RECURSO CÍVEL Nº 5058746-34.2019.4.02.5101/RJ

VOTO

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM PEDIDO DECLARATÓRIO DE ESPECIALIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA em parte. RECURSOs do autor e  DO INsS.

a controvérsia recursal trata da especialidade dos períodos de 02/10/1991 e 28/04/1995 (recurso do INSS), 29/04/1995 a 09/07/2000 (recurso do autor), 03/10/2000 a 11/02/2002 (recurso do autor) e 02/03/2002 a 10/11/2010 (recurso do autor).

1) Do problema da suspensão do julgamento - periculosidade e atividade de vigilante.

O STF, em 15/04/2022, concluiu o julgamento virtual, em que admitiu a repercussão geral no RE 1.368.225 (Tema 1.209 do STF), no qual o INSS recorreu de acórdão que fundou a tese do Tema 1.031 do STJ. O Plenário do STF ratificou o voto do Presidente, no sentido da determinação da suspensão dos julgamentos de todos os processos, independentemente da fase em que se encontram.

A matéria objeto da controvérsia constitucional coincide com o texto da tese do STJ, de modo que a suspensão do julgamento determinada pelo STF limita-se aos períodos desde 29/04/1995.

Desse modo, esta 5ª Turma ora aprecia o presente caso mediante a seguinte lógica:

(i) em relação à especialidade alegada até 28/04/1995, procede-se neste momento à apreciação definitiva, com base no que já foi assentado pelo STJ, que admite a especialidade por presunção, com base na categoria profissional de guarda (Decreto 53.831/1964, Anexo, item 2.5.7), independentemente da necessidade de qualquer comprovação adicional sobre as condições de trabalho, como, em verdade, já é reconhecido pela própria esfera administrativa, conforme a redação atual da Súmula 14 do Conselho de Recursos da Previdência Social, veiculada no Despacho 37/2019, do Presidente do Colegiado, publicada em 12/11/2019 (https://www.in.gov.br/web/dou/-/despacho-n-37/2019-227382969); e

(ii) em relação à especialidade alegada desde 29/04/1995, procede-se neste momento à apreciação provisória, apenas com a finalidade de acertamento de eventual tutela provisória, pois não há previsão de julgamento do caso líder pelo STF. Quanto a esses períodos, a Turma realizará a apreciação definitiva após o julgamento do Tema pelo STF. Nessa apreciação provisória, será considerada a jurisprudência do STJ até então prevalecente, que é no sentido da possibilidade da especialidade, desde que comprovada a periculosidade habitual e permanente pelo porte de arma de fogo ou pelas condições de trabalho, apuradas pela prova dos autos.

1.1) Da especialidade do período de 02/10/1991 e 28/04/1995 (recurso do INSS).

A CTPS do Evento 15, CERT2, Página 59, demonstra que o autor era vigilante na empregadora Pocapo S/A - Serviços de Vigilância e Segurança.

Aplica-se, portanto, o reconhecimento da especialidade por presunção, com base na categoria profissional de guarda até 28/04/1995. 

A sentença fica mantida em definitivo quanto a esse ponto.

1.2) Da especialidade do período de 29/04/1995 a 09/07/2000 (recurso do autor).

O PPP do Evento 15, CERT2, Página 17/19, emitido pelo Sindicato da categorial, segundo o qual o autor era vigilante na empregadora Pocapo S/A - Serviços de Vigilância e Segurança, é absolutamente inidôneo, pois nada prova. 

São as empregadoras as fontes idôneas para informar as condições de trabalho do segurado e não o vice presidente do sindicato, em exercício no cargo após o período da prestação do serviço e que não demonstra qualquer mínimo conhecimento sobre o caso concreto.

A sentença fica mantida de forma provisória quanto a esse ponto.

1.3) Da especialidade do período de 03/10/2000 a 11/02/2002 (recurso do autor).

O PPP do Evento 15, CERT2, Página 12/14, emitido pelo Sindicato da categoria, segundo o qual o autor era vigilante na empregadora Free Port Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda, é absolutamente inidôneo, pois nada prova. 

São as empregadoras as fontes idôneas para informar as condições de trabalho do segurado e não o vice presidente do sindicato, em exercício no cargo após o período da prestação do serviço e que não demonstra qualquer mínimo conhecimento sobre o caso concreto. Note-se que nem a data final do vínculo foi corretamente preenchida no referido PPP ("00/02/2002").

A sentença fica mantida de forma provisória quanto a esse ponto.

2) Da especialidade do período de 02/03/2002 a 10/11/2010 (recurso do autor).

A CTPS (Evento 15, CERT2, Página 46) dá conta de que o autor ocupou o cargo de motorista de coletivo na empresa Transportes Barra Ltda..

O autor insiste na especialidade com base na categoria profissional de motorista de ônibus, a qual estava prevista no item 2.4.4 do Decreto 53.831/1964.

Depois de 29/04/1995, não mais é possível o reconhecimento da especialidade por presunção com base na categoria profissional prevista nos Decretos 53.831/1964 e seus sucedâneos. 

Quanto ao período a partir de 29/04/1995, a especialidade deve ser comprovado por meio de documentação técnica que demonstre a efetiva exposição a agentes nocivos.

No caso presente, o PPP do Evento 15, CERT2, Páginas 15/16, dá conta de que o autor era motorista de ônibus urbano em empresa dedicada à atividade de "transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal" (CNAE 4921-3/01), exposto a vibração, sem intensidade informada, aferido pela técnica "avaliação quantitativa" e ruído de 81,9 (sem unidade de medida informada), aferido por "dosimetria".

A vibração, de maneira genérica, sem qualquer informação de intensidade ou mesmo a técnica utilizada na medição, não é capaz de comprovar especialidade. A nosso ver e de acordo com o item 2.0.2 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, só seria possível reconhecer a especialidade sem estudo quantitativo na hipótese de trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, o que não é o caso.

Bem assim, não há nos autos qualquer estudo técnico que demonstre que a vibração suportada pelo autor pudesse ter equivalência com a que é suportada pelos operadores de perfuratrizes e marteletes pneumáticos.

Quanto ao ruído, a sentença considerou corretamente que a exposição estava abaixo dos limites de tolerância sucessivos aplicáveis ao período, de 90 dB(A), até 18/11/2003, e de 85 dB(A), desde 19/11/2003. O recurso do autor sequer impugna, concretamente, tais razões de decidir.

Portanto, o não reconhecimento da especialidade deve ser mantido.

RECURSO DO inss não provido em relação ao período até 28/04/1995 (vigilante). recurso do autor não provido em relação ao período de  02/03/2002 a 10/11/2010 (motorista de ônibus). Processo suspenso em relação ao período desde 29/04/1995 (vigilante; recurso do autor).

O requerimento administrativo de que trata a presente demanda é de aposentadoria por tempo de contribuição e foi realizado em 19/10/2018 (Evento 1, OUT7). O procedimento administrativo foi juntado no Evento 15, CERT2.

Verifica-se, pela análise do procedimento administrativo, que o INSS não reconheceu a especialidade de nenhum período, chegou à totalização de 31 anos, 2 meses e 13 dias (Evento 15, CERT2, Páginas 99/100) de tempo de contribuição e indeferiu o benefício por insuficiência da totalização.

Em sede judicial, o autor postula a declaração da especialidade dos períodos de 02/10/1991 a 09/07/2000 (vigilante), de 03/10/2000 a 11/02/2002 (vigilante) e de 02/03/2002 a 10/11/2010 (motorista de ônibus). Bem assim, requer a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (Evento 1, INIC1).

Adianto que a controvérsia recursal consiste na especialidade dos períodos de 02/10/1991 e 28/04/1995 (recurso do INSS), de 29/04/1995 a 09/07/2000, de 03/10/2000 a 11/02/2002 e de 02/03/2002 a 10/11/2010 (recurso do autor).

A sentença (Evento 80) julgou o pedido procedente em parte, nos seguintes termos (grifos originais). 

“Trata-se de ação movida pela parte autora, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando a condenação do Réu a ver reconhecido tempo de serviço como trabalhado em condições especiais, convertendo-o em tempo comum para conceder-lhe benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição com pagamento de atrasados desde o requerimento.

O requerimento administrativo formulado em 19/10/2018 (data de entrada do requerimento - DER) foi indeferido ante a apuração do tempo de contribuição pela autarquia de 31 anos, 2 meses e 13 dias (evento 15.2, PROCADM1: fls. 99/100).

Regularmente citada, a Autarquia apresentou contestação pugnando pela improcedência.

2. PREMISSAS JURÍDICAS

(...)

3. CASO CONCRETO

Verifica-se, da análise de tempo de contribuição constante no procedimento administrativo - PA (evento 15, CERT2: fls. 99/100), que o INSS não computou nenhum dos períodos alegados pelo autor como especial. São eles:  de 02/10/1991 a 09/07/2000, 03/10/2000 a 11/02/2002 e de 02/03/2002 a 10/11/2010.

Passemos à análise dos períodos alegados e dos documentos indicados como prova, em cotejo com a contagem administrativa da autarquia.

De 02/10/1991 a 09/07/2000

O autor no período acima, trabalhava como vigilante na POCAPO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA, o que permite o reconhecimento do período entre 2/10/1991 a 28/4/1995 a teor do item 2.5.7 do decreto 53.831/64.

Com relação ao período restante, de 29/4/1995 a 9/7/2000, o PPP da POCAPO (evento 1, OUT9), que abrange o período de 2/10/1991 a 12/1998, foi assinado pelo Sindicato, não se prestando para comprovação da especialidade.

Logo, reconheço o lapso entre 02/10/1991 e 28/04/1995 como especial.

De 03/10/2000 a 11/02/2002.

O PPP de fls. 4-5 da POCAPO, no mesmo evento, para o período acima, também foi assinado pelo Sindicato, devendo ser afastado como prova.

Logo, NÃO reconheço o período como especial.

De 12/03/2002 a 10/11/2010

O PPP da TRANPORTES BARRA LTDA. (ev. 1.9, fls. 7-8), comprova a função de motorista de coletivo, com exposição a ruído de 81,9 dB, abaixo do considerado nocivo.

Logo, NÃO reconheço o período como especial.

Assim, descontando-se o já reconhecido tempo comum, tem-se o seguinte quadro:

Deste modo, somado o período acima reconhecido ao tempo já reconhecido pelo INSS, a parte autora completa 32 anos, 7 meses e 18 dias de tempo de contribuição até a data do requerimento, não cumprindo o requisito dos 35 anos de contribuição para a concessão da aposentadoria pretendida.

REAFIRMAÇÃO DA DER

O art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES no. 77, de 21/01/2015, assim dispõe:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

O parágrafo único do dispositivo ressalta que o instituto pode ser utilizado em todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

Cabe mencionar que o instituto incorpora a mens legis emanada do art. 88 da Lei 8.213/1991, que estabelece parâmetros de atuação do Serviço Social do instituto previdenciário:

Art. 88. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

A jurisprudência, por seu turno, consolidou o seu reconhecimento:

Tema 995 - STJ

"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir." (publ. 03/12/2019)

Tendo a autora expressamente requerido a sua aplicação na inicial, faz-se necessário analisar os registros previdenciários após essa data para verificar o direito ou não da parte autora à concessão do benefício valendo-se de tal instituto.

O extrato do CNIS atualizado (evento 79) indica contribuições vertidas nos períodos de 01/10/2018 a 31/12/2018 e de 01/01/2020 a 31/01/2022. Considerando-os, ter-se-ia um total de 34 anos, 10 meses e 29 dias, ainda assim insuficientes para a concessão do benefício.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, na forma do artigo 487, I do Novo Código de Processo Civil, tão somente para DECLARAR como prestado em condições especiais o período de 02/10/1991 e 28/04/1995 e o tempo contributivo da parte autora de 32 anos, 7 meses e 18 dias até 19/10/2018, tudo nos termos da fundamentação, devendo a autarquia registrar os períodos e o tempo reconhecidos em seus assentamentos.”

Ambas as partes recorreram.

O INSS recorreu (Evento 84) nos seguintes termos (grifos originais). 

“Requer o INSS, pelas razões elencadas abaixo, a reforma da r. sentença ora combatida com a prolação de nova decisão que indefira o reconhecimento do período de 02/10/1991 e 28/04/1995 como sendo de labor especial. 

