RECURSO CÍVEL Nº 5082803-48.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela União em face da sentença, verbis:
"Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95, subsidiariamente aplicado.
Trata-se de ação judicial por meio da qual a parte autora, A. S. D. S., pleiteia a implantação do percentual de insalubridade de 40% ou de 20%, sobre seus vencimentos, bem como o pagamento das diferenças retroativas não prescritas, acrescidas de juros e correção monetária. Requer, ainda, que a ré seja condenada a pagar adicional noturno dos últimos cinco anos.
Sobre os fatos e fundamentos que servem de supedâneo a seu pedido, a parte autora informa que trabalha como ENFERMEIRA, no hospital do INTO, desde 2015. Trabalha em contato permanente com pacientes com doenças infectocontagiosas e com vísceras, excrementos, pele queimada, sangue e outros fluidos, urina, e muco, feridas purulentas, dentre outros. Apesar de exposta a risco biológico máximo, recebe o adicional de insalubridade no grau médio (10%) quando, segundo sustenta, o grau correto seria o máximo (40% sobre o vencimento base). Salienta, ainda, que trabalha no período noturno, sem nunca ter recebido o adicional noturno que entende devido.
Junta documentos.
Regularmente citada, a ré oferece contestação, evento 15/ Contestação 1. Impugna a concessão de gratuidade de justiça, tendo em vista a parte autora ter renda mensal superior a 03 (três salários mínimos). Prejudicial de mérito de prescrição. No mérito pugna pela improcedência do pedido, ao argumento de que a parte autora não está exposta, em caráter contínuo, a risco biológico máximo.
Informações do órgão da administração competente, evento (15)/ Ofício 2.
O Juízo determinou, evento 18, que fosse realizada perícia no local de trabalho da parte autora e que: “Tendo em vista a prova pericial avaliar apenas a situação laboral atual da parte autora, com efeito constitutivo de seu direito apenas a contar da data da perícia, não servindo de supedâneo probatório para o pedido de condenação da ré ao pagamento de atrasados, intime-se a mesma para que junte aos autos, no prazo de 30 (trinta) dias, declaração, assinada por sua chefia, que esclareça há quanto tempo trabalha no setor periciado e quais são as atividades executadas durante o período. Caso, nos último cinco anos, tenha trabalhado em mais de um setor, deverá apresentar declarações de todas as chefias a que tenha permanecido vinculado.”
A parte autora cumpriu o determinado pelo Juízo, juntando aos autos declaração de sua chefia, evento 42.
Laudo pericial juntado aos autos, evento (43)/ Laudo 1. O Perito do Juízo concluiu que a parte autora não tem direito ao pleiteado, já que, embora trabalhe exposta a risco biológico, não labora de forma contínua e habitual cuidando de pacientes em isolamento.
Foi aberto prazo para que as partes se manifestassem sobre o laudo pericial.
A parte autora apresenta impugnação ao laudo, evento 51, alegando que o laudo seria omisso, já que não se manifestaria sobre o fato de a parte autora ter trabalhado na “sala suja”, onde receberia material a ser esterilizado. Também não teria levado em conta a mesma ter trabalhado na linha de frente durante todo o período da pandemia de COVID-19. Requer a elaboração de novo laudo.
Afasto a impugnação e indefiro o pedido de elaboração de novo laudo. No que tange à alegação de que o laudo não teria se manifestado acerca de que nos últimos 05 (cinco) anos a parte autora laborou em setor distinto do periciado (por ela denominado sala suja), temos que o perito não tem como diligenciar junto a setor no qual a parte não labora mais, pois o laudo se destina a verificar situação contemporânea, não pretérita.
Contudo, prevendo tais hipóteses, o Juízo, dando à parte a oportunidade de exercer plenamente seu direito à ampla defesa, determinou, na decisão, evento 18, que a mesma juntasse declaração de sua chefia sobre suas atividades laborais, frisando, para driblar dúvidas, que, caso a parte tivesse laborado em mais de um setor, obrigatoriamente teria o dever de juntar declarações de todos os setores.
