RECURSO CÍVEL Nº 5050945-96.2021.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pleito de concessão do adicional de insalubridade em grau médio. Vejamos:
"Trata-se da ação ajuizada por BRUO ALVES GREGORIO em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 10% (dez por cento).
Dispensado o relatório, ex vi do disposto no art. 38 da Lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/01.
Alega que desde sua posse desempenha a função de Agente Administrativo do Hospital Federal do Andaraí, sendo exposto permanentemente a pacientes portadores de diversas doenças lidando com pacientes muito doentes durante todo o expediente, tendo direito ao adicional por conta do contato diário com doenças infectocontagiosas conforme atestado pelos próprios médicos do trabalho do Ministério da Saúde no laudo que fundamentou a Portaria 124/2010 publicada no Boletim MS 32/2010 e sendo certo que tal atividade encontra-se descrita no rol de atividades laborais insalubres do MTE.
Relata que embora exerça essa atividade insalubre, a reclamada nunca lhe pagou o correspondente adicional sendo certo que, em certa ocasião, o Diretor do referido Hospital chegou, inclusive, a publicar portaria no sentido de que fosse concedido o adicional de insalubridade o que nunca chegou a ser efetivamente concretizado.
A UNIÃO apresenta contestação (evento ), pugnando pela improcedência dos pedidos. Junta documentos (evento ).
A parte autora apresenta réplica (evento ).
Decisão do Juízo determinando a realização de prova pericial (evento ).
Pois bem.
Inicialmente reconheço a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente ação, com base no art. 1º do Dec. 20.910/32.
O direito à percepção dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, encontra-se previsto no art. 68 da Lei 8.112/90, que assim dispõe:
“Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou co risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.”
Referidos adicionais constituem vantagens de caráter transitório, pois possuem a finalidade de compensar o trabalhador pelos prejuízos, potenciais ou efetivos, causados a sua saúde.
Por este motivo, a concessão destes adicionais pressupõe a efetiva demonstração, através de laudo técnico, de que o servidor encontra-se submetido de forma habitual aos agentes nocivos ou aos riscos previstos no referido dispositivo legal.
No presente caso, o laudo pericial (evento ) assinado pela ilustre perita Dra. R. H., concluiu que: "Em conformidade com a perícia realizada descrita acima baseada na legislação vigente, concluo que o Autor, não se encontra exposto de forma permanente a agentes insalubres, não fazendo jus ao adicional de insalubridade."
Intimada a se manifestar acerca do laudo pericial (evento ), a parte autora preferiu o silêncio (evento 63).
Diante do quadro probatório, entendo que a improcedência do pedido é medida impositiva.
Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, com fulcro no art. 487, inciso, I, do CPC/2015.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, na forma do art. 55 da Lei 9.099/95.
Sendo interposto(s) recurso(s) tempestivo(s), intime(m)-se a(s) parte(s) recorrida(s) para oferecer(em) contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias. Após, remetam-se os autos a Turma Recursal.
Oportunamente, dê-se baixa na distribuição.
Publique-se. Intimem-se."
Sustenta o Recorrente que, apesar da Portaria de 26/08/2010 ter anulado a Portaria de 30/07/2010, o único laudo que atesta as condições de trabalho é aquele que fundamentou a primeira portaria, sendo constatado o exercício de atividades em local insalubre e contato permanente com risco de exposição a diversos tipos de doença.
Requer a reforma da sentença com a procedência do pedido ou, eventualmente, que o feito seja baixado em diligência para realização de nova perícia.
VOTO
DO DIREITO:
O adicional de periculosidade, previsto no artigo 68 da Lei n.º 8.112/90, é devido aos servidores que trabalhem de forma habitual e permanente em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida. O percentual do adicional devido é fixado tendo por base laudo técnico que estabelece a insalubridade em graus mínimo, médio e máximo (artigo 12 da Lei n.º 8.270/1991 e art.189 da CLT). Vejamos respectivamente:
“Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.” (grifos nossos) (Lei n.º 8.112/90).
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento)
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.
§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos. (Lei n.º 8.270/1991)
“Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”. (CLT).
De acordo com o Ministério do Trabalho e Emprego, a insalubridade não é determinada pela ocupação do trabalhador, mas sim por sua exposição ao risco, devendo a perícia médica determinar se o trabalhador deve ou não receber o adicional de insalubridade. A perícia deverá ser realizada por profissional especializado - médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, no caso trabalhista designado pela empresa.
Sendo assim, fará jus ao recebimento do adicional o servidor em exercício em hospital, desde que se exponha a condições nocivas, as quais devem ser reconhecidas por meio de perícia e registradas em laudo. Devendo o laudo descrever o local de exercício da atividade, o risco, bem como o grau de insalubridade, nos termos do anexo 14 da Norma Regulamentadora n.º 15.
DO CASO CONCRETO:
No caso em tela, o autor ocupa o cargo de agente administrativo, no Hospital Federal do Andaraí, desde o ano de 2009.
Afirma que, apesar de exercer suas atividades em condições insalubres, a União não efetua o pagamento do adicional de insalubridade, mesmo após a edição da Portaria HFA de 30/07/2010.
De acordo com a Portaria, o Autor e demais agentes administrativos lotados no Hospital fariam jus ao percebimento do adicional, correspondente a 10%, desde a data de início da sua efetiva exposição ao risco ().
Contracheque demonstra que nunca recebeu o adicional de insalubridade ().