PRELIMINAR AO MÉRITO RECURSAL 

DO NECESSÁRIO RESTABELECIMENTO DA SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS QUE TRATAM DO TEMA AFETADO. ART. 1037, II, DO CPC/2015. 

O caráter repetitivo da presente demanda é inconteste e já foi reconhecido pelo e. Superior Tribunal de Justiça quando da afetação do Tema 1031 de seus recursos repetitivos. 

Neste sentido, considerando-se a natureza repetitiva da matéria em debate, a aplicação da norma contida no art. 1.037, II, do CPC/2015 é de rigor para que seja reestabelecida a “suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”. 

Com efeito, revela-se imperioso seja restabelecida a suspensão, em âmbito nacional, até o pronunciamento definitivo do e. Supremo Tribunal Federal, de todos os processos que cuidam do reconhecimento de tempo especial de vigilantes. 

Ora, os processos pendentes que versam sobre a matéria em discussão 4 nestes autos já se encontravam suspensos por determinação do Ministro Relator do Recurso Especial Repetitivo, a partir da decisão de afetação. 

Daí porque se fala em simples reestabelecimento da suspensão outrora já determinada. 

De fato, em matérias repetitivas que possuam fundamentação infraconstitucional e constitucional, aptas a ensejarem a interposição de recursos especial e extraordinário repetitivos, parece estreme de dúvidas que a determinação encartada no art. 1.037, II, do CPC/2015 deve produzir efeitos até que seja definitivamente apreciada a questão no âmbito do Supremo Tribunal Federal. 

Ora, a possibilidade de imediata aplicação do entendimento firmado no processo em epígrafe a todos os processos idênticos já em trâmite, bem como a igualmente concreta possibilidade de multiplicação exponencial de demandas com o mesmo objeto, orienta a necessidade de uma medida judicial que possa garantir segurança jurídica para todos os interessados. 

NO MÉRITO 

DA IMPOSSIBLIDADE DE ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DE VIGILANTE DO PERÍODO DE 02/10/1991 e 28/04/1995 POR SIMPLES ANOTAÇÃO NA CTPS 

Para os períodos acima enquadrados por categoria profissional como VIGILANTE, a Instrução Normativa nº 77/2015 prevê no seu art. 273, 5 inc. II, o enquadramento da atividade de "guarda, vigia ou vigilante, até 28 de abril de 1995", nos seguintes casos: 

"a) entende-se por guarda, vigia ou vigilante o empregado que tenha sido contratado para garantir a segurança patrimonial, com uso de arma de fogo, impedindo ou inibindo a ação criminosa em patrimônio das instituições financeiras e de outros estabelecimentos públicos ou privados, comerciais, industriais ou entidades sem fins lucrativos, bem como pessoa contratada por empresa especializada em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, para prestar serviço relativo atividade de segurança privada de pessoa e residências; e 

b) a atividade do guarda, vigia ou vigilante na condição de contribuinte individual não será considerada como especial; (...)." 

Outrossim, a equiparação somente pode ser feita mediante a apresentação do porte de arma, porquanto se trata de habilitação especial e legalmente exigida para o exercício da função. A mera comprovação, através de anotações em Carteira de Trabalho, declaração de Sindicato e certificados de participação em cursos de formação de que o segurado exerceu a atividade de vigilante, por si só, NÃO é suficiente para ensejar o reconhecimento de 6 condições especiais, pelo que merece reforma a r. sentença nesse capitulo. 

Antes o enquadramento por categoria se partia do levantamento estatístico da expectativa de vida útil para apenas em um segundo momento se dizer se a nocividade inerente à mesma era perigosa, penosa ou insalubre. Com isso, pode-se dizer que a prova do enquadramento se resumia à prova da atividade como tal, nos termos em que a mesma constava do rol dos Anexos. 

Ocorre, porém, que a definição do que especificamente se pretendia com termos genéricos como os constantes do Decreto 53.831/64, no que diz respeito à abrangência de sua aplicabilidade, não pode escapar aos critérios técnicos que deram ensejo à enumeração das ocupações ou grupos de ocupações, por oposição às demais categorias profissionais que cujo tempo de serviço não é objeto de contagem privilegiada. 

Em outras palavras, há que se definir qual é o critério de análise do juízo de enquadramento relativamente a esses períodos, uma vez que partia-se da atividade não por sua simples configuração formal, mas por uma exposição presumida a determinados agentes, segundo o raciocínio do duplo-enquadramento que está no cerne do nexo de complementariedade imanente a estrutura dos Anexos em dois quadros (agentes/ocupações). 

A primeira ilação a ser descartada é a de que basta a titulação profissional para que se possa obter a contagem privilegiada, pois quando os Anexos se referem a profissões tomadas de forma genérica como “médico”, “engenheiro” ou “professor”, evidentemente não estão se referindo à possibilidade 7 o exercício legal da profissão, mas sim de seu efetivo exercício, pois é aí que se observa a perda progressiva de capacidade laborativa no longo prazo, como contingência a que se reporta a contagem privilegiada como tal. 

Daí que, por óbvio, a prova da habilitação institucional para o exercício da profissão não prova absolutamente nada quanto ao exercício de fato e a consequente exposição, sendo que mesmo as atividades efetivamente desenvolvidas, quando as respectivas tarefas não se reportarem àquelas inerentes à profissão em questão, também não tem qualquer cabimento no que diz respeito à contagem diferenciada do tempo de serviço. 

Disso resulta dúvida mormente quanto à determinação mais precisa do que seja “atividade inerente à profissão”, questão esta que, ademais, se estende a diversos outros casos em que a titulação formal não é exigida, como no caso de “pescadores”, “caçadores”, “telefonistas”, etc. Certamente o ponto de partida inevitável é o duplo-enquadramento, podendo-se mencionar, a esse respeito, o caso clássico dos “cabistas” de telecomunicação, que pretendiam ser enquadrados no item 1.1.8. do Decreto 53.831/64, independentemente de tais linhas serem eletrificadas, tendo sido tão absurda pretensão por fim rechaçada em sede de avocatória ministerial. Ultrapassado este nível de análise, porém, ainda sobejam dificuldades pontuais. 

Para além do duplo-enquadramento, deve ser claramente firmado que a solução desses problemas se remete à estrutura do Anexo, que nesse caso deve ser visto como um todo orgânico que, por vezes, aponta para questões de ordem técnica, mas certamente não à legislação regulamentadora das profissões ou a definições proverbiais de dicionários, menos ainda ao senso comum de ordem prática. 

Trata-se de consequência inevitável do fato de a contingência do benefício estar na nocividade efetiva, e ainda que haja presunção quanto à sua existência em face da descrição das ocupações contempladas, isso se dá precisamente nos termos da previsão; e se a generalidade da respectiva descrição não permite diferenciar claramente as diversas situações, o discrímen só pode ser feito a partir de apreciação técnica, e não mediante o apelo a conceituações devotadas a propósitos que não guardam qualquer relação com a Medicina Ocupacional. Entender de outra forma importa notória afronta aos termos da isonomia, segundo o que excepcionalmente dispõe o art. 201, § 1º, da Constituição, na dicção do Supremo Tribunal Federal (ARE 664.335/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/02/15: "Note-se, por outro lado, ser equivocado o argumento de que a exigência de efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo acabaria por equiparar as aposentadorias especial e por invalidez. A primeira tem caráter preventivo, pois a exposição do trabalhador a agente nocivo tende a causar maior desgaste físico da sua capacidade laborativa. A antecipação da aposentadoria se destina precisamente a proteger o trabalhador, a evitar que ele tenha a sua saúde comprometida pela exposição ao agente nocivo. Assim, protege-se o trabalhador não em relação à sua incapacidade (já que se ela se verificar a aposentadoria será concedida por invalidez), mas em razão de a sua efetiva exposição a agentes nocivos gerar potencial risco à saúde e mais rápida diminuição da capacidade laborativa".). 

Dessa forma, o juízo de enquadramento parte da comparação entre as atividades efetivamente exercidas pelo segurado, a serem discriminadas nos formulários, que por sua vez se baseiam nos registros das empresas, e aquelas imanentes ao rol de enquadramento dos Anexos, segundo a análise de seu conteúdo técnico. Reputa-se, nesse sentido, inteiramente desimportante a designação da profissão em termos genéricos, senão na medida em que permite identificar quais são as atividades efetivamente desenvolvidas. 

Ordinariamente esta se dá pela observância, na descrição das rotinas laborais fornecidas pela empresa, da presença dos elementos profissiográficos relevantes que constam da regra de enquadramento, sendo estes delimitados, conforme o caso, por setores, empresas ou ambientes específicos, pela operação de máquinas específicas e/ou pelo trabalho com substâncias específicas. De resto, a profissiografia da ocupação se remete às classificações internacionais (CIUO) e nacionais (CBO), as quais, no caso de profissões não expressamente denominadas no rol de enquadramento – normalmente seguidas da expressão “trabalhadores em...”– , enumeram as respectivas tarefas típicas definidoras. 

Em alguns casos, a própria análise sumária da profissiografia segundo a denominação constante do Anexo é suficiente, como no caso dos “técnicos de laboratórios de análise”, que, para além da família de enquadramento (técnicos químicos), cujas atividades se reportam genericamente à “execução de ensaios físico-químicos” (CBO/94: 0-36; CBO/2002: 3111), têm por caráter distintivo o fato de coletarem, receberem e distribuírem material biológico coletado de pacientes, bem como a preparação de amostras, teste de culturas de microorganismos e análise bacteriológica (CBO/94: 0-31.40; CBO/2002: 3.242-05), vinculando-se à família dos técnicos em patologia clínica. Basta, para tanto, verificar que o elemento definidor do duplo-enquadramento, nesse caso, está no fato de se reportar a descrição à exposição a agentes biológicos (germes). No entanto, em diversos outros casos é necessária uma análise ostensiva dos elementos profissiográficos. 

Assim, por exemplo, tem-se no caso do chumbo que o enquadramento depende, para além da presença desse metal na operação produtiva (substância), do trabalho em setor de laminação, trefilação, refino ou moldagem (setor/ambiente), sendo que, no caso do frio, do trabalho em câmaras 10 frias com temperatura inferior a 12°C (máquina/ambiente) e na fabricação de gelo (setor/ambiente), ao passo que, no tocante às vibrações, exige-se o trabalho com marteletes pneumáticos e perfuratrizes (máquina), e, no caso do arsênico, haja previsão de enquadramento para os trabalhadores na indústria de tintas (empresa) que tenham por base este elemento químico (substância). Ausente a especificação desses elementos quando da descrição das atividades laborais, nos termos da regra de enquadramento, não há enquadramento possível, uma vez que estes são os parâmetros técnicos de desgaste físico progressivo em razão da exposição. 

Trata-se, vale notar, de normas que se direcionam à delimitação da relevância consoante a exposição efetiva, obtida por ampla avaliação técnica. Poder-se-ia pensar, por exemplo, que não faz qualquer sentido o fato de apenas os pintores com pistolas (máquina) estarem previstos na regra de enquadramento, sendo que a utilização combinada de tintas tóxicas e solventes carbonados (substância) evidentemente ocorre, também, no caso da pintura com pincéis e brochas. 

Tais apreciações leigas apenas denotam o desconhecimento de causa, bastando ver que a absorção das referidas substâncias pelos pulmões e aparelho digestivo, em consequência da rápida e constante via de acesso em razão dos aerossóis emanados dos compressores das pistolas, é muitíssimo superior àquela decorrente da evaporação e do contato com a pele – isso sem falar no chamado “efeito de rebote”, vez que o emprego de pistolas em superfícies faz com que o retorno do material sobre o pintor seja pelo menos três vezes maior do que a pintura pelos métodos convencionais. Tal diferença, aliás, se evidencia pela diferenciação entre os graus de insalubridade tradicionalmente previstos na legislação trabalhista, segundo o tipo de instrumento de aplicação que se utiliza. 

Por outro lado, há casos em que o nível de exposição não é facilmente vislumbrado, como no caso dos dentistas, cuja regra de enquadramento no âmbito dos agentes biológicos é bastante genérica, mas de modo algum encerra simples privilégio. Nesse sentido, a impressão leiga que se tem em relação a essa categoria é inteiramente errada, pois embora a intensidade do contato com agentes biológicos seja muitíssimo inferior aos demais casos de categorias enquadradas sob esta epígrafe, tal como médicos e enfermeiros que trabalham em setores de isolamento, a dispersão destes por aerossóis, decorrentes das técnicas imanentes à Dentística moderna, aumenta consideravelmente o potencial de contágio.Assim, havia indícios médicos mais do que suficientes para autorizar sua classificação como insalubre e, em qualquer caso, foi constatada uma redução da expectativa de vida laborativa útil para esses trabalhadores, pelo que foi garantido o enquadramento. 