Tendo em vista a prova pericial avaliar apenas a situação laboral atual da parte autora, com efeito constitutivo de seu direito apenas a contar da data da perícia, não servindo de supedâneo probatório para o pedido de condenação da ré ao pagamento de atrasados, intime-se a mesma para que junte aos autos, no prazo de 30 (trinta) dias, declaração, assinada por sua chefia, que esclareça há quanto tempo trabalha no setor periciado e quais são as atividades executadas durante o período. Caso, nos último cinco anos, tenha trabalhado em mais de um setor, deverá apresentar declarações de todas as chefias a que tenha permanecido vinculado.
Nos termos do disposto no art. 370 do CPC, o Juízo considera a prova determinada como necessária ao julgamento do pedido de condenação da ré ao pagamento de eventuais atrasados devidos, portanto, a não apresentação levará ao julgamento de improcedência do pedido.
Intimada para juntar declarações de todas as chefias a que se vinculou nos últimos 05 (cinco) anos, a parte se desincumbir de seu direito/dever de provar suas alegações, juntando duas declarações.
No que tange à alegação de que o laudo pericial não teria se manifestado sobre o fato de a autora trabalhar, durante toda a pandemia, exposta a COVID-19, temos que o referido laudo não precisa se manifestar expressamente sobre tal fato, pois a conclusão de que a parte não faz jus à majoração de percentual tem por fundamento não trabalhar contínua e permanentemente em contato com pacientes em isolamento por risco biológico elevado.
Tal raciocínio aplica-se de igual modo ao paciente portador de bactéria multirresistente como ao portador de COVID-19. Se a parte não labora em contato permanente com paciente internado, mas sim na Unidade de Admissão, ou seja, setor que não é de internação, muito menos de internação em regime de isolamento, a lógica do laudo pericial se afigura irrefutável.
O conhecimento e o processamento da presente demanda perante um dos Juizados Especiais Federais está de acordo com a competência que lhes foi atribuída, uma vez que a realização de perícia técnica, caso necessária, é perfeitamente compatível com o rito sumaríssimo. Há, inclusive, previsão expressa na lei de regência desses JEFs – Lei 10.259/2001 -, em seu art. 12, cabeça, in verbis:
“Art. 12. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes.”
Acolho parcialmente a prejudicial de prescrição, reconhecendo a prescrição dos atrasados devidos anteriores ao quinquênio legal, ou seja, anteriores a 01/08/2016.
Por se tratar de matéria eminentemente de direito e por não existirem mais provas a produzir, passa-se à imediata apreciação da demanda, na forma do art. 355, I do NCPC.
Trata-se de ação em que a parte autora deseja que a ré seja condenada a pagar-lhe adicional de insalubridade em grau máximo, em decorrência de trabalhar exposta a condições que colocam em risco extremo à sua saúde.
A Lei nº 8.270/91, em seu art. 12, ao disciplinar o pagamento de adicionais aos servidores públicos federais civis, em virtude de exposição a agentes prejudiciais à sua saúde, assim prevê:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.
§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos (grifo nosso).
Assim, o servidor público que laborar em condições insalubres fará jus à concessão do referido adicional de insalubridade, que variará conforme o grau de risco, entre 5% e 20%.
Foi determinada a realização de perícia no local de trabalho da parte autora, oportunidade na qual se verificou que a mesma labora no Setor de Admissão, não exercendo suas funções em contato direito e permanente em contato com pacientes em isolamento por apresentarem enfermidade com risco biológico máximo.
Vejamos trechos destacados do laudo pericial que corroboram o entendimento.
Assim, resta comprovado, por perícia no local de trabalho da parte autora, que a mesma não trabalha, no momento, exposta a insalubridade máxima, pois, de acordo com a legislação, somente quem trabalha em contato direto com paciente em isolamento é que estaria exposto a risco biológico máximo.
A declaração juntada pela parte autora, evento 42/ segunda declaração, contudo confirma sua alegação de que de 2010 até 02/2019 trabalhou lotada na chamada “sala suja”, que nada mais é que a Central de Esterilização de Material. Conforme informações de sua então chefia eram atribuições de seu cargo:
Pela descrição acima, resta claro, até para um leigo, que, a grosso modo, a parte autora, enquanto lotada no Setor de Esterilização, recebia o material contaminado, o higienizava e devolvia para os setores. Restando provado, por meio de declaração de sua chefia, que a parte autora laborou em contato direto, de 2010 a 02/2019, com material contaminado, não cabe outra conclusão que não a de que a mesma, durante esse período, deveria ter recebido o adicional de insalubridade no percentual máximo (20%), não procedendo, contudo, sua pretensão ao percentual de 40%, por não estar previsto na legislação aplicável ao servidor público federal.
