RECURSO CÍVEL Nº 5004299-91.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal BOAVENTURA JOAO ANDRADE
RELATÓRIO
1. Recurso inominado interposto pelo demandante no [] em razão da sentença [] de improcedência do pedido relativamente ao afastamento de decisões administrativas que o impedem desde o ano de 2018 de realizar o Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais - CAO da Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais - EsAO do Exército Brasileiro. O juízo anterior considerou não demonstrada desconformidade jurídica segundo o regramento específico da administração militar.
2. O recorrente aduz, em suma, que a inscrição no CAO da EsAO foi indeferida em razão da pendência da ação penal (processo nº 7000027-18.2018.7.04.0004) perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar - CJM, na qual não houve decisão quanto ao mérito, nem tampouco trânsito em julgado. Alega haver limite temporal para a realização do CAO com vistas à promoção para o próximo nível da carreira militar, e que o Ministério Público Militar - MPM apresentou parecer no bojo da ação penal em questão no sentido da inexistência de óbice à realização do curso em foco. Donde afirma que a negativa de matrícula configura violação ao princípio constitucional da presunção da inocência, e que a Portaria nº 190-DECEx direcionada ao CAO não tem respaldo na Lei nº 6.880/1980, na Lei nº 9.786/1999 ou no Código Penal Militar - CPM. Postula, assim, a reforma do julgado, à conta da alegada inconstitucionalidade do art. 23, inciso III, da Portaria n° 190-DECEx.
3. Oferecidas contrarrazões no [].
VOTO
4. Segue o teor da sentença:
"Trata-se de ação ajuizada por Y. B. F. em face da União com pedido de tutela de urgência para que a ré afaste, imediatamente, as decisões administrativas que impedem a parte autora desde o ano de 2018 ser relacionado no Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais (CAO) da Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (EsAO), consequentemente, que seja determinado ao Exército Brasileito que relacione e matricule a parte autora na turma que iniciará provavelmente em 07/02/2022. No mérito pugna pela conversão da tutela em definitiva.
Relata que é Capitão do Exército e para progredir na carreira ao posto de Major necessita realizar Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais (CAO), na Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (EsAO), por um período de 2 anos. Contudo, desde o ano de 2018 tem sua inscrição negada sob o fundamento de que a situação da parte autora está sub judice.
Esclarece que a parte autora responde à ação penal perante à Justiça Militar, nº 7000027-18.2018.7.04.0004, 2ª Auditoria da 1ª CJM, porém ainda não há decisão de mérito, com audiência marcada para março/2022.
Aduz que há normatização interna no Exército, exclusiva da EsAO, vedando o acesso de militares que respondem processo ao curso - inciso III, do Art. 23, da Portaria nº 190-DECEx, de 26/11/2015, o que entende ser inconstitucional por violação ao princípio da presunção de inocência, assim como pelo entendimento consolidado em repercussão geral tema 22 do STF.
Apesar de ter peticionado ao Chefe de Departamento-Geral do Pessoal do Exército, em 15/6/2020, sua participação no curso permaneceu indeferida. Requereu a reconsideração da decisão em 16/9/2020 mas o pleito permaneceu indeferido. Por conta disso ajuiza a presente ação já que possui limite temporal, qual seja, ano de 2025 já que sua turma de formação na AMAN é de 2011, para sua participação no curso e progressão na carreira militar.
Junta documentos.
Decisão de indeferimento de tutela, evento 3.
Interposição de embargos de declaração pela parte autora, evento 8.
Decisão de não provimento dos embargos de declaração interpostos no evento 8, evento 10.
Decisão da 6ª turma Recursal – 3º Juiz Relator, determinando a oitiva da ré antes de apreciar o pedido da parte autora, evento 16.
Decisão da 6ª turma Recursal – 3º Juiz Relator, de indeferimento de tutela antecipada no âmbito de medida de urgência interposta pela parte autora, evento 21.
A ré, em resposta (evento 28), pugna pela improcedência do pedido com base na presunção de legitimidade dos atos administrativos, uma vez que a negativa de participação da parte autora está embasada em Portaria 190-DECEx, de 26/11/2015, a qual está alinhada aos atos normativos do ensino castrense, a partir do Decreto nº 3.182/1999, que regulamenta a Lei nº 9.786/99, não havendo excesso por parte da Administração.
É o relatório. Decido.
A questão posta aos autos é saber se a parte autora tem direito a participar do Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais (CAO) da Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (EsAO), especificamente na turma com previsão de início em 07/2/2022, pelo fato de responder a processo penal militar nº 7000027-18.2018.7.04.0004. Fato que contraria o Art. 23, inciso III, da Portaria nº 190-DECEx, de 26/11/2015.