Importante ter sempre em mente, em qualquer caso, que, consoante ressaltado anteriormente, a regra de enquadramento exterioriza elementos qualitativos que se reportam a uma exposição quantitativa, buscando delimitar parâmetros de efetiva exposição aos agentes nocivos, pelo que tais elementos devem ser sempre entendidos em sua unidade orgânica, ou seja, cumulativamente, segundo o contexto da atividade efetivamente exercida. De outra forma, para além da subversão da contingência imanente à contagem privilegiada mediante a criação de privilégios, estes simplesmente não encontram quaisquer limites; como de fato tem sido verificado na esfera judicial. 

Nesta, partindo-se da contagem diferenciada como um robusto privilégio, não é raro que se busquem equiparações as mais absurdas, como no caso de limpadores de máquinas perfuratrizes de minerações de arsênio como se o mesmo trabalhasse em operações próprias da mineração (perfuração, desmonte, moagem, etc), pedreiros que pretendem ser considerados como trabalhadores na 12 fabricação de cimento em razão do manuseio do produto acabado, ou ainda espectroscopistas que operam com radiação ionizante inteiramente isolada, sob o risível argumento de que a ausência de especificação quantitativa importasse em contagem privilegiada pela mera exposição, ou pela simples presença do agente. Daí ser necessário ressaltar, sempre, que a “especificação quantitativa”, no caso da análise qualitativa, é indireta, na medida em que a observância dos elementos descritivos da regra de enquadramento serve precisamente para uma apreciação aproximativa – e não aleatória – da intensidade da exposição aos agentes nocivos arrolados. 

Por certo o juízo de enquadramento no caso concreto não é dos mais simples, podendo dar ensejo a variados tipos de perplexidades. De fato é comum surgirem problemas práticos como, entre outros, nos casos de atividades que são tomadas por designação nominal da profissão, quando esta é dúbia, tal como ocorre com os “lavadores”, “passadores” e “tintureiros”, cujo enquadramento era previsto no Decreto 53.831/64 em razão de exposição à umidade excessiva. Tais ocupações, para além da definição da saturação aquosa como agente (substância), tem uma profissiografia específica, uma vez que, embora não haja previsão expressa nesse sentido, partem do pressuposto de se tratar de trabalhadores da indústria têxtil (empresa), e não de lavanderias e tinturarias comerciais – menos ainda lavadores de pratos – ; algo que se evidencia tanto pelo fato de a correção quanto ao tipo de empresa ter sido expressamente feita pelo Decreto 83.080/79 (item 1.2.11), como também por terem sido colocados juntamente aos trabalhadores em salinas e os calandristas pelo próprio Decreto 53.831/64. 

Igualmente comum que a designação do tipo de máquina/instrumento de trabalho, da substância ou mesmo do tipo de empresa, também seja colocada de forma dúbia, como ocorre, respectivamente, com os “maquinistas”, com a solda e com a “fabricação de cerâmica”. No primeiro 13 exemplo, embora fosse notório que apenas as locomotivas a lenha e carvão davam ensejo ao enquadramento, vez que o agente nocivo era o calor, apenas com o Decreto 72.771/73 essa especificação passou a ser feita expressamente. No caso da solda com ligas de chumbo, a temperatura de fusão é baixa, pelo que o enquadramento só se justifica nos casos de alto percentual do metal, particularmente em processos industriais que buscam baixa condutibilidade e alta resistência, jamais na soldagem de componentes eletrônicos convencionais. Por fim, ao se falar em “fabricação de cerâmica”, evidentemente estão os Anexos a se reportar a indústrias operando em linha de produção – o que resta evidente pelo fato de se relacionar à sílica livre como agente – , mas pode-se erroneamente compreender a expressão como abrangendo processos artesanais, como a fabricação de cerâmica artística e decorativa. 

Há, também, situações em que a descrição profissiográfica a partir da ocupação genericamente denominada no Anexo omite o tipo de ambiente, como no caso dos pescadores, em que a periculosidade do ofício se limita aos casos de trabalhadores embarcados, ou dos engenheiros, cujo reconhecimento se dava não pelo fato de os mesmos exercerem funções típicas da profissão, mas se limitava aos casos em que os mesmos, na condição de engenheiros civis, de minas, metalurgia ou eletricistas (Decreto 53.831/64, item 2.1.1), se submetiam a ambientes idênticos ao dos trabalhadores da construção civil, da mineração, da indústria metalúrgica e da eletricitária (itens 2.3.3., 1.2.10., 1.1.8.), como condição essencial ao exercício de suas funções de planejamento, gerenciamento e fiscalização; paralelismo que se torna evidente quando os engenheiros civis e eletricistas são excluídos juntamente com os trabalhadores da construção civil e da indústria elétrica, a partir do Decreto 63.230/68. 

Mais raros, porém de repercussão relevante, são as omissões quanto aos setores das empresas, como ocorre no caso dos matadouros 14 e dos hospitais, pois em ambos os casos não se trata de possível exposição a doenças infecto-contagiosas ou a animais infectados, mas de exposição necessária, como decorrência do próprio tipo de atividade desenvolvida. Assim, no caso dos matadoutros, há um arranjo institucional entre os entes federais por meio do qual se definem órgãos de fiscalização que examinam os animais previamente ao abate e separam os animais doentes para fins de cozimento e processamento em setores separados, sendo que cabe o enquadramento apenas para os trabalhadores que lidam com estes animais, em razão das próprias tarefas inerentes à sua profissão, e não a qualquer um que possa, talvez, ter tido algum contato por não ter havido a respectiva separação. 

O mesmo se dá quanto aos hospitais, pois nestes são fixados setores de isolamento para fins de prevenção de infecções hospitalares, e apenas estes setores, em suas variadas concepções, segundo o mecanismo de transmissão envolvido, dão ensejo ao enquadramento. 

Pode-se mencionar, ainda, os casos em que embora haja definição do ambiente e da substância, a exposição se remete a medições específicas que fogem ao enquadramento por categoria em sentido próprio, como no caso não apenas do ruído e do calor como dos tóxicos orgânicos e inorgânicos que fazem remissão ao Regulamento-Tipo de Segurança da OIT[ Nestes a análise profissiográfica acaba se tornando secundária em face da necessidade de análise dos níveis de exposição em face dos níveis de tolerância. 

Em qualquer caso, vale ressaltar que pouco importa a denominação da ocupação, pois o essencial ao juízo de enquadramento é a existência de uma 15 profissiografia para o caso concreto (formulários) e a definição da profissiografia de referência, que deve se compatibilizar com a estrutura dúplice dos Anexos (agente/ocupação) e, na ausência de elementos definidores claros (setor/empresa/máquina/ambiente/substância), com a profissiografia das demais profissões enquadradas sob a mesma epígrafe, bem como o histórico da respectiva regra de enquadramento, o que INEXISTE NO PRESENTE CASO. 

Por certo há situações em a profissiografia diverge quanto às tarefas típicas e quanto aos termos em que ocorre a exposição; todavia, tais casos, à semelhança das ocupações não previstas expressamente pelo nome, perfazem todo o contexto das consultas técnicas que desde sempre foram objeto de previsão legal expressa.. 

O que se deve ter sempre em mente é o fato de o enquadramento por categoria também ter fundamento técnico calcado em uma concepção bastante específica sobre o juízo de enquadramento, que de modo algum se remete a privilégios profissionais de qualquer ordem, senão à compensação do desgaste, constatado no cálculo da expectativa de vida laborativa útil das ocupações, pela proporcional redução do tempo de serviço necessário à aposentação. 

A partir do Decreto 2.172/97, os enquadramentos profissiográficos se tornaram bem menos precisos, uma vez que não se tratava mais de uma regra cuja aplicação dependia de leigos, senão que da Perícia Médica do INSS. Ainda assim, a lógica da análise é de todo semelhante, à medida em que os elementos profissiográficos relevantes também podem ser facilmente obtidos da simples leitura da regra de enquadramento. 

Em suma, obviamente não se dessume a exposição a qualquer agente pela simples titulação do autor, ou a empresa em que trabalha, devendo-se sempre avaliar todo o contexto de exposição. 

A propósito, é certo que o Decreto 53.831/64 não foge a esta regra, como se o Quadro II tratasse de diversos enquadramentos sem estabelecer outros elementos que não a profissão, pois o desdobramento da regra de enquadramento em dois quadros não tinha outro propósito que não facilitar a verificação de subsunção pela complementariedade dos critérios constantes de ambas as relações. 

A fixação do Quadro II, no âmbito do Decreto 53.831/64, além de estabelecer um rol de duplo-enquadramento quanto ao Quadro I, serviu para agrupar a) ocupações insalubres associadas a mais de um agente; b) ocupações insalubres previstas em normativo próprio, sem especificação quanto ao elemento material; c) ocupações exclusivamente perigosas que não podem ser identificadas segundo um elemento material específico (combustíveis, eletricidade, explosivos, etc); d) ocupações exclusivamente penosas. 

A técnica legislativa, sem dúvida alguma, foi das piores, dando ensejo a inúmeras dúvidas quanto ao próprio cabimento do duplo-enquadramento. Daí que o Decreto 63.230/68, embora aproveitando a estrutura de quadro duplicado 17 pelas mesmas razões que levaram à sua introdução, procedeu ao enquadramento de todas as atividades segundo os respectivos agentes, por meio de remissões entre os quadros. Se utilizou, à semelhanças das Portarias, da epígrafe “operações diversas”, além de criar o campo “outros tóxicos – associação de agentes”, para as ocupações que correspondiam a mais de um agente nocivo e residuais; porém não estabeleceu uma lista extensa de hipóteses de enquadramentos por função. Assim, com a supressão da eletricidade, as atividades exclusivamente perigosas e exclusivamente penosas passaram a ser previstas em regras de enquadramento específicas do Quadro II, mantendo-se essa estrutura até o Decreto 83.080/79. 

Nesse sentido, não tem qualquer procedência a afirmação de que as denominações profissionais genéricas que constavam do Decreto 53.831/64 se direcionassem à integralidade das categorias, pois não se tratava de regra de enquadramento que independia dos agentes envolvidos, mas de notória falha de técnica legislativa; algo que ficou perfeitamente claro nos termos da Exposição de Motivos n.º 55/68, que encaminhou a minuta do Decreto 63.230/68, que o substituiu, ad literam: 

(...)

De fato, tratava-se de uma correção imprescindível quanto à técnica legislativa, para que se evitassem equívocos; contudo, por óbvio a sua alteração não poderia jamais ser interpretada como se, antes da retificação pelo Decreto 63.230/68 e mantida até o Decreto 83.080/79, pudesse ser atribuída presunção de nocividade pelo simples fato de determinada ocupação ser prevista genericamente no Quadro II, independentemente de sua compatibilização com o Quadro I. 

Nesse sentido, não se pode deixar de ressaltar, por outro lado, que a aplicação pura e simples do Quadro II leva a conclusões notoriamente absurdas se tivermos em vista o nível de exposição comparativo relativamente às demais atividades enquadradas para fins de contagem privilegiada de tempo de serviço, particularmente nas ocupações que envolvam agentes semelhantes e idêntica redução do tempo de serviço mínimo. 

In casu, obteve o Recorrido um enquadramento por simples anotações na CTPS, sem que tenha havido qualquer medição ou comprovação de exposição a agentes nocivos , à revelia do que há muito dispõe a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, verbis: 

(...)

SEM PREJUÍZO do acima exposto, observe-se que, no Recurso Extraordinário apresentado nos autos do processo RESP 1831371/SP, As causas previdenciárias tendem, naturalmente, a extrapolar os limites do caso concreto. A generalidade própria das regras previdenciárias atende, sobretudo, às orientações constitucionais de igualdade e impessoalidade, e a norma interpretada ou reinterpretada consequentemente se generaliza e alcança todos os segurados – mormente na presente hipótese, em que houve a fixação de tese, pelo STJ, em regime de julgamento de recursos repetitivos. 

