RECURSO CÍVEL Nº 5076522-13.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face da sentença presente no Evento 51, SENT1 que julgou procedente o pedido, com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO, a teor do art. 487, I, do CPC, condenando o INSS a conceder à parte autora G. M. o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB nº 42/189.801.837-2, prevista no art. 201, § 7º, da CRFB/88, a partir da data do requerimento administrativo (18/06/18), considerando o tempo de 39 anos, 02 meses e 10 dias de contribuição.
CONDENO a autarquia previdenciária, ainda, a pagar à parte requerente as prestações vencidas desde 13/12/18, conforme requerido pelo autor na inicial.
Os atrasados serão atualizados de acordo com o art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, vigente a partir de 09/12/2021, que assim dispõe:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Os atrasados correspondentes à soma das parcelas vencidas e das doze vincendas deverão ser limitados ao teto dos JEF’s na data da propositura da ação, nos termos dos Enunciados 47, 48 e 65 destas Turmas Recursais.
Destaco, quanto à iliquidez desta sentença, que a autarquia-requerida tem melhores condições e facilidades na elaboração do discriminativo da Renda Mensal Inicial do benefício, já que detentora dos elementos de cálculo indispensáveis para constatação de tal valor.
Sem custas e honorários advocatícios, conforme artigo 55, da Lei nº 9.099/95, c/c artigo 1º, da Lei nº 10.259/2001".
Em suas razões recursais, o INSS insurge-se, inicialmente, contra o fato de o autor ter supostamente apresentado os formulários somente na via judicial, sustentando que o autor "anexou os PPPs dos períodos entre 01/10/02 a 03/09/08 e 01/03/12 a 04/09/18 (Evento 1, PPP11 e PPP13) somente nestes autos judiciais; vale dizer, os documentos nunca foram apresentados na seara administrativa".
Considerando que o requerimento administrativo não pôde ser analisado em seu mérito por razões imputáveis ao próprio requerente, que não apresentou os PPPs no âmbito administrativo, o INSS requer a reforma da sentença para que seja extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 330, III, e 485, VI, do CPC/2015 em relação aos períodos entre 01/10/02 a 03/09/08 e 01/03/12 a 04/09/18.
Em continuação, a autarquia menciona que não seria possível o enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995, pois a categoria de que se trata (frentista) não constaria dos Anexos aos Decretos nos. 53.831/1964 e 83.080/1979.
Aduz que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais solidificou o entendimento de que não é possível o reconhecimento das condições especiais do labor do frentista em razão do mero exercício da atividade, dada a ausência de previsão desta categoria profissional no rol dos Decretos nos. 53.831/1964 e 83.080/1979.
Pontua que a sentença reconheceu a presença do agente benzeno em relação aos períodos entre 29/09/86 a 03/01/96 e 01/10/02 a 03/09/08. Contudo, destaca que o autor exercia diversas atividades no período e nenhum PPP indicaria a concentração de benzeno a qual o autor estava supostamente exposto.
Por fim, menciona que PPP relativo ao período de 29/09/1986 a 03/01/1996 indicaria responsáveis pelos registros ambientais apenas a partir de 22/07/2010 e que o laudo do Evento 26 não auxiliaria neste ponto pois nada menciona sobre os responsáveis pelo monitoramento e, ademais, foi confeccionado em 2011/2012 e "nada dispõe sobre a manutenção das condições laborais ao longo do tempo".
Por essas razões, o INSS pugna pela reforma da sentença, para que seja julgado totalmente improcedente o pedido.
É o relatório. Decido.
VOTO
Em que pese meu entendimento pessoal a respeito da necessidade de aplicação do Tema 157 da Turma Nacional de Uniformização à atividade de frentista, a 3ª Turma Recursal firmou sua jurisprudência no sentido de que a opção do legislador de não prever a atividade de frentista como de exposição nociva ao agente químico foi assumir que não há permanência que justifique a qualificação especial. De acordo com o entendimento desta Turma, o frentista trabalha ao ar livre e exerce várias outras atividades não diretamente ligadas ao abastecimento de tanques de combustíveis de veículos automotorizados.
Neste sentido, destaco como precedente o voto proferido pelo Exmo. Juiz Federal relator Guilherme Bollorini Pereira, nos autos do proc. nº 5000399-26.2020.4.02.5116/RJ:
"A atividade exercida foi a de frentista. Sobre ela, a Turma Nacional de Uniformização tem entendimento consolidado, que decorreu do julgamento do PEDILEF relativo ao Tema 157. Veja-se a tese:
Não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79.
Essa tese foi aprovada em processo cujo objeto era a conversão também de períodos anteriores a 29/4/1995, mas serve com guia do que é necessário para se considerar quando do julgamento de um processo, como este, em que a atividade de frentista foi exercida durante todo o período reconhecido como especial pela sentença.
Assim, é necessário que se comprove a nocividade da exposição a alguma agente físico ou químico para que segurado faça jus ao benefício pretendido.
Quanto ao período posterior, porém, não houve permanência da exposição. Veja-se a profissiografia:
Evidente a ausência de permanência da exposição, isto é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal, ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho. (TNU, PEDILEF 200451510619827, relatora JUÍZA FEDERAL JAQUELINE MICHELS BILHALVA, dou DJ 20/10/2008 PG 23) .
Tanto é assim que a NR-15, ao descrever as atividades ligadas à exposição a hidrocarbonetos, listou as seguintes:
HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO
Insalubridade de grau máximo
Destilação do alcatrão da hulha.
Destilação do petróleo.
Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins.