Por último, também não se afigura procedente a pretensão ao adicional noturno, pois o mesmo não é devido aos profissionais que laboram em regime de plantão, já que o período prolongado de descanso concedido a essas categorias contempla, também, indenização pelo tempo laborado durante o período da noite.
Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do NCPC e conforme fundamentação acima, para condenar a ré ao pagamento de atrasados de diferença de adicional de insalubridade (diferença entre o adicional devido de 20% e o adicional recebido de 10%), período compreendido entre 01/08/2016 e 02/2019.
Nas condenações impostas à Fazenda Nacional, não se tratando de ações previdenciárias ou tributárias, os valores serão corrigidos, desde a data em que cada pagamento era devido, conforme Tabela do Conselho da Justiça Federal (IPCA-E do IBGE, salvo modificação posterior da tabela), e acrescidos de juros de mora, desde a citação, calculados de acordo com os índices aplicáveis à Caderneta de Poupança, a partir de 30/06/2009, data da entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, independentemente da data do ajuizamento da ação.
O pagamento deverá se dar na forma do art. 17 da Lei nº 10.259/01 e do Enunciado 52 das Turmas Recursais da Justiça Federal do Rio de Janeiro, obedecido ao teto dos Juizados Federais na data da distribuição do feito, consoante o Enunciado 15 do FONAJEF.
Revejo a decisão que deferiu o benefício de gratuidade de justiça, evento (12), tendo em vista que, muito embora a declaração de hipossuficiência de pessoa física possua presunção de veracidade, esta é relativa e pode ser afastada pela presença de elementos nos autos que evidenciem a falta dos pressupostos legais (CPC, art. 99, §§ 2º e 3º).
Cada caso concreto deve ter suas particularidades consideradas. Em termos gerais, no entanto, o valor módico das custas da Justiça Federal (Lei nº 9.289/1996) permitiu à jurisprudência construir o parâmetro segundo o qual o benefício deve ser, em regra, deferido a quem comprovar renda bruta até 03 (três) salários mínimos (v.g. TRF2 – 1ª T., AI 0001035-07.2017.4.02.0000, Rel. Des. Federal Paulo Espírito Santo, j. 17/07/2017, 5ª T., AI 0004248-21.2017.4.02.0000 Rel. Juiz Federal Convocado Júlio Mansur, j. 30/06/2017; 8ª T., AI 0010072-86.2014.4.02.51.01, Rel. Desembargador Federal Marcelo Pereira da Silva, j. 24/05/2017).
Assim, quem percebe valores superiores deverá demonstrar o preenchimento dos pressupostos para concessão do benefício (CPC art. 99, § 2º), o que não se verifica na hipótese dos autos, tendo em vista a parte autora não ter apresentado provas documentais de que o indeferimento do benefício de gratuidade comprometerá sua subsistência digna e de sua família, havendo de se considerar que os elementos nos autos apontam para a inexistência do direito ao benefício, pois as fichas financeiras juntadas aos autos, evento (1), anexo 6 e anexo 7, comprovam que a parte recebe proventos em valor bruto superior a 03 (três) salários mínimos.
Custas ex lege.
Execução limitada ao teto dos Juizados Especiais Federais (60 salários mínimos).
Sem condenação em honorários advocatícios, por força do art. 55 da Lei nº 9.099/95, subsidiariamente aplicado.
Com o trânsito em julgado, intime-se a parte sucumbente para depósito do valor adiantando pela DIRFO a título de honorários periciais (R$ 600,00).
Sentença assinada digitalmente.
P.R.I"
A União, em recurso, aduziu que a sentença merece reforma, uma vez que o laudo realizado no local conclui pela improcedência da pretensão autoral (evento 43). Aduziu, também, que devem ser observadas as previsões constantes dos artigos 1o, 8o e 9o do Decreto n.o 20.910/32, bem como a estampada no art. 3o do Decreto-Lei n.o 4.597/42. Alegou que o erro da Administração em reconhecer a todos os servidores do nosocômio o direito ao recebimento de referido adicional, posteriormente reconhecido como indevido, não tem o condão de conferir direito inexistente. Alegou que mesmo tendo a parte autora sido exposta aos agentes insalubres, o deferimento do adicional somente poderia se dar a partir da data da elaboração do laudo pericial, quando efetivamente foi constatado o grau de exposição aos agentes insalubres. Atestou que os juros de mora devem ser computados, com base no disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, a partir da citação.