Nesse passo: “A aposentadoria especial foi reconhecida administrativamente ao vigilante por equiparação ao guarda (Código 2.5.7 do Decreto nº 53.831, de 1964) com o uso de arma de fogo até a véspera da vigência da Lei 9.032/95 (28/04/1995), situação na qual restou extinta a concessão de aposentadoria especial por categoria profissional sem a demonstração da efetiva e permanente exposição a agente físico, químico ou biológico nocivo à saúde do segurado. 

Em seguida, a vedação de concessão da aposentadoria especial por categoria profissional foi introduzida no texto constitucional pela EC 103/2019. O Tema Repetitivo STJ/1031 promoveu a concessão de aposentadoria especial à categoria profissional dos vigilantes, com ou sem o manejo de arma de fogo, em razão da PERICULOSIDADE DA PROFISSÃO, esbarrando no texto do artigo 201, §1º, da Constituição, quer na redação anterior, quer na redação posterior à Emenda Constitucional 103/2019. 

Por sua vez, também esbarra no texto constitucional vigente entre 05/11/1988 e 15/12/1998 (antes da Emenda 20/1998), pois previa da mesma forma o artigo 202, II, da Constituição, a concessão de aposentadoria no RGPS“após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei”, não autorizando a aposentadoria no RGPS por risco, no que foi regulamentada pela Lei 9.032/95. 

Apesar do esforço argumentativo do STJ, é nítido que se trata de concessão de aposentadoria especial por categoria profissional que exerce atividade perigosa, considerando que não se trata de exposição a agentes nocivos à saúde (físicos, químicos ou biológicos). 

Esse posicionamento da Corte Superior é muito claro na seguinte passagem do voto do Ministro Napoleão Maia: 

(...)

Em síntese, o que pretende demonstrar a Autarquia de Previdência é que a aposentadoria diferenciada de que trata o artigo 201, §1º, da Constituição apenas abarca a aposentadoria especial por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, não havendo amparo na Lex Legum para a concessão no RGPS de aposentadoria especial pela periculosidade da profissão, quer na sistemática anterior, quer na sistemática posterior à EC 103/2019. 

Da mesma forma, entende o INSS que mesmo que houvesse amparo constitucional para a concessão no RGPS de aposentadoria especial por atividade perigosa, a sua concessão dependeria de aprovação de lei complementar, que nunca foi editada para beneficiar os vigilantes ou qualquer outra categoria profissional que desenvolva atividade perigosa. 

Isto com lastro na própria jurisprudência do STF, posto que a aposentadoria especial é a exceção, não podendo se tornar a regra geral de aposentação, de modo que não é possível ao Poder Judiciário criar no RGPS novas hipóteses de aposentadoria especial sem a expressa autorização constitucional e sem a edição da correspondente lei complementar de regulamentação, respeitada a regra constitucional da contrapartida que rege todo o Sistema de Seguridade Social. 

DA INEXISTÊNCIA DE EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO FÍSICO, QUÍMICO OU BIOLÓGICO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL POR CATEGORIA PROFISSIONAL QUE EXERCE ATIVIDADE PERIGOSA 

Em primeiro lugar, é curial se diferenciar o agente periculoso de atividade perigosa propriamente dita. A eletricidade em altas voltagens, por exemplo, é um agente físico perigoso que pode gerar grandes males à saúde se houver um contato acidental, inclusive o óbito do segurado. 

Por outro lado, existem profissões de risco em que não há uma exposição permanente a agente físico, químico ou biológico acima do padrão regulamentar. É o caso da atividade dos vigilantes e de inúmeras outras atividades categorias profissionais. 

Com propriedade, à luz do artigo 201, §1º, da Constituição, a nocividade por exposição permanente a agentes físicos, químicos ou biológicos nas situações regulamentares é que deve dar ensejo à concessão de aposentadoria especial no RGPS, não se confundindo com as atividades perigosas sem exposição aos citados agentes, a exemplo das atividades descritas nos anexos da NR 16, como ocorre com os vigilantes, dando ensejo apenas à percepção do adicional trabalhista de periculosidade. 

Na realidade o Tema Repetitivo STJ/1031 promoveu a concessão de aposentadoria especial à toda uma categoria profissional de vigilantes, com ou sem o manejo de arma de fogo, em razão da periculosidade da profissão, esbarrando no texto do artigo 201, §1º, da Constituição, quer na redação anterior, quer na redação posterior à Emenda Constitucional 103/2019. 26 

Veja-se a evolução do texto do artigo 201, §1º, da Constituição Federal: 

(...)

A primeira redação do §1º do artigo 201 da Constituição foi dada pela EC 20/1998 que o inseriu. Nesta situação, o tema já era regulado pelo artigo 57 da Lei 8.213/91 que foi recebido com o status de lei complementar. 

Após a EC 20/1998, nunca foi aprovada uma lei complementar para regular a concessão de aposentadoria especial (exceto pessoas com deficiência: LC 142/2013), de modo que seguiram em vigor os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91: 

(...)

Dessa forma, note-se que o texto do parágrafo primeiro do artigo 201 da Constituição seguiu a sistemática já adotada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, cujas condições especiais que prejudicam a saúde ou integridade física que dão azo à concessão da aposentadoria especial são somente pela exposição aos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou a associação desses agentes com aptidão de causar prejuízo à saúde ou à integridade física. 

Destarte, mesmo no texto constitucional anterior ao advento da Emenda 103/2019, somente havia base constitucional no artigo 201, §1º para a concessão da aposentadoria especial pela efetiva exposição a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos ou à associação destes agentes com aptidão de causação de danos à saúde ou integridade física do segurado. O mesmo ocorreu no texto anterior à Emenda 20/1998, regulamentado pela Lei 9.032/95, pois previa da mesma forma o artigo 202, II, da Constituição aconcessão de aposentadoria no 28 RGPS “após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei”, não autorizando a aposentadoria no RGPS por risco. 

Ademais, mesmo que se entenda que em tese fosse possível a concessão de aposentadoria especial por atividade perigosa no RGPS, a concessão do benefício apenas pelo risco da atividade demandaria a edição de lei complementar, conforme determina o texto do artigo 201, §1º, da Constituição, que jamais foi editada pelo Congresso Naciona1 . 

Logo, a concessão da aposentadoria especial sem a situação de nocividade fruto de efetiva exposição aos agentes químicos, físicos ou biológicos, mas apenas pelo perigo da profissão, mesmo que fosse cabível no espectro do artigo 201, §1º, da Constituição, somente poderia se dar por intermédio de lei complementar e não por uma extensão judicial. 

A partir do momento em que o Colendo Superior Tribunal, ao julgar o Tema Repetitivo 1031, estendeu a aposentadoria especial a milhares de vigilantes do país, com ou sem o manejo de arma de fogo, permissa venia, cometeu a Corte Superior dois equívocos jurídicos que inclusive afrontam a atual jurisprudência do Plenário do STF: 

(...)

Reprise-se a passagem do Acórdão do Tema Repetitivo STJ/1031 que ultrapassou a permissão constitucional da aposentadoria especial para inserir de modo inconstitucional a aposentadoria por atividade perigosa no âmbito do RGPS: 

(...)

Com o advento da EC 103/2019, o impedimento à concessão da aposentadoria especial por atividade perigosa no RGPS se tornou ainda mais evidente, tendo sido incorporado o texto que já existia no artigo 58 da Lei 8.213/91. 

Agora, para espancar qualquer dúvida, o artigo 201, §1º, da Constituição expressamente admite a aposentadoria especial somente em favor de segurados “cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação”. 

E ainda tem mais. A vedação de concessão de aposentadoria especial por categoria profissional ou ocupação passou a constar expressamente do texto constitucional, reforçando a sistemática inaugurada desde a Lei 9.032/95, que somente admitiu a aposentadoria especial pela exposição permanente a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos ou associação destes agentes previstos em ato regulamentar. 

Dessa forma, a concessão da aposentadoria especial a todos os vigilantes que exercem a profissão, inclusive os que não portam arma de fogo, além de se caracterizar com uma concessão do benefício por periculosidade sem a nocividade pela exposição permanente a agentes físicos, químicos ou biológicos, ainda esbarra na atual vedação constitucional de concessão da aposentadoria especial por ocupação ou categoria profissional. 

DA IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL POR ATIVIDADE DE RISCO NO RGPS E A SUA DISTINÇÃO DO RPPS 

Outro argumento inabalável que afasta a possibilidade constitucional de concessão de aposentadoria especial no RGPS somente pela atividade laboral de risco é a comparação com a normatização constitucional do RPPS. 

Diferentemente do RGPS, no RPPS há autorização constitucional para a concessão da aposentadoria pela atividade de risco, pois objetiva dar uma regra especial de aposentação para as carreiras da segurança pública. 

Veja-se o artigo 40, §4º, da Constituição, na redação dada pela EC 47/2005: 

(...) 

Note-se que o inciso III artigo 40, §4º, da Constituição (redação da EC 47/2005) possui a mesma redação do artigo 201, §1º (redação da EC 47/2005): 

(...)

Ora, se a redação do artigo 201, §1º, da Constituição, que trata da aposentadoria especial no RGPS, possui a mesma redação do artigo 40, §4º, inciso III (atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), cuidando da aposentadoria especial no RPPS, não teria razão de ser o artigo 40, §4º, inciso II da Constituição, permitir por expresso que a atividade de risco também gerasse aposentadoria especial na Previdência do Servidor Público. 

Dessa forma, se fosse a intenção do texto constitucional que a expressão “atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” englobasse a aposentadoria especial por atividade de risco, não haveria razão de aprovar inciso II do artigo 40, §4º, da Constituição, que por expresso autorizou a concessão de aposentadoria especial por atividades perigosas no RPPS para beneficiar as carreiras da segurança pública. 

Com o advento da EC 103/2019 isso se reforçou ainda mais. 

Isso porque o RPPS manteve a previsão constitucional da aposentadoria especial das atividades de risco passando a listar as carreiras de segurança 33 pública, agentes penitenciários/socioeducativos e policiais da Câmara dos Deputados e Senado da República (somente estes, em rol taxativo) que farão jus ao benefício no artigo 40 da Constituição: 

(...)

De outro vértice, no RGPS o texto constitucional do artigo 201 foi ainda mais detalhado passando a exigir a exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos prejudiciais à saúde para a concessão da aposentadoria especial: 

(...)

Acaso fosse a intenção do poder constituinte constituído de estender a aposentadoria especial no RGPS para as atividades de risco ou para algumas categorias profissionais o teria feito modificando o texto do artigo 201, §1º, II, da 34 Constituição com uma ampliação, e não o restringido ainda mais em comparação ao texto anterior, inclusive proibindo o enquadramento por profissão ou ocupação. 

Inclusive, no julgamento do MI/Agr 833, de 11/06/2015, que negou a concessão da aposentadoria especial por atividade de risco no RPPS em favor dos Oficiais de justiça, na manifestação do Ministro Roberto Barroso em debate de 20/10/2014 (que depois lavrou o voto vencedor) foi dito que não há aposentadoria especial por atividade de risco no Regime Geral de Previdência Social: 

(...)

DA JURISPRUDÊNCIA DO STF SOBRE A APOSENTADORIA ESPECIAL PARA GUARDAS MUNICIPAIS E VIGILANTES NO RPPS E SUA APLICABILIDADE AO RGPS 

Mesmo no RPPS, em que o texto constitucional vigente entre a Emenda 47/2005 e a Emenda 103/2019 (art. 40, §4º, II) admitiu a aposentadoria especial por atividades de risco, o STF não reconheceu a extensão deste regramento diferenciado de aposentação sem a edição de lei complementar de regulamentação. 

A principal situação se refere aos guardas municipais. Veja-se o quanto firmado pelo Plenário do STF no AgRg no MI 6.770, de 20/06/2018: 

(...)

De efeito, nem mesmo no RPPS, que possui previsão expressa de aposentadoria especial por atividade de risco, o STF estendeu o regramentos dos policiais (Lei Complementar 51) em favor dos guardas municipais. Ao revés, o STJ no Tema Repetitivo 1.031, ampliou as regras de aposentadoria especial por agentes nocivos no RGPS aos vigilantes, sem a previsão constitucional de aposentadoria por atividade de risco neste regime previdenciário e sem a existência de lei complementar autorizadora. 

Convém transcrever passagem do voto vencedor do Ministro Roberto Barroso no AgRg no MI 6.770, de 20/06/2018, que aduz se tratar de tarefa do legislador a extensão de regras especiais de aposentação, e não do Poder Judiciário: 

(...)

