse em vigor.
De fato, no caso dos autos, a parte autora foi submetida à reavaliação médica-pericial em momento ANTERIOR à publicação da referida Lei, ocasião em que a perícia médica administrativa concluiu que teria recuperado a aptidão para o labor, o que levou o INSS a proceder a cessação do benefício, após o recebimento das mensalidade de recuperação.
De acordo com os artigos 101 da Lei nº 8.213/1991 e 70 da Lei no 8.212/1991, a aposentadoria por invalidez deve ser revista de tempos em tempos, sobretudo no aspecto da permanência da incapacidade laborativa, não se podendo esquecer que a medicina e aspectos biológicos avançar com um tempo. Assim sendo, o requisito da incapacidade ensejadora da aposentadoria por invalidez parte da constatação de situação permanente, mas não definitiva.
Nesse contexto, a Lei de Benefícios permite, a teor do que dispõe o seu artigo 101, que o segurado aposentado por invalidez seja convocado para avaliação das condições que motivaram a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente.
Em 21/06/2019, foi publicada a Lei 13.847, que passou a dispensar a reavaliação pericial da pessoa portadora do vírus HIV que tenha sido aposentada por invalidez. Introduziu-se no art. 43 da Lei 8.213/1991 o § 5º:
(...)
Assim, a Lei 13.847/2019 introduziu exceção à necessidade de reavaliação pericial ao excluir as pessoas com HIV/AIDS que tenham sido aposentadas por invalidez.
Da análise da literalidade do artigo 2º da Lei nº 13.847/2019, verifica-se que o legislador optou por estabelecer expressamente que a referida lei passaria a vigorar na data de sua publicação, ou seja, a determinação constante no novo § 5º do art. 43 da Lei de Benefícios Previdenciários somente se aplica a partir de 21 de junho de 2019:
(...)
À toda evidência, a questão ora recorrida é matéria de direito intertemporal, posto que foi determinada a aplicação retroativa de lei federal infringindo, assim, o princípio tempus regit actum, em flagrante ofensa ao art. 5º, item XXXV: ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.’.
(...)
A propósito, como o raciocínio subjacente à pretensão deduzida é o da retroatividade da lei vantajosa para o beneficiário, cumpre ressaltar que é irrelevante, para o efeito aqui discutido, considerar-se mais benéfico ao segurado o diploma legal posterior, pois não há no direito previdenciário vigente - assim como jamais houve no anterior - norma jurídica genérica que preveja a retroação benéfica, como ocorre com a lei penal, que pode, por expressa determinação constitucional e infraconstitucional, retroagir quando benéfica ao réu.
A teoria da retroatividade da lei nova mais benéfica já foi, em mais de uma oportunidade, rechaçada pelo STF. Veja-se, por exemplo, a decisão proferida no RE 415.454 em que aquela Egrégia Corte decidiu que para o cálculo da pensão deve ser observada a lei vigente à época do óbito, ainda que posteriormente tenha sido editada norma mais benéfica.
Além disso, o STF rechaça a possibilidade de o Poder Judiciário criar ou aumentar vantagens em razão do princípio da isonomia, Nesse sentido:
(...)
A aplicação retroativa da exceção incluída na Lei nº 8.213/1991 pela Lei nº 13.487/2019 incorre em violação direta do texto constitucional, eis que o reconhecimento do direito ao restabelecimento e percepção do benefício do segurado convocado para reavaliação anteriormente à entrada em vigor da previsão legal que o isenta dessa avaliação periódica importa na criação, ou no mínimo, extensão de um benefício sem que exista, anteriormente e para tanto, a correspondente fonte de custeio, o que violaria o art. 195, § 5, da Constituição Federal de 1988 e, ainda, o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial que rege a Previdência Social, conforme prevê o art. 201, caput, da Constituição, restando vedada, em última análise, eventual interpretação analógica ou extensiva.
(...)
Do mesmo modo, o estabelecimento de uma presunção legal vitalícia de incapacidade, independentemente das circunstâncias peculiares a cada caso e em desconsideração permanente dos avanços da medicina, afasta-se do princípio da seletividade na prestação dos benefícios da previdência social, previsto no art. 194, inciso III, da Constituição.
Não se pode olvidar, ainda, que o Instituto Nacional do Seguro Social, como autarquia integrante da Administração Pública, está vinculado ao princípio da legalidade, o que exige plena submissão de sua conduta ao estabelecido em lei.
Nesse panorama, a Administração Pública deve agir em estrita conformidade com a delimitação temporal encetada pela Lei nº 13.847/2019, razão pela qual é de se concluir que o INSS não praticou qualquer ilegalidade quando convocou a parte autora para uma nova perícia médica, agindo, na ocasião, nos exatos limites da lei à época vigente.
‘IN CASU’, o benefício de Aposentadoria por Invalidez da Parte Autora fora cessado (DCB: 03/05/2018) ANTES da vigência da a Lei 13.847, publicada em 21/06/2019.
No Laudo Médico Judicial, o Perito assevera a AUSÊNCIA de INCAPACIDADE LABORATIVA, preconizando:
(...)