Friso que a presente ação foi ajuizada em 2021, alegando direito a perceber o adicional em razão da Portaria do HFA nº 124 de 30/7/2010, que teria concedido adicional de insalubridade a servidores que prestam atividades administrativas. Portaria essa que foi revogada, posteriormente, pela Portaria do HFA n 138 de 26/8/2010 (), antes mesmo do ajuizamento da ação.
Em que pese a Portaria tenha vigido por curto período e este entendimento de direito – previsão da Portaria e direito à percepção – tenha sido acolhido em alguns julgados, pacificou-se, posteriormente, entendimento contrário. Pois, a percepção do adicional dependeria da comprovação da exposição.
Laudo judicial elaborado pela médica do trabalho R. H. concluiu que o Autor não faz jus ao adicional de insalubridade por não se encontrar exposto de forma permanente a agentes insalubres. Vejamos ().
A NR-15 estabelece quais atividades devem ser consideradas insalubres gerando direito ao adicional de insalubridade, sendo os agentes biológicos descritos em seu anexo n.º 14. De acordo com o normativo, as seguintes atividades caracterizam a insalubridade média:
Portanto, ao que se observa, as atividades desempenhadas pelo Autor não se enquadram em nenhuma das acima listadas.
Ainda, cumpre ressaltar que, nos termos da Instrução Normativa SGP/SEGGG/ME N.º 15 de 16 de março de 2022, não fazem jus ao adicional de insalubridade, dentre outras atividades, aquelas consideradas como atividades-meio ou de suporte, em que não há habitualidade de contato.
"Art. 11. Não geram direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade as atividades:
I - em que a exposição a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas seja eventual ou esporádica;
II - consideradas como atividades-meio ou de suporte, em que não há obrigatoriedade e habitualidade do contato;
III - que são realizadas em local inadequado, em virtude de questões gerenciais ou por problemas organizacionais de outra ordem; e
IV - em que o servidor ocupe função de chefia ou direção, com atribuição de comando administrativo, exceto quando respaldado por laudo técnico individual que comprove a exposição em caráter habitual ou permanente.
Parágrafo único. Não será devido adicional de insalubridade e de periculosidade aos estagiários contratados nos termos da Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008.
Acresça-se, também, o disposto no artigo 12 da referida Instrução.
"Art. 12. Em se tratando de concessão de adicional de insalubridade em decorrência de exposição permanente a agentes biológicos, serão observadas as atividades e as condições estabelecidas na NR nº 15, aprovada pela Portaria MTE nº 3.214, de 1978
Parágrafo único. Além do disposto no art. 11, não caracterizam situação para pagamento do adicional de que trata o caput:
I - o contato com fungos, ácaros, bactérias e outros microorganismos presentes em documentos, livros, processos e similares, carpetes, cortinas e similares, sistemas de condicionamento de ar ou instalações sanitárias;
II - as atividades em que o servidor somente mantenha contato com pacientes em área de convivência e circulação, ainda que o servidor permaneça nesses locais; e
III - as atividades em que o servidor manuseie objetos que não se enquadrem como veiculadores de secreções do paciente, ainda que sejam prontuários, receitas, vidros de remédio, recipientes fechados para exame de laboratório e documentos em geral."
Desta forma, evidencia-se que o Autor não faz jus ao adicional de insalubridade.
No mesmo sentido foi entendimento desta 8ª Turma Recursal quando do julgamento dos recursos cíveis n.º 0018309-51.2017.4.02.5151/RJ e 0127089-22.2016.4.02.5151.
Ressalto que a Turma Regional de Uniformização, em lide análoga, entendeu pela improcedência do pedido destacando que a Portaria n.º 124/2010 foi embasada em laudo técnico com vício de legalidade. Vejamos:
9 - Processo nº 0169453-09.2016.4.02.5151/01 Relatoria: JF Cleyde Muniz da Silva Carvalho Concessão de adicional de insalubridade no percentual de 10% sobre o vencimento básico de cargo efetivo. Ementa: INCIDENTE REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. CONFLITO ENTRE A DECISÃO RECORRIDA DA 2ª TURMA RECURSAL E DECISÃO DA 1ª TURMA RECURSAL, AMBAS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PORTARIA, Nº138, DA DIREÇÃO DO HOSPITAL FEDERAL DO ANDARAÍ, DE 26/08/2010, QUE CANCELOU A PORTARIA Nº 124, DE 30/07/2010, A QUAL CONCEDIA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, EM GRAU MÉDIO, A QUASE TODOS OS SERVIDORES LOTADOS NAQUELA UNIDADE HOSPITALAR. PORTARIA CONCEDENTE EMBASADA EM LAUDO TÉCNICO COM VÍCIO DE LEGALIDADE. EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO QUE CONFERE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O PODER-DEVER DE ANULAR OS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNEM ILEGAIS. SÚMULAS N°S 346 e 473 DO STF. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Por fim, pontuo não ser necessária a realização de nova perícia, haja vista que o Autor não apresentou nenhuma impugnação específica quanto ao laudo.
Defiro a gratuidade de justiça (evento 13, declpobre3).
ISTO POSTO, nos termos da fundamentação supra, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Condeno o recorrente vencido em honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, observada a condição suspensiva do § 3º, artigo 98 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Transcorridos os prazos recursais, certifique-se. Após, com as cautelas de praxe, dê-se baixa e remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510007983485v10 e do código CRC 82a9607d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA
Data e Hora: 13/7/2022, às 16:13:11