Vale registrar que as decisões do STF que negaram no RPPS a concessão de aposentadoria especial por atividade de risco também abarcam os vigilantes. Nesse sentido, transcreve-se passagem do julgamento do MI 7.281, julgado em 21/02/2020: 

(...)

De efeito, o Plenário do STF no julgamento do MI/AGR 6.865, de 29/11/2019, negou a concessão de aposentadoria especial no RPPS a um vigilante de Universidade Estadual no Distrito Federal: 

(...)

Existe ainda um caso julgado pelo STF referente ao RPPS do Município de Jacareí (SP) em que o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu a aposentadoria especial aos guardas municipais não por atividade de risco, e sim por suposta atividade prejudicial à saúde e à integridade física, igualando neste ponto a análise com o Tema Repetitivo 1.031/STJ. 

Trata-se do RE 1.282.074, julgado em 20 de agosto de 2020, em que foi provido o Recurso Extraordinário interposto pelo Município de Jacareí. Eis a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que foi cassada pelo STF. 

(...)

Neste caso, o STF rejeitou a concessão de aposentadoria especial aos guardas municipais pelo enquadramento do artigo 40, §4º, inciso III, da Constituição (condições especiais que prejudiquem a saúde ou à integridade física), que é o lastro constitucional da decisão do STJ no Tema Repetitivo 1.031 (artigo 201, º1º, da Constituição): 

(...)

DA EXTENSÃO DA TESE PARA TODAS AS PROFISSÕES DE RISCO – EFEITO MANADA 

Como dito no início deste recurso, acaso a tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1.031 prospere todas as profissões que exerçam atividades de risco reivindicarão ao Poder Judiciário a concessão da aposentadoria especial. 

De efeito, alguns exemplos de concessão judicial de aposentadoria especial por atividade de risco sem a exposição permanente a agente nocivo à saúde já se 41 apresentam com concessão de outros órgãos judiciais. Como exemplo, em 27/10/2020 o TRF da 4ª Região concedeu aposentadoria especial por atividade perigosa em favor de um segurado entregador de gás 

(...)

Dessarte, face ao exposto no presente Recurso, pede-se a reforma da r. sentença no capítulo que reconheceu intervalos laborais do Recorrido como sendo de labor especial na função de vigilante, vez que, como ad nauseam demonstrado, não é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho simplesmente pelo risco profissional ou por 46 enquadramento de categoria profissional por simples anotação em CTPS. 

CONCLUSÃO 

Diante de todo o exposto, requer o Recorrente seja acolhida a preliminar arguida e caso enfrentado desde já o mérito recursal, o provimento do presente recurso para que seja reformada a r. sentença ora combatida, com a prolação de nova decisão que indefira o reconhecimento do período de 02/10/1991 e 28/04/1995 como sendo de labor especial, por ser medida de Direito e de Justiça!!”

O autor recorreu (Evento 87) nos seguintes termos (grifos originais). 

“Com a devida vênia, porém, a sentença merece reparos. 

I - DO MÉRITO 

I.1 - DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM

Para aqueles trabalhadores que sucessivamente se submeteram a atividades sujeitas ao regime de aposentadoria especial e comum, o § 1º do art. 201 da Constituição Federal estabelece a contagem diferenciada do período de atividade especial. 

A conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum é feita utilizando-se um fator de conversão, pertinente à relação que existe entre o tempo de serviço especial exigido para gozo de uma aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos) e o tempo de serviço comum. O Decreto 3.048/99 traz a tabela com os multiplicadores. 

É importante destacar que a comprovação da atividade especial até 28 de abril de 1995 era feita com o enquadramento por atividade profissional (situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos) ou por agente nocivo, cuja comprovação demandava preenchimento pela empresa de formulários SB40 ou DSS-8030. Entretanto, para os agentes ruído e o calor, sempre foi necessária a comprovação através de laudo pericial. 

Todavia, com a nova redação do art. 57 da Lei 8.213/91, dada pela lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação real da exposição aos agentes nocivos, sendo indispensável a apresentação de formulários, independentemente do tipo de agente especial. 

Além disso, a partir do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 

No entanto, aqueles segurados que desempenharam atividade considerada especial podem comprovar tal aspecto observando a legislação vigente à data do labor desenvolvido.

II - DA ATIVIDADE ESPECIAL NA PROFISSÃO DE VIGILANTE - PERICULOSIDADE

Em que pese a inexistência de enquadramento nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, não se pode olvidar que a Constituição Federal garante tratamento diferenciado para aqueles que desempenham atividades “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, conforme preceitua o art. 201, § 1º. Tal previsão também está disciplinada através do art. 57 da lei 8.213/91, que merece ser transcrito:

(...)

Ora, claramente o objetivo do legislador é garantir o direito à aposentadoria especial aos trabalhadores que exercem as suas atividades sob condições perigosas. Caso contrário, não haveria nestes dispositivos a expressão “integridade física”. Obviamente, “as condições especiais que prejudiquem a saúde” englobam todas as atividades insalubres, de forma que o emprego da primeira expressão seria totalmente desnecessário caso não fosse diretamente relacionado à periculosidade.

De fato, a redação dos dispositivos é clara ao garantir o direito à aposentadoria especial aos segurados que trabalharam em condições que prejudiquem a integridade física. Nessa circunstância, é óbvio que o vigilante está exposto a risco de morte ao defender o patrimônio alheio, motivo pelo qual não é possível restringir o reconhecimento das atividades especiais apenas para os casos de insalubridade, sob pena de clara violação dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais mencionados.

Alias, faz-se mister destacar a recente edição da Lei 12.740/12, a qual alterou o art. 193 da CLT, com previsão expressa de periculosidade para os profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, em virtude de possível exposição a roubos ou outras espécies de violência física.

Nesse contexto, o STJ ao julgar o Tema Repetitivo nº 1031 reconheceu a possibilidade de reconhecimento de atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo:

É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.

Aliado a isso, a Professora ADRIANE BRAMANTE, em sua obra Aposentadoria Especial: teoria e prática, assevera que é inegável que há exposição ao risco iminente e possibilidade de um acidente/acontecimento súbito que pode ocasionar prejuízo à integridade física do trabalhador, principalmente no que tange às atividades de segurança pessoal e patrimonial que, como todos sabemos, atualmente é bastante precária (LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria Especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 3a. edição, 2016, p. 107).

Destarte, imperativo o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados na profissão de vigilante, independentemente da época da prestação das atividades.

III - MOTORISTA DE CAMINHÃO: POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO COMO ESPECIAL PELA PENOSIDADE INERENTE À PROFISSÃO

Primeiramente, importante referir que a Lei nº 3.807/1960, que instituiu pela primeira vez a aposentadoria especial, já previa a “penosidade” como um dos fatos geradores do direito à percepção do benefício.

Nesse contexto, o Decreto 53.831/64 elencou a profissão de motorista de caminhão como especial, justamente pela penosidade inerente ao exercício desta atividade, in verbis:

2.4.4 TRANSPORTES RODOVIÁRIO Motorneiros e condutores de bondes. Motoristas e cobradores de ônibus. Motoristas e ajudantes de caminhão. Penoso 25 anos Jornada normal.

Contudo, com a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, passou a ser exigida a efetiva comprovação da exposição de agentes agressivos à saúde ou à integridade física.

Ocorre que a Constituição Federal é clara ao prever que é devida a aposentadoria com critérios diferenciados aos trabalhadores que exercem atividades “sob condições que prejudiquem à saúde ou à integridade física” (art. 201, § 1º).

Nesse sentido, não há como inferir que o desgaste físico e mental, característico à penosidade, não traz grandes prejuízos à saúde dos trabalhadores.

Especificamente quanto aos motoristas de ônibus coletivo, é bem sabida a realidade da rotina laboral que enfrentam estes profissionais em nosso país, com altas jornadas de trabalho, longos períodos longe de suas casas, condições péssimas de estradas, atenção constante - gerando tensões e desgastes psicológicos - e, além disso, risco sempre presente de assaltos.

Cumpre destacar, ainda, a Súmula 198 do extinto TFR, a qual dispõe que “Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento”.

Na mesma linha, em sede de julgamento de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas” (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013). 

Assim, diante da disposição constitucional que garante o cômputo diferenciado de tempo de serviço aos trabalhadores que exercem suas atividades sob condições que prejudiquem à saúde ou à integridade física, bem como do entendimento consolidado pela jurisprudência pátria de que o rol de agentes nocivos presente nos decretos regulamentadores da Previdência, não é exaustivo mas sim exemplificativo, não há como negar o amparo da aposentadoria especial aos motoristas de ônibus que comprovarem a exposição à penosidade.

(...)

Referente ao último julgado supramencionado, é oportuno destacar o seguinte trecho da brilhante fundamentação do Relator, Desembargador Federal Roger Raupp Rios (grifos acrescidos): 

Resta evidente, como se vê, que as atividades de motorista se reveste, via de regra, de considerável penosidade para aqueles que a executam, mostrando-se absolutamente injustificada e desproporcional qualquer espécie de relativização quanto à caracterização da penosidade como elemento autorizador do reconhecimento de que determinada atividade laboral é especial, sob pena de se incorrer em frontal violação ao parâmetro constitucional de proteção já referido. 

Note-se, por exemplo, que justificativa alguma há para reconhecer como especial o trabalho perigoso - como de fato ocorre com relação à caracterização da especialidade do vigia e motorista de ônibus ou do trabalhador que se expõe à eletricidade e não o fazer em relação ao trabalho penoso, não apenas em decorrência de que a proteção constitucional conferida a ambos é a mesma, mas também pelo fato de que a lógica indica que os prejuízos de se exercer diuturnamente uma atividade penosa são certos, ao passo que os danos de exercer uma atividade perigosa são potenciais, podem jamais se verificar efetivamente presentes, e ainda assim conferem ao trabalhador o bônus da especialidade. 

Pelo exposto, resta demonstrada a possibilidade de reconhecimento das índoles especial das atividades de motorista de ônibus coletivo e Vigilante, caso comprovada a sujeição à penosidade.

IV - DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL – CASO CONCRETO 

O Autor exerceu durante a maior parte de sua vida laboral a profissão de motorista de ônibus coletivo e Vigilante que juntas somaram 18 anos 08 meses e 01 dia, o Juiz a quo reconheceu apenas parte do tempo laborado na empresa Pocapo como vigilante de 02.10.1991 á 28.04.1995 , restando portanto o final de 1995 á 2000, deixando de reconhecer todo tempo trabalhado na função de Motorista de Ônibus na Empresa Transportes Barra, assim como o período da empresa Free na função de Vigilante. Tais profissões são extremamente nociva à saúde, pois a penosidade é indissociável do seu exercício.

V - DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM 

A conversão do tempo de serviço prestado em atividade especial em tempo comum não se confunde com a aposentadoria especial, mas visa também reparar os danos causados pelas condições adversas de trabalho do segurado, permitindo-lhe somar o tempo de serviço prestado em condições especiais, convertido, com o tempo de atividade comum, para obter o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição. 

Assim, esta consiste na transformação do tempo de trabalho prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas em tempo comum, aplicando-se a esse período o índice previsto pela legislação previdenciária. 

Portanto, ao converter o tempo de serviço especial (atividades insalubres, penosas e perigosas) anterior à Lei 8.213/91 em tempo de serviço comum, deve ser utilizado o fator de conversão (multiplicador) 1,4 para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 

Por todo o exposto, o Recorrente possui direito à concessão da aposentadoria por tempo de Contribuição, com a conversão de tempo especial em comum.

Portanto, comprovada a atividade especial dos períodos em apreço pela penosidade inerente às atividades, razão pela qual a sentença merece ser reformada e, conseqüentemente, concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição pelo sistema de pontos, nos termos da fundamentação. 

VI - REQUERIMENTOS FINAIS 

Em face do exposto, POSTULA pelo provimento do presente recurso, para o fim de reforma da R. decisão proferida pelo Juiz a quo, julgando procedente o pedido, para reconhecer o período de 02.10.1991 á 09.07.2000 ; (Vigilante) 03.10.2000 á 11.02.2002 (Vigilante) e 02.03.2002 á 10.11.2010 (Motorista de ônibus), como tempo de serviço especial para, ao final, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pelo sistema de Pontos, nos termos da fundamentação retro, condenando do recorrido ao pagamento das despesas processuais e honorários de sucumbência.”

Contrarrazões do INSS no Evento 93. O autor, apesar de intimado, não apresentou contrarrazões (Eventos 85, 86, 90 e 92).