DA AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL DA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE DECORRENTE DA INFECÇÃO PELO HIV
A parte autora defende que, a partir da Lei nº 13.847/2019, há uma presunção legal de que a pessoa com HIV/AIDS detém uma incapacidade laborativa total e permanente, em decorrência de patologia incapacitante estigmatizante, que não pode ser questionada por perícia.
No entanto, embora a lei excepcionalmente tenha dispensado a reavaliação pericial periódica da pessoa com HIV/Aids, em nenhum momento estabelece que o fato do indivíduo ser portador do vírus HIV, por si só, implica em incapacidade para o trabalho.
Vale repisar que a necessidade da existência de uma incapacidade total e permanente está prevista no §1º, do art. 43, da Lei 8.213/1991 e constitui o fundamento fático e legal indispensável para a concessão e manutenção do benefício.
(...)
Nesse contexto, deve ser refutado o argumento do segurado de conferir caráter de definitividade e irreversibilidade da situação de incapacidade decorrente do acometimento por HIV/AIDS, de sorte que a permanência da percepção de aposentadoria por invalidez perpassa pela manutenção da realidade incapacitante, ainda que, por definição da política pública, não mais sejam convocados periodicamente para reavaliação pelo INSS.
(...)
IV– DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS digne-se essa Egrégia Turma em DAR PROVIMENTO ao presente Recurso, reformando a r. Sentença de fls., decretando a IMPROCEDÊNCIA ‘in totum’ dos pedidos consignados na Petição Inicial, rejeitando a aplicabilidade do disposto no §5º, do art. 43, da Lei 8.213/91, incluído pela Lei 13.847/1991 ao caso, uma vez que a retroatividade pretendida violaria os atos jurídicos perfeitos, consistentes nas perícias médicas de revisão realizadas/consumadas segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuaram (art. 5º, inc. XXXVI, da CF).
Requer, outrossim, a restituição de valores recebidos pelo segurado por força de tutela antecipada posteriormente revogada, consoante entendimento do STJ no REsp 1.384.418/SC.”
O autor apresentou as contrarrazões no Evento 60.
Examino.
Vê-se que a controvérsia recursal é direcionada à aplicabilidade da inovação legislativa trazida pela Lei 13.847/2019, com vigência a partir de 21/06/2019, que deu a redação atual do § 5º do art. 43 da Lei 8.213/1991 (dispensa de perícias revisionais periódicas nas aposentadorias por invalidez de segurados portadores de HIV).
A cronologia relevante dos fatos é a seguinte.
(i) em 03/05/2018 foi realizada a perícia administrativa que embasou a cessação da aposentadoria por invalidez (laudo no Evento 25, OUT3, Página 2) e implantação das mensalidades de recuperação (art. 47, II da Lei 87.213/1991);
(ii) em 21/06/2019 entrou em vigor a Lei 13.847/2019;
(iii) em 03/11/2019 terminou o período de recebimento das mensalidades de recuperação.
Essa dinâmica dos fatos nos remete à tese fixada pela TNU no julgamento do Tema 266 e à compreensão de quando a aposentadoria por invalidez é efetivamente cessada nos casos de mensalidade de recuperação.
A tese fixada no Tema 266 é a seguinte (literalmente; grifos nossos).
“A dispensa de avaliação a que se refere o art. 43 § 5º da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 13.847/19, não alcançará os benefícios cessados antes da sua edição.”
Por pertinente, extraio do voto condutor do pedido de uniformização de interpretação de lei (PUIL5017999-45.2018.4.04.7001, acessível em https://www.cjf.jus.br/publico/pdfs/50179994520184047001-TEMA266.pdf), afetado como representativo de controvérsia (Tema 266), o seguinte trecho (literalmente; grifos nossos).
“Desse modo, aqueles benefícios em manutenção no momento em que teve início a vigência da Lei 13.847/19, mesmo que em gozo de mensalidades de recuperação (art. 47 da Lei 8213/91), devem ser abrangidos pela pela nova discplina legal.”
Pela tese, a cessação da aposentadoria por invalidez que tenha mensalidades de recuperação dá-se no momento do término do pagamento das respectivas mensalidades. É o que se extrai da literalidade do art. 47 da Lei 8.213/1991: “o benefício cessará” (art. 47, I); “ao término do qual cessará definitivamente” (art. 47, II).
No caso dos autos, a cessação do benefício ocorreu em 03/11/2019, quando já estava em vigor a Lei 13.847/2019. Portanto, o caso amolda-se ao que fixado pela TNU no julgamento do Tema 266 (precedente desta 5ª Turma Recursal: processo 5053090-96.2019.4.02.5101).
Portanto, nos termos da compreensão fixada pela TNU, no caso presente não houve qualquer aplicação retroativa da Lei nova mais benéfica, mas somente a sua incidência ao fato ocorrido (cessação da aposentadoria por invalidez) ao tempo de sua vigência.
A solução da sentença, portanto, está correta.
Isso posto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Sem custas, eis que o INSS, recorrente vencido, é isento de seu pagamento. Condeno o INSS em honorários de advogado, que fixo em 10% do valor da condenação.
Documento eletrônico assinado por JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510008080457v3 e do código CRC 497f5497.
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Signatário (a): JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA
Data e Hora: 15/8/2022, às 17:48:58