Sem preliminares.
A parte autora no intuito de obter progressão na carreira militar ao posto de Major necessita participar de curso de aperfeiçoamento de oficiais, mas por ser parte em ação penal militar, a qual ainda não foi julgada o mérito, teve sua inscrição indeferida com fundamento em ato normativo do Exército, o qual não concorda, por entender que deve prevalecer a presunção de inocência do réu.
Apesar do entendimento esposado acima é extremamente importante destacar que o vínculo existente entre a parte autora e o réu é MILITAR, o que enseja toda uma normatização e princípios específicos para a matéria, com destaque para a hierarquia e a disciplina.
No que tange à participação da parte autora no CAO da EsAO pode-se falar que a matrícula do candidato é regida pelo regulamento do estabelecimento de ensino, na forma do Decreto nº 3.182/99, que dispõe no Art. 21: “A matrícula nos estabelecimentos de ensino é regi da pelos seus regulamentos, com observância do Regulamento de Preceitos Comuns aos Estabelecimentos de Ensino do Exército. R-126.”
Já o Regulamento de Preceitos Comuns aos Estabelecimentos de Ensino do Exército (R-126), aprovado pela Portaria nº 549, de 6/10/2000, dispõe no Art. 27 que a matrícula em cursos e estágios é regido pelo regulamento do estabelecimento de ensino, assim como o Art. 35 estabelece como documentos de ensino os regulamentos e os regimentos internos dos EE.
Assim, o Regulamento da EsAO (EB 10-R-05.003), aprovado pela Portaria nº 588, de 7/6/2017, atribui ao comandante e diretor de ensino a matrícula dos alunos nos cursos da Escola, condicionado ao ato administrativo do órgão responsável pelo relacionamento dos oficiais aptos.
Art. 16. São atribuições do Cmt e Dir Ens, além das conferidas pela legi lação aos comandantes de Grande Unidade (GU), no que for aplicável, e das indicadas o R-126. 3. . / seguintes:
(...)
II - matricular, após publicação em boletim do DGP. na data fixada para o início do período letivo. os oficiais relacionados para a realização de um dos cursos de aperfeiçoamento;
A Portaria nº 190-DECEx, de 26/11/2015 (Instruções Reguladoras para a Organização, o Funcionamento e a Matrícula no Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais – EB60-IR-12.001), segue o esteio desse alinhamento normativo ao dispor no inciso III do Art. 23 as condições para o relacionamento impeditivas para matrícula consoantes com a discricionariedade da administração.
Do relacionamento
Art. 22. O relacionamento para a matrícula no CAO será automático e compulsório para os I ° tenentes e os capitães que atendam aos requisitos para inclusão no universo de seleção pelo Departamento-Geral do Pessoal (DGP), na ordem de antiguidade e em função das vagas fixadas pelo Estado-Maior do Exército (EM E).
Art. 23. Não será incluído no universo de seleção para o curso o oficial que: (... )
III - estiver na situação de sub judice ou respondendo a Inquérito Policial Militar.
Portanto o impedimento para a participação da parte autora no curso da EsAO está alinhado aos documentos normativos do ensino castrense, a partir do Decreto nº 3.183/99, que regulamenta a Lei nº 9.786/99 (Lei de ensino do Exército), não havendo excesso por parte da Administração Militar.
Entretanto, ante o impedimento atrelado à parte autora, a ré destaca na peça de bloqueio a possibilidade de promoção por ressarcimento, conforme Art. 4º, parágrafo único, e Art. 10 da Lei nº 5.821/72.
Art 4° As promoções são efetuadas pelos critérios de:
( ... )
Parágrafo único. Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição.