Examino.

Do problema da suspensão do julgamento - periculosidade e atividade de vigilante.

O STF, em 15/04/2022, concluiu o julgamento virtual, em que admitiu a repercussão geral no RE 1.368.225 (Tema 1.209 do STF), no qual o INSS recorreu de acórdão que fundou a tese do Tema 1.031 do STJ. O Plenário do STF ratificou o voto do Presidente, no sentido da determinação da suspensão dos julgamentos de todos os processos, independentemente da fase em que se encontram.

A matéria objeto da controvérsia constitucional coincide com o texto da tese do STJ ("é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado"), de modo que a suspensão do julgamento determinada pelo STF limita-se aos períodos desde 29/04/1995.

Desse modo, esta 5ª Turma ora aprecia o presente caso mediante a seguinte lógica:

(i) em relação à especialidade alegada até 28/04/1995, procede-se neste momento à apreciação definitiva, com base no que já foi assentado pelo STJ, que admite a especialidade por presunção, com base na categoria profissional de guarda (Decreto 53.831/1964, Anexo, item 2.5.7), independentemente da necessidade de qualquer comprovação adicional sobre as condições de trabalho, como, em verdade, já é reconhecido pela própria esfera administrativa, conforme a redação atual da Súmula 14 do Conselho de Recursos da Previdência Social, veiculada no Despacho 37/2019, do Presidente do Colegiado, publicada em 12/11/2019 (https://www.in.gov.br/web/dou/-/despacho-n-37/2019-227382969); e

(ii) em relação à especialidade alegada desde 29/04/1995, procede-se neste momento à apreciação provisória, apenas com a finalidade de acertamento de eventual tutela provisória, pois não há previsão de julgamento do caso líder pelo STF. Quanto a esses períodos, a Turma realizará a apreciação definitiva após o julgamento do Tema pelo STF. Nessa apreciação provisória, será considerada a jurisprudência do STJ até então prevalecente, que é no sentido da possibilidade da especialidade, desde que comprovada a periculosidade habitual e permanente pelo porte de arma de fogo ou pelas condições de trabalho, apuradas pela prova dos autos.

Da especialidade da atividade de vigilante e da jurisprudência do STJ (Tema 1.031) – premissas teóricas.

Impõe-se compreender a diretiva jurisprudencial indicada pelo STJ nos julgamentos dos precedentes (REsp 1.831.371, 1.831.377 e 1.830.508) que fundaram a tese do Tema 1.031.

(i) Do período até 28/04/1995. Embora a questão a respeito do período até 28/04/1995 não tenha sido formalmente incluído no Tema quando da afetação, os acórdãos dos três REsp afetados (1.831.371, 1.831.377 e 1.830.508) veicularam a compreensão do STJ e essa compreensão constou da própria ementa (“neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda”) e também da fundamentação do voto do Relator. Ou seja, há especialidade com base apenas na categoria profissional, sem qualquer necessidade de comprovação concreta da exposição ao risco ou à periculosidade, em especial por meio da comprovação do uso da arma de fogo.

Nesse ponto, o voto do relator afasta a tese do INSS nos recursos especiais, que é no sentido de que a especialidade, que estaria temporalmente limitada a 28/04/1995, ainda dependeria da comprovação do uso da arma de fogo (“vigilante armado”).

De acordo com o voto do Relator, essa compreensão deve ser aplicada, pois o Conselho de Recursos da Previdência Social, na Súmula 14, adota-a. Ao que tudo indica, o voto do Relator refere-se à atualização das Súmulas do Conselho, veiculada no Despacho 37/2019, do Presidente do Colegiado, publicada em 12/11/2019 (https://www.in.gov.br/web/dou/-/despacho-n-37/2019-227382969). Transcrevo.

“ENUNCIADO 14

A atividade especial efetivamente desempenhada pelo segurado, permite o enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ainda que divergente do registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), Ficha ou Livro de Registro de Empregados, desde que comprovado o exercício nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade.

I - É dispensável a apresentação de PPP ou outro formulário para enquadramento de atividade especial por categoria profissional, desde que a profissão ou atividade comprovadamente exercida pelo segurado conste nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79.

II - O enquadramento do guarda, vigia ou vigilante no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 independe do uso, porte ou posse de arma de fogo

Fundamentação:

Antigo Enunciado 32 do CRPS

É muito comum a nomenclatura de determinada função ser diferente em diversas empresas, mas que os profissionais exercem a mesma atividade constante nos decretos 53.831/64 e 8.080/79.

Resoluções do Conselho Pleno Nº 4/2016, 5/2016, 14/2017, 24/2017, 25/2017, 20/2018.

Arts. 16 e 19 da Lei 7.102/83.

Súmula 82 da TNU.”

Não custa lembrar que o CRPS é um órgão julgador da Administração Direta (Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho/Secretaria de Previdência). Ele não integra a estrutura do INSS, como o voto do Relator sugere (“Conselho de Recursos do INSS”).

No âmbito do INSS propriamente, o assunto é tratado de modo mais restritivo, no art. 273, II, da IN 77/2015, cuja redação talvez não seja das mais claras. Transcrevo.

“Art. 273. Deverão ser observados os seguintes critérios para o enquadramento do tempo de serviço como especial nas categorias profissionais ou nas atividades abaixo relacionadas:

(...)

I - guarda, vigia ou vigilante até 28 de abril de 1995:

a) entende-se por guarda, vigia ou vigilante o empregado que tenha sido contratado para garantir a segurança patrimonial, com uso de arma de fogo, impedindo ou inibindo a ação criminosa em patrimônio das instituições financeiras e de outros estabelecimentos públicos ou privados, comerciais, industriais ou entidades sem fins lucrativos, bem como pessoa contratada por empresa especializada em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, para prestar serviço relativo atividade de segurança privada de pessoa e residências; e

b) a atividade do guarda, vigia ou vigilante na condição de contribuinte individual não será considerada como especial;”

Extraio dessa disposição duas hipóteses: (a) o segurado que é vigilante contratado diretamente pela empregadora que produz os bens e serviços a serem protegidos deve comprovar o uso de arma de fogo, como índice da periculosidade; e (b) o segurado que é vigilante contratado por empregadora especializada em serviços de vigilância não precisaria comprovar nada em adição, pois a periculosidade aqui seria presumida.

Veja-se, portanto, que a compreensão do INSS já seria mais favorável ao segurado do que a jurisprudência da TNU, que exige (ou exigia) a comprovação do uso da arma de fogo qualquer que seja a empregadora.

De todo modo, nesse tema (atividade até 28/04/1995), parece-nos bem claro que o STJ veio a superar a jurisprudência da TNU, para admitir a especialidade por mera presunção com base na categoria profissional.

Como dito, embora esse período não tenha sido objeto da afetação pelo Tema 1.031, esse julgamento consiste em manifestação bastante segura do STJ no assunto e, a nosso ver, tende a ser replicado como tese nos demais julgamentos, ainda que não conste explicitamente no enunciado do Tema. Realmente, não teria muito sentido em que os órgãos julgadores do Judiciário aplicassem uma compreensão mais restritiva da que é aplicada pelo órgão julgador administrativo (CRPS).

Anoto que esse período até 28/04/1995 consiste em assunto em que a probabilidade de intervenção do STF é bem pequena, pois, a rigor, diz apenas com a interpretação sobre o alcance do Decreto 53.831/1964. Como a disposição normativa abrangia “guardas”, sem a necessidade de comprovação concreta da periculosidade (o uso da arma de fogo seria uma forma de comprovar essa periculosidade), abrange também “vigilantes” nas mesmas circunstâncias.

(ii) Do período após 28/04/1995 e após 05/03/1997. Quanto à possibilidade de reconhecimento da especialidade, o Tema 1.031 não trouxe propriamente qualquer novidade, pois a jurisprudência do STJ já sinalizava nesse sentido.

A solução do STJ é de que, desde 29/04/1995, há a necessidade de comprovação concreta da presença da periculosidade de modo habitual e permanente: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.

A dúvida principal estaria em saber se a comprovação do uso da arma de fogo já seria suficiente para essa comprovação, tal como já era fixado pela jurisprudência da TNU. A nossa resposta é positiva.

Em nenhum dos três REsp julgados se erigiu o entendimento de que seria necessária uma comprovação adicional, caso já haja comprovação do uso da arma de fogo. Deve-se compreender que os três REsp julgados foram interpostos pelo INSS e, nos três, o STJ rejeitou a tese fazendária de que o uso da arma de fogo era pressuposto.

No REsp 1.831.371, a controvérsia originária das partes era sobre a especialidade do período de 29/04/1995 a 06/06/2006. No voto do Relator, constou o seguinte (grifos nossos).

“ANÁLISE DO CASO CONCRETO

30. No caso dos autos, busca-se o reconhecimento da especialidade da atividade exercida como vigilante nos períodos de 29.4.1995 a 6.6.2006.

31. A Corte de origem, a partir do exame fático do feito, especialmente com base nas informações contidas no PPP, concluiu pela comprovação da atividade especial no período de 29.4.1995 a 31.12.2003, exercida na condição de vigilante (fls. 308).

32. Em suas razões recursais, o INSS se limita a defender a impossibilidade de tal reconhecimento quando não comprovado o uso de arma de fogo. Contudo, tal tese se revela contrária a orientação que aqui se propõe, admitindo-se tal reconhecimento ainda que não haja comprovação do uso de arma de fogo.”

O voto-vista da Ministra Assusete Magalhães deu conta do seguinte (grifos originais).

“CASO CONCRETO

Na espécie, nas razões do Recurso Especial, o INSS, além do art. 1º-F da Lei 9.494/97, tem por violados os arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, pela impossibilidade de reconhecimento do tempo de atividade especial e a consequente conversão em tempo comum, uma vez que, segundo alega, "o autor não apresenta qualquer documentação que comprove o exercício de atividade especial, nos termos da legislação previdenciária, assim como não demonstra portar arma de fogo durante o exercício de suas atividades, nos períodos mencionados, deixando de cumprir, via de conseqüência, seu ônus processual, nos termos do preceituado no artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, pois deixa de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito" (fl. 349e).

Assevera que "as atividades relacionadas no Decreto não são exaustivas (taxativas). Admite-se o reconhecimento da atividade equiparada, desde que reste demonstrado que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa.

Justamente por este raciocínio é que o USO DE ARMA DE FOGO é imprescindível para enquadrar o segurado vigia/vigilante como atividade especial. Não é a atividade em si que lhe dá esta natureza, mas sim o emprego ou não da arma de fogo que porta, pois aí sua atividade torna-se perigosa (...) A parte autora não comprova o emprego de arma de fogo na atividade que desempenha, de acordo com o disposto no artigo 333, inciso I, do CPC (...)

Dessa forma, não se equipara à atividade de guarda para fins de enquadramento como atividade especial" (fls. 352/354e).

Não lhe assiste razão.

Inicialmente, quanto à alegada violação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, não apresentou o recorrente as razões pelas quais teria por violado o referido dispositivo legal, circunstância a atrair a incidência, no ponto, da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia").

Na mais, as alegações do INSS não podem prosperar, pois, em consonância com a tese ora firmada, o reconhecimento da atividade especial de vigilante não está condicionada ao uso de arma de fogo, bastando a comprovação de efetiva exposição, de maneira permanente, não ocasional, nem intermitente, a situação prejudicial à integridade física – o que ocorreu, no caso –, tendo registrado a decisão monocrática da Relatora, em 2º Grau, mantida pelo acórdão recorrido, que "o autor juntou cópia de Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 15/16), dando conta de que trabalhou nas funções de Vigilante (29/04/1995 a 31/12/2003), auxiliar caixa forte (01/01/2004 a 31/12/2005) e assistente de operações PI (01/01/2006 a 06/06/2006), nos setores Vigilância e Apoio/Administr/Assessoria, com exposição a ruído de 73dB (10/10/2003 a 10/10/2005), ruído (11/10/2005 a 06/06/2006) e calor de 22,5 IBUTG (11/10/2005 a 06/06/2006). A atividade é enquadrada como especial, no interregno em que trabalhou como vigilante, isto é, de 29/04/1995 a 31/12/2003" (fl. 262e).”

Verifica-se, portanto, que o STJ sequer realizou qualquer controle a respeito do critério adotado pelo Tribunal de origem para concluir pela existência da periculosidade. A Corte Superior tomou esse aspecto como premissa fático-probatória fixada pela instância ordinária e limitou-se a estabelecer a noção de que a periculosidade poderia ser comprovada mesmo sem a comprovação do uso de arma de fogo.