A parte autora ingressou com recurso. Afirmou que o perito deixou de considerar informações sobre seu local de trabalho e que ficou exposta a agentes nocivos. Alegou que não cabe reforma quanto à parcial procedência do pedido.
É o breve relatório.
VOTO
Pois bem, quanto ao tema, tem-se a seguinte norma regulamentadora:
"NR 15 - NORMA REGULAMENTADORA 15
ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES
15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:
15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.º 1, 2, 3, 5, 11 e 12;
15.1.2 (Revogado pela Portaria MTE n.º 3.751/1990).
15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14;
15.1.4 Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos n.º 7, 8, 9 e 10.
15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.
15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:
15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;
15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;
15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;
15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.
15.4 A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo.
15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:
a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
b) com a utilização de equipamento de proteção individual.
15.4.1.1 Cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos àinsalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.
15.4.1.2 A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador.
15.5 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre.
15.5.1 Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido.
15.6 O perito descreverá no laudo a técnica e a aparelhagem utilizadas.
15.7 O disposto no item 15.5. não prejudica a ação fiscalizadora do MTb nem a realização ex-officio da perícia, quando solicitado pela Justiça, nas localidades onde não houver perito.
ANEXOS
O Anexo que importa, no caso da Recorrente é o Anexo XIV, verbis:
"ANEXO XIV
AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização).
Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;
- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
- cemitérios (exumação de corpos);
- estábulos e cavalariças; e
- resíduos de animais deteriorados."
Em suma, o grau máximo é atribuído, pela NR-15, somente a pacientes que estejam segregados, em hospitais, para tratamento de doenças infecto-contagiosas. No limite, admite-se a sua concessão, no caso de prova de existência habitual de doença que demande segregação de pacientes, ainda que, isso não tenha de fato ocorrido.
No caso concreto, a parte autora comprovou que é ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, no INTO.
O órgão julgador determinou a realização de perícia judicial, tendo o perito concluído que a parte autora está sujeita ao grau médio.
Cabe ressaltar que o mencionado expert é imparcial e atua no intuito de auxiliar na produção de provas, colaborando com o magistrado no seu juízo de convicção, que é formulado em conjunto com as demais provas nos autos.
Assim, quanto ao pleito da União para reforma da sentença no sentido de que não cabe a presunção de pagamento do adicional de insalubridade no percentual máximo (20%), entende-se que o mesmo merece prosperar uma vez que o laudo não é apto a embasar tal fundamentação, pelas suas conclusões.
Embora exista declaração da chefia de que a parte autora laborou em contato direto, de 2010 a 02/2019, com material contaminado, os laudos periciais administrativo e judicial atestam de forma diversa.
De qualquer modo, de acordo com os termos da NR-15, a descrição da "sala suja", sala de esterilização não se adequa a quaisquer dos casos que permitam a concessão da gratificação em grau máximo.
Vale dizer que, além da NR-15, há normas específicas para os servidores públicos, que não discrepam daquela norma, como a Instrução Normativa 15/22, bem como, as suas antecessoras, que repetiram texto bem similar, verbis:
"DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO
Publicado em: 23/03/2022 | Edição: 56 | Seção: 1 | Página: 135
Órgão: Ministério da Economia/Secretaria Especial de Desburocratização,Gestão e Governo Digital/Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal
INSTRUÇÃO NORMATIVA SGP/SEGGG /ME Nº 15, DE 16 DE MARÇO DE 2022
Estabelece orientações sobre a concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, e dá outras providências.
O SECRETÁRIO DE GESTÃO E DESEMPENHO DE PESSOAL, no uso das atribuições que lhe confere os incisos I, alínea i, II e III do art. 138 do Anexo I ao Decreto nº 9.745, de 8 de abril de 2019, e tendo em vista o disposto no Decreto nº 10.139, de 28 de novembro de 2019, resolve:
Objeto e âmbito de aplicação
Art. 1º Esta Instrução Normativa estabelece orientações sobre a concessão dos adicionais e da gratificação disciplinados pelos artigos 68 a 70 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, pelo art. 12 da Lei nº 8.270, de 17 de dezembro de 1991, pela Lei nº 1.234, de 14 de novembro de 1950, pelo Decreto nº 81.384, de 22 de fevereiro de 1978, pelo Decreto-Lei nº 1.873, de 27 de maio de 1981, pelo Decreto nº 97.458, de 11 de janeiro de 1989, e pelo Decreto nº 877, de 20 de julho de 1993.