Art 10. Promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao oficial preterido, o direito à promoção que lhe caberia
Desta forma, o Poder Judiciário está impedido de adentrar no mérito administrativo – conveniência x oportunidade, sob pena de violação dos Poderes, sendo-lhe tão somente permitido verificar a legalidade dos atos administrativos e seus excessos. Nestes termos:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CURSO DE FORMAÇÃO DE CABOS. PARECER DESFAVORÁVEL DE COMANDANTE DA UNIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Pretende o autor, militar temporário da Força Aérea Brasileira, ver garantido o seu direito à admissão e matrícula no Curso de Formação de Cabos de 2019. 2. O parecer favorável à participação do autor em curso de formação de cabos, a cargo do Comandante da Organização Militar em que ele presta serviço, é requisito necessário para sua matrícula no curso, consoante expressa previsão editalícia, e se trata de ato administrativo discricionário, sujeito, portanto, aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes desta Corte. 3. O critério determinante para o preenchimento do requisito em debate - residir ou não fora da jurisdição da Organização Militar em razão do contingenciamento das receitas da Força para pagamento de auxílio-transporte - se insere no âmbito de discricionariedade administrativa, insuscetível de reavaliação pelo Poder Judiciário. 4. Ante o não recebimento de recomendação favorável restou desatendido o requisito previsto na letra "o" do item 2.8.3.1 da ICA 39-20/2016 com a consequente eliminação do requerente do certame em debate. 5. Invertidos os ônus sucumbenciais para condenar o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais), observados os benefícios da gratuidade da justiça. 6. Apelação provida. (TRF3, AC 5007311-92.2019+4.03.6103, 1ª Turma, relator desembargador federal Wilson Zauhy Filho, julgado em 08/2/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO DE CABOS. EXCLUSÃO DO CANDIDATO DEPOIS DA FASE DE HABILITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO DE CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1. A A ICA 39-22, Instrução Reguladora do Quadro de Cabos, prevê em seu item 2.8.3.1 que a recomendação favorável do Comandante, Chefe ou Diretor da OM em que o candidato serve é requisito à matrícula. 2. Não consta dos autos documento que revele ter o agravante recebido recomendação favorável do Comandante, Chefe ou Diretor da respectiva Organização Militar. 3. Diversamente, por expressa determinação do Comandante da Guarnição de Aeronáutica de São José dos Campos foram revistos os resultados dos candidatos habilitados à matrícula em razão do não interesse da administração e em razão da manifestação de não interesse exteriorizada pelo Comandante da Guarnição de Aeronáutica de São José dos Campos restou desatendido o requisito previsto na letra "n" do item 2.7.3.1 da ICA 39-20/2016 com a consequente eliminação do agravante. 4. O critério determinante para o preenchimento do requisito em debate, segundo o agravante se insere no âmbito de discricionariedade administrativa, insuscetível de reavaliação pelo Poder Judiciário. 5. Agravo de instrumento improvido. (TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento n° 5029006-78.2019.4.03.0000/SP, Rel. Desembargador Federal Wilson Zauhy, Primeira Turma, julgamento em 16/10/2020, intimação via sistema em 22/10/2020) (destaquei). ADMINISTRATIVO. MILITAR. ATO DE INDEFERIMENTO. CURSO DE FORMAÇÃO DE TERCEIRO SARGENTO DA AERONÁUTICA. PARECER DESFAVORÁVEL DA COMISSÃO DE PROMOÇÃO DE GRADUADOS (CPG). CRITÉRIO E REQUISITOS. ICA 37-290. AUSÊNCIA DE VÍCIO. DISCRICIONARIEDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Apelação interposta pelo autor contra sentença que julgou improcedente o pedido de nulidade do ato administrativo que indeferiu sua participação no Estágio de Adaptação à Graduação de Terceiro Sargento (EAGTS), no ano de 2015, para o ingresso no Quadro Especial de Sargentos da Aeronáutica (QESA), garantindo-se todas as prerrogativas inerentes a sua condição de aluno. Condenado o autor ao pagamento de honorários, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do quanto disposto no artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil, observada a gratuidade da justiça. 2. O apelante, Cabo da Aeronáutica, por três vezes fez requerimento para ingresso no Quadro Especial de Sargentos (QESA) e que em todas as vezes teve seu pedido indeferido por faltar-lhe parecer favorável da Comissão de Promoções de Graduados, conforme previsto na Instrução Reguladora do QESA, a ICA 37-290. 4. Normas Reguladoras para o Curso de Formação de de Taifeiros, Estágio de Adaptação à Graduação de Sargento de Taifa e Estágio de Adaptação à Graduação de Terceiro - Sargento - ICA-37-290 (ID 57256734), aprovado pela Portaria DEPENS nº 275/DE-6, de 30 de setembro de 2009, enumera os critérios de seleção. 5. O Estatuto dos Militares, Lei n. 6.880/80, trata do acesso a carreira no seu artigo 59 fundado, notadamente, no valor moral e profissional. Regulamento de Promoções de Graduados da Aeronáutica (REPROGAER), aprovado pelo Decreto n. 881, de 23 de julho de 1993, estabelece "os critérios, as condições e o processo para as promoções de graduados em serviço ativo na Aeronáutica, segundo as normas gerais estabelecidas no Estatuto dos Militares" (art.1º). O 6.REPROGAER enumera os requisitos para ingresso nos quadros de acesso e especifica as atribuições da Comissão de Promoção de Graduados (CPG). Conceitos discriminados pelo REPROGAER são avaliados conforme regramento específico, que no âmbito da Aeronáutica, se dá por meio do ICA 39-17 - "Avaliação de Desempenho de Graduados". 6. Regulamentos citados limitam a discricionariedade quanto matéria e foram editados em estrita observância ao Estatuto dos Militares. 7. Inexistente o vício apontado pelo autor, no âmbito da apreciação de legalidade do ato administrativo cabível de ser realizada pelo Poder Judiciário. 8. Ao Judiciário não cumpre apreciar o mérito administrativo discricionário, mas tão somente a legalidade dos atos e eventuais excessos nas escolhas, sob pena de invasão de competência. 9. Recurso não provido. (TRF da 3ª Região, Apelação Cível n° 5001351-29.2017.4.03.6103/SP, Rel. Desembargador Federal Hélio Nogueira, Primeira Turma, e-DJF3: 10/01/2020
Assim, como no caso em tela não foi verificada nenhuma ilegalidade, por estar devidamente embasado nos regramentos militares o ato de não permitir a matrícula da parte autora no Curso da EsAO, deve o pleito autoral não ser acolhido.
Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, na forma do Art. 487, inciso I, do CPC, e da fundamentação supra.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, por força do art. 55 da Lei nº 9.099/95, subsidiariamente aplicado." (grifos originais)
5. Como visto, a controvérsia recursal decorre do indeferimento de inscrição no CAO da EsAO, com base no art. 23, inciso II, da Portaria n° 190 do Departamento de Educação e Cultura do Exército Brasileiro - DECEx:
"Art. 23. Não será incluído no universo de seleção para o curso o oficial que: (... )
III - estiver na situação de sub judice ou respondendo a Inquérito Policial Militar."
6. A consulta1 à tramitação do processo nº 7000027-18.2018.7.04.0004 perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar - CJM revela que o feito encontra-se ainda na fase de arrolamento das testemunhas de defesa e com audiência de instrução designada para 6/9/2022.
7. Observa-se que inexiste pronunciamento da Justiça Militar da União quanto ao mérito da ação penal militar em desfavor do recorrente e de outros denunciados, conforme o Despacho no [evento 1 - ANEXO11]. Não se pode olvidar a garantia constitucional da presunção de inocência, na forma do art. 5°, inciso LVII, da Constituição da República:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;"
8. Nesse norte, calha ter-se presente o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do Recurso Extraordinário n° 560.090 (Tema n° 22) em 6/2/2020, no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não configura óbice à participação em concurso público, salvo em caso de condenação por órgão colegiado ou definitiva e de incompatibilidade entre a natureza do crime e as atribuições do cargo pretendido. Confira-se:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente. 2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento. 4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
9. Ocorre que a controvérsia em exame não guarda similitude factual e jurídica com essa diretiva jurisprudencial do STF, primeiro porquanto não se cuida da eliminação de candidato em concurso público, mas do não preenchimento de requisito para a inscrição no certame, diante de regramento prévio claro e dirigido a todos os potenciais concorrentes; donde não se mostra isonômico e justo com os demais postulantes, isentar um deles em detrimento dos demais regularmente inscritos; segundo, há que se ter em conta as especificidades da atividade militar, de par com a razoabilidade observável no estabelecimento do requisito controverso, em conjugação com a recessidade da deferência aos critérios fixados pela administração castrense, orientada pelas balizas correlacionadas com os pilares da hierarquia e da disciplina; e terceiro, a eventual relativização dessas garantias em nome de particular interpretação não ponderada de princípio constitucional, terminaria por adotar como absoluto direito plasmado na Constituição da República, o que não se mostra sequer razoável frente aos pronunciamentos da Corte Suprema em situações que evocam a ponderação de valores em detabe.
10. De maneira que não se observa desconformidade jurídico-constitucional na Portaria n° 190 do DECEx.
11. Destarte, confirma-se a sentença, segundo a previsão do art. 39, parágrafo único, do Regimento Interno das Turmas Recursais desta Seção Judiciária.
12. Nessas condições, voto por conhecer e negar provimento ao recurso. Custas satisfeitas [evento 39 - CUSTAS2 e CUSTAS3]. Honorários de sucumbência correspondentes a 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa. Decorrido o prazo recursal, certifique-se o necessário, dê-se baixa e encaminhe-se ao juízo de origem. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por BOAVENTURA JOAO ANDRADE, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510008062022v18 e do código CRC 8bac68d8.
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Signatário (a): BOAVENTURA JOAO ANDRADE
Data e Hora: 26/8/2022, às 14:27:14