No REsp 1.831.377, havia originariamente controvérsia acerca da especialidade de período anterior e posterior a 28/04/1995. A ementa do acórdão do Tribunal Regional é abstrata e as referências concretas do Relator no STJ não são muito precisas. Constou do voto do Relator o seguinte (grifos nossos).

“ANÁLISE DO CASO CONCRETO

30. Preliminarmente, verifica-se que não houve infringência ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), na medida em que o Tribunal a quo apreciou, fundamentadamente, a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se que, malgrado não ter o Colegiado acolhido os argumentos suscitados pelo recorrente, manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. Afora isso, julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa às normas ora invocadas.

31. No caso dos autos, busca-se o reconhecimento da especialidade da atividade exercida como vigilante nos períodos de 5.3.1991 a 9.10.1995, 23.11.1995 a 8.10.1996, 1.10.1996 a 1.10.2004 e 14.7.2006 a 11.11.2015.

32. A Corte de origem, a partir do exame fático do feito, especialmente com base nas informações contidas no PPP e nos testemunhos colhidos no feito, concluiu pela comprovação da atividade especial nos períodos alegados (fls. 401/404).

33. Em suas razões recursais, o INSS se limita a defender a impossibilidade de reconhecimento da especialidade após a edição da Lei 9.032/1995. Contudo, tal tese se revela contrária a orientação que aqui se propõe, admitindo-se tal reconhecimento, desde que embasados por outros meios de prova, não se admitindo o mero enquadramento profissional.

34. Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial do INSS.”

O voto-vista da Ministra Assusete Magalhães mencionou o seguinte (grifos nossos).

“CASO CONCRETO

Na espécie, nas razões do Recurso Especial, o INSS sustenta, inicialmente, violação ao art. 1.022 do CPC/2015, afirmando que o Tribunal de origem foi omisso na apreciação da legislação aplicável, pois, segundo alega, "não foi apreciada a tese da impossibilidade de reconhecimento da especialidade do tempo de serviço em razão do exercício da atividade de vigilante armado após 28/04/1995, tendo em vista a extinção do enquadramento por categoria profissional e a ausência de previsão legal para enquadramento da atividade especial em razão de periculosidade" (fl. 446e).

Defende, quanto ao mais, violação aos arts. 57, §§ 3º e 4º, 58, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91, pela impossibilidade de reconhecimento da atividade especial de vigilante armado após 28/04/95 (na vigência da Lei 9.032/95), ao fundamento de que "a função de policial, de bombeiros, investigadores e guardas, têm caráter público e de defesa do público, enquanto a função de vigilante protege os interesses e o patrimônio privado, motivo porque não há previsão legal para enquadramento na categoria de atividade especial, mesmo porque, a partir de 29.04.95 necessária a demonstração da efetiva exposição aos agentes nocivos, o que não ocorreu, já que o PPP não demonstra exposição a agentes nocivos. Ademais, a partir de 05 de março de 1997 (advento do Decreto 2.172/97 (idem no Decreto 3.048/99) não há previsão regulamentar para enquadramento da atividade em face da periculosidade, como requer a parte autora" (fl. 447e).

Não assiste razão ao recorrente.

Com efeito, inexistiu a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que a questão controvertida foi apreciada fundamentadamente, de modo coerente e completo, apesar de a solução jurídica ser diversa da pretendida.

Quanto aos períodos de trabalho considerados como perigosos, a Corte de origem, após exame dos elementos fáticos dos autos, concluiu pela sua comprovação, em face da apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, anotações na CTPS e prova testemunhal, levando-se em conta que parte do tempo de atividade perigosa foi prestado em empresa atualmente inativa, como esclarece a inicial (fl. 4e).”

Ou seja, aqui, mais uma vez, o STJ absteve-se de adentrar na correção ou não dos critérios adotados pelo Tribunal de origem para a aferição concreta da periculosidade. O STJ tomou a periculosidade já reconhecida como premissa fático-probatória imune a debate em sede de recurso especial.

No REsp 1.830.508, havia originariamente controvérsia acerca da especialidade apenas de período posterior a 28/04/1995. Constou do voto do Relator o seguinte (grifos nossos).

“ANÁLISE DO CASO CONCRETO

30. Preliminarmente, verifica-se que não houve infringência ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), na medida em que o Tribunal a quo apreciou, fundamentadamente, a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se que, malgrado não ter o Colegiado acolhido os argumentos suscitados pelo recorrente, manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. Afora isso, julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa às normas ora invocadas.

31. No caso dos autos, busca-se o reconhecimento da especialidade da atividade exercida como Vigilante nos períodos de 3.1.1997 a 15.12.2004, 2.7.2005 a 27.9.2011 e 2.6.2012 a 10.7.2015.

32. A Corte de origem, a partir do exame fático do feito, especialmente com base nas informações contidas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e na descrição das atividades exercidas, concluiu pela comprovação da atividade especial nos períodos alegados (fls. 300 ).

33. Em suas razões recursais, o INSS se limita a defender a impossibilidade de reconhecimento da especialidade após a edição da Lei 9.032/1995. Contudo, tal tese se revela contrária a orientação que aqui se propõe, admitindo-se tal reconhecimento, desde que embasados por outros meios de prova, não se admitindo o mero enquadramento profissional.

34. Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial do INSS.”

O voto-vista da Ministra Assusete Magalhães, constou o seguinte.

“CASO CONCRETO

Na espécie, nas razões do Recurso Especial, o INSS sustenta, inicialmente, violação ao art. 1.022 do CPC/2015, afirmando que o Tribunal de origem foi omisso na apreciação da legislação aplicável, pois, segundo alega, "não foi apreciada a tese da impossibilidade de reconhecimento da especialidade do tempo de serviço em razão do exercício da atividade de vigilante armado após 28/04/1995, tendo em vista a extinção do enquadramento por categoria profissional e a ausência de previsão legal para enquadramento da atividade especial em razão de periculosidade" (fl. 332e).

Defende, quanto ao mais, violação aos arts. 57, §§ 3º e 4º, 58, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91, pela impossibilidade de reconhecimento da atividade especial de vigilante armado após 28/04/95 (na vigência da Lei 9.032/95), ao fundamento de que "a função de policial, de bombeiros, investigadores e guardas, têm caráter público e de defesa do público, enquanto a função de vigilante protege os interesses e o patrimônio privado, motivo porque não há previsão legal para enquadramento na categoria de atividade especial, mesmo porque, a partir de 29.04.95 necessária a demonstração da efetiva exposição aos agentes nocivos, o que não ocorreu, já que o PPP não demonstra exposição a agentes nocivos. Ademais, a partir de 05 de março de 1997 (advento do Decreto 2.172/97 (idem no Decreto 3.048/99) não há previsão regulamentar para enquadramento da atividade em face da periculosidade, como requer a parte autora" (fl. 333e).

Não lhe assiste razão.

O Tribunal de origem, para decidir a controvérsia dos autos, deixou consignado, no que interessa, quando do julgamento da Apelação, interposta pelo INSS:

"Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais transcrevo, adotando como razões de decidir, in verbis:

Período(s):

03/01/1997 a 15/12/2004

02/07/2005 a 27/09/2011

02/06/2012 a 10/07/2015

Empresa: Rudder Segurança Ltda., Mobra Serviços de Vigilância Ltda. e Gocil Serviços de Vigilância e Seurança Ltda.

Ramo: Prestação de serviços

Função: Vigilante

Agentes nocivos ou atividade alegados: Periculosidade

Atividades desempenhadas: Efetuar vigilância patrimonial armada.

Comprovação: PPP e laudo técnico (evento 1, PPP8/10)

Enquadramento: Vigilante - Art. 201, §1º, CF.

Conclusão: O requerente laborou como vigilante, com uso de arma de fogo.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do labor, uma vez que se caracteriza como perigoso, haja vista a necessidade de proteção constitucional à integridade física do trabalhador prevista na Constituição Federal em seu art. 201, § 1º. Neste sentido, o entendimento exarado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região: '(...) 3. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte, é possível o reconhecimento da especialidade após 28-04-1995. (...)'

(TRF4, AC 5044830- 71.2011.404.7100, Quinta Turma, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 08/05/2014).

Em relação à atividade de vigilante, é importante referir que a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp º 541377/SC, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427).

Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo - mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial. No caso em análise, o porte de arma de fogo foi devidamente atestado pela prova dos autos" (fls. 299/300e).

Como demonstra o trecho acima transcrito, inexistiu a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que a questão controvertida foi apreciada fundamentadamente, de modo coerente e completo, apesar de a solução jurídica ser diversa da pretendida.

Quanto ao reconhecimento do direito, a conclusão adotada está em consonância com a tese ora firmada, uma vez que a atividade especial, como vigilante, exercida na vigência do Decreto 2.172/97, restou comprovada mediante Perfil Profissiográfico Previdenciário e laudo técnico.”

Veja-se que, neste caso, o segurado trabalhava armado. Logo, a questão propriamente controvertida no STJ, a rigor, era se a periculosidade permanecia ou não como agente gerador de especialidade mesmo após o Decreto 2.172/1997, que não mais a contemplava. Aqui, o STJ também não fez qualquer intervenção a respeito dos critérios adotados pelo Tribunal de origem para a aferição da periculosidade. De todo modo, abonou o critério do porte de arma de fogo como índice da periculosidade e que esse critério é apenas um exemplo de índice de comprovação dessa periculosidade.

Do exame dos casos julgados e das manifestações dos Ministros que apresentaram voto (o Relator e a Ministra Assusete Magalhães), não houve em momento algum qualquer conclusão sobre ser o porte de arma elemento insuficiente para a comprovação da especialidade. Nesse sentido, transcrevo trecho do voto da Ministra Assusete Magalhães (trecho presente nos três julgamentos).

“Assim, no presente feito, será reafirmada a jurisprudência desta Corte, destacando-se que o reconhecimento da atividade especial, nos moldes propostos pelo Relator, dependerá da comprovação do efetivo risco, permanente, não ocasional e nem intermitente – como ponderou o Ministro HERMAN BENJAMIN –, e, nessa medida, demonstrado que a atividade é, efetivamente, perigosa, o uso, ou não, da arma de fogo, é irrelevante, uma vez que o segurado, sem a arma, terá diminuída a sua capacidade de defesa e justificará, com mais razão, o reconhecimento do direito.

Não há, portanto, sob esses aspectos, nada a acrescentar.”

A nosso ver, a ideia de que o “uso da arma de fogo é irrelevante” não pode ser interpretado de modo literal ou isolado. As manifestações do STJ no Tema são, a nosso ver, muito claras, no sentido de que o uso da arma de fogo é suficiente para a comprovação da especialidade, embora não necessário. Não necessário, pois, ainda que o uso não seja comprovado, a periculosidade por ser comprovada. Como consta no voto-vista da Ministra, o exercício da atividade de vigilante sem arma, a depender do caso concreto, pode gerar o agravamento da periculosidade, pela privação dos meios de defesa do trabalhador em face do agressor.

A nosso ver – e, nesse ponto, nossa observação é apenas no sentido de entender a lógica das manifestações do STJ –, a contratação, pelo empreendedor, de um vigilante armado (seja diretamente, seja por meio de empresa de vigilância) é fator de relevante custo e esse tipo de iniciativa faz presumir que o perigo a ser combatido apresenta-se igualmente armado. Se o temor do empreendedor é a delinquência de mero furto ou desarmada, pode buscar proteção mais barata por meio de vigilantes ou vigias sem arma de fogo, o que seria o suficiente para a segurança do negócio. Ou seja, em se tratando de confronto, vale o princípio da busca da paridade ou da vantagem de armas.

Bem assim e de todo modo – lógica que nos parece aplicável à maior parte das repartições do serviço público, que não mantêm estoque de bens ou valores –, se a contratação do vigilante armado poderia ser considerada, a princípio, desnecessária, a presença ostensiva desse vigilante armado cria para o potencial delinquente a necessidade de buscar essa paridade ou vantagem de armas, caso pretenda violar a segurança da repartição ou do estabelecimento.

Portanto, a noção de que a vigilância armada é elemento probatório da periculosidade é uma constatação empírica necessária e as manifestações do STJ de modo algum se afastaram disso. Como visto, em um dos casos julgados, o elemento de prova admitido foi justamente o uso da arma de fogo.