Manipulação do negro de fumo. (Excluído pela Portaria DNSST n.º 9, de 09 de outubro de 1992)
Fabricação de fenóis, cresóis, naftóis, nitroderivados, aminoderivados, derivados halogenados e outras substâncias tóxicas derivadas de hidrocarbonetos cíclicos.
Pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos.
Insalubridade de grau médio
Emprego de defensivos organoclorados: DDT (diclorodifeniltricloretano) DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros.
Emprego de defensivos derivados do ácido carbônico.
Emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina).
Emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos.
Emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas).
Emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças.
Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos.
Fabricação de linóleos, celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos.
Limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização).
Pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos.
Veja-se agora o disposto no Decreto nº 2.172/97, que restringiu o reconhecimento da especialidade, como se depreende pelo item 1.0.17 do referido decreto:
1.0.17 |
a) extração, processamento, beneficiamento e atividades de manutenção realizadas em unidades de extração, plantas petrolíferas e petroquímicas. |
O Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 repetiu esse item e, portanto, é que está vigente atualmente.
Portanto, nessas relações nas quais o legislador previu como de atividades insalubres pela exposição a HIDROCARBONETOS não consta a de frentista de posto de gasolina, que trabalha no abastecimento de veículos automotores, repita-se, atividade conhecida no mercado de trabalho há quase um século.
Nesse caso, a opção do legislador ao não prever a atividade de frentista como de exposição nociva ao agente químico foi assumir que NÃO HÁ PERMANÊNCIA que justifique a qualificação especial. O frentista trabalha ao ar livre e exerce várias outras atividades não diretamente ligadas ao abastecimento de tanques de combustíveis de veículos automotorizados, exatamente como visto no caso concreto.".
Assim, ressalvado o meu entendimento pessoal sobre o tema, passo a adotar a jurisprudência fixada por esta 3ª Turma Recursal.
Portanto, somente se vislumbra a possibilidade de conversão da atividade até 28/4/1995, pois a permanência passou a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
Na hipótese, no que tange aos períodos de 01/10/2002 a 03/09/2008 (Evento 1, PPP11) e 01/03/2012 a 04/09/2018 (Evento 1, PPP13) é possível notar que, efetivamente, os PPPs não foram apresentados na via administrativa (Evento 1, PROCADM18).
Ressalto que o caso dos autos não se enquadra na em nenhuma das hipóteses fixadas na tese firmada pelo STF no RE 631240/MG, no qual se analisou as situações em que se legitima a dispensa ao prévio requerimento administrativo.
Ao revés, em verdade, a pretensão do autor se enquadra na hipótese de "análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração" tratada no RE 631240/MG justamente como exceção à dispensa ao prévio requerimento administrativo, ou seja, quando se tratar de matéria nova não levada ao INSS anteriormente, deve, sim, exigir-se prévio requerimento administrativo.
Veja-se o entendimento do STF sobre o tema:
"Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir".
Assim, a apresentação de documentos novos apenas na via judicial não se admite.
A inexistência de lide impõe a extinção do pedido de conversão dos períodos de 01/10/2002 a 03/09/2008 e de 01/03/2012 a 04/09/2018, sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir.
Quanto ao período de 01/11/1984 a 21/07/1986, em que o autor trabalhou na empresa "Posto de Abastecimento de Automóveis Mangarito Ltda.", a CTPS (Evento 1, CTPS4, fls. 3) registra que o autor trabalhou como lavador.
De acordo com o item 1.1.3 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, a atividade de lavador é considerada nociva à saúde, veja-se:
Assim, o período de 01/11/1984 a 21/07/1986 deve ser mantido como especial.
Por fim, há o período de 29/09/1986 a 03/01/1996, em que o autor trabalhou na empresa "Posto e Garagem Maior da Praça Ltda.", o PPP (Evento 13, PROCADM3, fls. 47/48) e o LTCAT (Evento 26, LAUDO3) registram que o segurado trabalhou como frentista e esteve exposto a óleo diesel, gasolina e álcool (benzeno, xileno, tolueno, hidrocarbonetos aromáticos) com utilização de EPI eficaz.
A profissiografia descreve o desempenho das seguintes atribuições:
Com base na fundamentação já exposta neste voto, somente se vislumbra a possibilidade de conversão da atividade até 28/4/1995, pois a permanência passou a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
Portanto, somente deve ser considerado especial o período de 29/09/1986 a 28/04/1995, desconsiderando-se a especialidade do intervalo posterior (29/04/1995 a 03/01/1996).
Diante das modificações realizadas, o tempo de contribuição do autor passa a ser o seguinte:
Como se vê, na DER de 18/06/2018 (Evento 1, PROCADM18, fls. 106) o autor atingiu 34 anos e 13 dias, montante insuficiente para manutenção da concessão do benefício.
Ante o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença para julgar extinto, sem resolução do mérito, o pedido de reconhecimento especial dos períodos de 01/10/2002 a 03/09/2008 e de 01/03/2012 a 04/09/2018, por falta de interesse de agir; desconsiderar a especialidade do período de 29/04/1995 a 03/01/1996; averbar o tempo de contribuição do autor em 34 anos e 13 dias na DER de 18/06/2018 (Evento 1, PROCADM18, fls. 106). Fica mantida a conversão dos períodos de 29/09/1986 a 28/04/1995 e de 01/11/1984 a 21/07/1986. Sem condenação em honorários, por se tratar de recorrente parcialmente vencedor. Oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem, com a respectiva baixa.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510007983577v3 e do código CRC 71ed4027.
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Signatário (a): ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA
Data e Hora: 24/6/2022, às 13:32:27