Repiso que se tratou de três julgamentos em que o recorrente era o INSS e a tese defensiva da Autarquia foi rejeitada.

Não vejo como extrair desses julgamentos qualquer recuo da jurisprudência já estabelecida que possa ser contra os segurados ou a favor do INSS. Ou seja, tal como já estabelecido na jurisprudência da TNU até então prevalecente, o uso da arma de fogo já é elemento de comprovação da especialidade. O STJ simplesmente concluiu que esse critério não é o único (diz a tese: “admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo...”) e que cabe às instâncias ordinárias aferir essa comprovação em cada caso concreto. Bem assim, a Corte Superior não fixou qualquer critério a ser utilizado nessa aferição.

(iii) Do período após a EC 103/2019. O voto do Relator fixou expressamente que não haveria limitação temporal na EC 103. Transcrevo.

“22. Vale aqui lembrar que na recente reforma previdenciária, ocorrida em 2019, o texto original da PEC 6/2019, mais uma vez tentava extirpar a possibilidade de reconhecimento da atividade especial em razão da periculosidade, contudo, o texto foi suprimido pouco antes da votação final da EC 103/2019, o que torna ainda possível o reconhecimento da especialidade decorrente da submissão a situações e/ou elementos perigosos.”

O voto-vista da Ministra enfrentou mais detidamente esse aspecto e confirmou o voto do Relator. Na verdade, o texto final da EC 103 não é exatamente claro sobre a manutenção da hipótese de especialidade fundada na periculosidade. A nosso ver, ele, ainda assim, seria excludente, pois remete a agentes causadores apenas de insalubridade (“cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação”).

No entanto, prevaleceram, no voto-vista, os seguintes argumentos: (i) o fato de que houve a supressão da exclusão explícita que havia na PEC 6 e o texto atual, por se referir a “agentes físicos”, pode remeter ao perigo; (ii) a disposição constitucional atual, de todo modo, não é auto-aplicável, de forma que permanece eficaz a Lei vigente que, segundo o STJ, continua a contemplar a periculosidade (“agentes prejudiciais... à integridade física”); (iii) o fato de ter havido ou não a supressão da eficácia da Lei atual pela EC 103 seria matéria que foge à competência do STJ; e (iv) o PLC 245/2019, sobre o tema, tramita com disposição que contempla a periculosidade nas atividades de vigilância, com eletricidade e com explosivos/armamento.

O voto-vista diz o seguinte (grifos originais).

“Por outro lado, observou o Ministro GURGEL DE FARIA que a recente Emenda Constitucional 103/2019 não faz referência à integridade física, como ensejadora de condição especial de trabalho.

De fato, o § 1º do art. 201 da Constituição Federal, antes da referida EC 103/2019, rezava que "é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar".

Todavia, a EC 103/2019 deu nova redação ao § 1º do art. 201, suprimindo a expressão "integridade física", além de acrescentar o inciso II, nesses termos:

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:

(...)

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

(...)

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação".

Como destacou o Relator, o texto original da PEC 6/2019 – que resultou na EC 103/2019 – continha, no art. 201, § 7º, II, expressa vedação à aposentadoria especial por "enquadramento por periculosidade", in verbis:

"Art. 201. O Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, atenderá a:

(...)

7º A lei complementar de que trata o 1º poderá estabelecer idade mínima e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

I - com deficiência, previamente submetidos à avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar;

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedados a caracterização por categoria profissional ou ocupação e o enquadramento por periculosidade;

(...)".

Tal referência à vedação ao "enquadramento por periculosidade", para fins de aposentadoria especial, foi suprimida, no art. 201, antes da votação final da PEC 6/2019, que resultou na EC 103/2019.

Assim, em que pese a atual redação do art. 201, § 1º, II, da Constituição Federal, dada pela EC 103/2019, a matéria relativa à aposentadoria especial, na forma da EC 103/2019, não é auto-executável, estando a depender de lei complementar regulamentadora, de tal sorte que subsiste a legislação infraconstitucional, que prevê, no art. 57 da Lei 8.213/91, aposentadoria especial pelo trabalho em condições que prejudiquem a integridade física, bem como no seu § 4º, que "o segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício".

A questão submetida a julgamento diz respeito à "possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo", e, sendo assim, a análise do tema deverá tomar por fundamento, evidentemente, a legislação infraconstitucional – tal como hoje vigente –, própria do recurso especial.

Eventual inconformismo da parte interessada quanto à tese a ser firmada no presente julgamento, em razão de dispositivos constitucionais dependentes de regulamentação, deverá ser deduzida, pela parte interessada, em sendo o caso, perante o STF, mediante a utilização da via recursal apropriada.

Observe-se ainda, por oportuno, que o PLC 245/2019, que "regulamenta o inciso II do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria especial aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, e dá outras providências", equipara o risco à integridade física à situação de efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou a associação desses agentes, para fins de aposentadoria especial, para as atividades que menciona, in verbis:

"Art. 3º. A exposição a risco à integridade física se equipara à situação de que tratam a alínea c do inciso I e a alínea c do inciso II do art. 2º, na forma do regulamento, nas atividades de:

I – vigilância ostensiva e transporte de valores, ainda que sem o uso de arma de fogo, bem como proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações de município;

II – contato direto com energia elétrica de alta tensão;

III – contato direto com explosivos ou armamento".

Assim, à luz da legislação infraconstitucional hoje vigente, não há impedimento à fixação da tese proposta pelo eminente Relator. Contrariamente, o PLC 245/2019 até a reforça.”

(iv) Do requerimento administrativo. É notório o fato de que o INSS não reconhece a especialidade para a função de vigilante em relação ao período até 28/04/1995. Desse modo, esta 5ª Turma vem entendo pela inutilidade da alegação da especialidade junto à esfera administrativa para o período desde 29/04/1995 e pela possibilidade de judicialização direta da questão.

Bem assim, a Turma vem entendendo que, mesmo nessa hipótese de judicialização direta da questão, os efeitos financeiros do benefício ou da revisão remontam à DER do benefício indeferido ou à DIB do benefício a ser revisto (ressalvada a aplicação da prescrição quinquenal).

Volto ao caso concreto.

Da especialidade do período de 02/10/1991 e 28/04/1995 (recurso do INSS).

A CTPS do Evento 15, CERT2, Página 59, demonstra que o autor era vigilante na empregadora Pocapo S/A - Serviços de Vigilância e Segurança.

Aplica-se, portanto, o reconhecimento da especialidade por presunção, com base na categoria profissional de guarda até 28/04/1995. 

A sentença fica mantida em definitivo quanto a esse ponto.

Da especialidade do período de 29/04/1995 a 09/07/2000 (recurso do autor) 

O PPP do Evento 15, CERT2, Página 17/19, emitido pelo Sindicato da categorial, segundo o qual o autor era vigilante na empregadora Pocapo S/A - Serviços de Vigilância e Segurança, é absolutamente inidôneo, pois nada prova. 

São as empregadoras as fontes idôneas para informar as condições de trabalho do segurado e não o vice presidente do sindicato, em exercício no cargo após o período da prestação do serviço e que não demonstra qualquer mínimo conhecimento sobre o caso concreto.

A sentença fica mantida de forma provisória quanto a esse ponto.

Da especialidade do período de 03/10/2000 a 11/02/2002 (recurso do autor).

O PPP do Evento 15, CERT2, Página 12/14, emitido pelo Sindicato da categoria, segundo o qual o autor era vigilante na empregadora Free Port Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda, é absolutamente inidôneo, pois nada prova. 

São as empregadoras as fontes idôneas para informar as condições de trabalho do segurado e não o vice presidente do sindicato, em exercício no cargo após o período da prestação do serviço e que não demonstra qualquer mínimo conhecimento sobre o caso concreto. Note-se que nem a data final do vínculo foi corretamente preenchida no referido PPP ("00/02/2002").

A sentença fica mantida de forma provisória quanto a esse ponto.

Da especialidade do período de 02/03/2002 a 10/11/2010 (recurso do autor).

A CTPS (Evento 15, CERT2, Página 46) dá conta de que o autor ocupou o cargo de motorista de coletivo na empresa Transportes Barra Ltda..

O autor insiste na especialidade com base na categoria profissional de motorista de ônibus, a qual estava prevista no item 2.4.4 do Decreto 53.831/1964.

Depois de 29/04/1995, não mais é possível o reconhecimento da especialidade por presunção com base na categoria profissional prevista nos Decretos 53.831/1964 e seus sucedâneos. 

Quanto ao período a partir de 29/04/1995, a especialidade deve ser comprovado por meio de documentação técnica que demonstre a efetiva exposição a agentes nocivos.

No caso presente, o PPP do Evento 15, CERT2, Páginas 15/16, dá conta de que o autor era motorista de ônibus urbano em empresa dedicada à atividade de "transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal" (CNAE 4921-3/01), exposto a vibração, sem intensidade informada, aferido pela técnica "avaliação quantitativa" e ruído de 81,9 (sem unidade de medida informada), aferido por "dosimetria".

A vibração, de maneira genérica, sem qualquer informação de intensidade ou mesmo a técnica utilizada na medição, não é capaz de comprovar especialidade. A nosso ver e de acordo com o item 2.0.2 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, só seria possível reconhecer a especialidade sem estudo quantitativo na hipótese de trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, o que não é o caso.

Bem assim, não há nos autos qualquer estudo técnico que demonstre que a vibração suportada pelo autor pudesse ter equivalência com a que é suportada pelos operadores de perfuratrizes e marteletes pneumáticos.

Quanto ao ruído, a sentença considerou corretamente que a exposição estava abaixo dos limites de tolerância sucessivos aplicáveis ao período, de 90 dB(A), até 18/11/2003, e de 85 dB(A), desde 19/11/2003. O recurso do autor sequer impugna, concretamente, tais razões de decidir.

Portanto, o não reconhecimento da especialidade deve ser mantido.

Isso posto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO do INSS; por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO do autor quanto ao período de 02/03/2002 a 10/11/2010 (motorista de ônibus); e por SUSPENDER O JULGAMENTO do recurso do autor em relação ao intervalo a partir de 29/04/1995 (vigilante), para aguardar a solução do RE 1.368.225 (Tema 1.209 do STF). Condena-se o INSS, recorrente vencido, nas custas e em honorários de advogado, que se fixa em R$ 800,00 (atualizados pelo IPCA-E a contar da presente data). O prazo para recurso contra o presente julgamento só terá curso depois da nova apreciação desta Turma, que se seguirá à solução do Tema 1.209 do STF. Após as intimações de praxe, encaminhem-se os autos para o localizador de processos suspensos com o aviso "RE 1.368.225 (Tema 1.209 do STF)".

Documento eletrônico assinado por JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510007657453v25 e do código CRC 48c4a88a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA
Data e Hora: 13/6/2022, às 17:47:33

RECURSO CÍVEL Nº 5058746-34.2019.4.02.5101/RJ

ACÓRDÃO

A 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO do INSS; por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO do autor quanto ao período de 02/03/2002 a 10/11/2010 (motorista de ônibus); e por SUSPENDER O JULGAMENTO do recurso do autor em relação ao intervalo a partir de 29/04/1995 (vigilante), para aguardar a solução do RE 1.368.225 (Tema 1.209 do STF). Condena-se o INSS, recorrente vencido, nas custas e em honorários de advogado, que se fixa em R$ 800,00 (atualizados pelo IPCA-E a contar da presente data). O prazo para recurso contra o presente julgamento só terá curso depois da nova apreciação desta Turma, que se seguirá à solução do Tema 1.209 do STF. Após as intimações de praxe, encaminhem-se os autos para o localizador de processos suspensos com o aviso "RE 1.368.225 (Tema 1.209 do STF)", nos termos do voto do(a) Relator(a).

Rio de Janeiro, 13 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510007961792v2 e do código CRC e9fbf040.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA
Data e Hora: 13/6/2022, às 17:47:33

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 13/06/2022

RECURSO CÍVEL Nº 5058746-34.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juiz Federal JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA

PRESIDENTE: Juiz Federal IORIO SIQUEIRA D'ALESSANDRI FORTI

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA

Votante: Juiz Federal JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA

Votante: Juiz Federal IORIO SIQUEIRA D'ALESSANDRI FORTI

Votante: Juiz Federal LUIZ CLEMENTE PEREIRA FILHO

FABIANI REGIS DA SILVA GUIMARÃES GONÇALVES

Secretária