Das disposições gerais
Art. 2º A caracterização da insalubridade e da periculosidade nos locais de trabalho respeitará as normas estabelecidas para os trabalhadores em geral, de acordo com as instruções contidas nesta Instrução Normativa, observada a legislação vigente.
Art. 3º A gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, e os adicionais de irradiação ionizante, de insalubridade e de periculosidade, obedecerão às regras estabelecidas na legislação vigente, conforme instruções desta Instrução Normativa.
Art. 4º Os adicionais de insalubridade, de periculosidade e de irradiação ionizante, bem como a gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, estabelecidos na legislação vigente, não se acumulam, tendo caráter transitório, enquanto durar a exposição.
Art. 5º Os adicionais e a gratificação de que trata esta Instrução Normativa serão calculados na forma disposta na legislação aplicada à matéria.
Do adicional de irradiação ionizante
Art. 6º Em relação ao adicional de irradiação ionizante, considerar-se-ão as seguintes definições:
I – Indivíduos Ocupacionalmente Expostos – IOE: aqueles que exercem atividades envolvendo fontes de radiação ionizante desde a produção, manipulação, utilização, operação, controle, fiscalização, armazenamento, processamento, transporte até a respectiva deposição, bem como aqueles que atuam em situações de emergência radiológica;
II – Área controlada: aquela sujeita a regras especiais de proteção e segurança com a finalidade de controlar as exposições normais, de prevenir a disseminação de contaminação radioativa ou de prevenir ou limitar a amplitude das exposições potenciais;
III – Área supervisionada: qualquer área sob vigilância não classificada como controlada, mas onde as medidas gerais de proteção e segurança necessitam ser mantidas sob supervisão; e
IV – Fonte emissora de radiação: o equipamento ou material que emite ou é capaz de emitir radiação ionizante ou de liberar substâncias ou materiais radioativos.
Art. 7º O adicional de irradiação ionizante somente poderá ser concedido aos IOE que exerçam atividades em área controlada ou em área supervisionada.
§ 1º A concessão do adicional de irradiação ionizante será feita de acordo com laudo técnico, emitido por comissão constituída especialmente para essa finalidade, de acordo com as normas da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN.
§ 2º A comissão a que se refere o § 1º deverá contemplar em sua composição membro habilitado em engenharia de segurança do trabalho ou em medicina do trabalho, bem como, preferencialmente, profissionais que desenvolvam as funções de supervisor de radioproteção ou de responsável técnico pela proteção radiológica.
§ 3º Todas as instalações que operam fontes emissoras de radiação ionizante devem ser credenciadas junto à CNEN e ao órgão de vigilância sanitária, conforme a legislação pertinente.
Da gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas
Art. 8º A gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas somente poderá ser concedida aos servidores que, cumulativamente:
I – operem direta, obrigatória e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas, junto às fontes de irradiação por um período mínimo de 12 (doze) horas semanais, como parte integrante das atribuições do cargo ou função exercida;
II – tenham sido designados por portaria do dirigente do órgão onde tenham exercício para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas; e
III – exerçam suas atividades em área controlada.
Dos adicionais de insalubridade e periculosidade
Art. 9º Em relação ao adicional de insalubridade e periculosidade, consideram-se:
I – Exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;
II – Exposição habitual: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e
III – Exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral.
Parágrafo único. No caso do servidor estar submetido a condições insalubres ou perigosas em período de tempo que não configure exposição habitual, nos termos do inciso II do caput deste artigo, mas em período de tempo que configure o direito ao adicional conforme os Anexos e Tabelas das Normas Regulamentadoras (NR) nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 8 de junho de 1978, prevalecerá o direito ao recebimento do respectivo adicional.
Art. 10. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, ou na hipótese do parágrafo único do art. 9º desta Instrução Normativa, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado nos termos das NR nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 1978.
§ 1º O órgão ou a instituição poderá contratar serviços de terceiros para a dosagem e medição de agentes físicos e químicos ou para a identificação de agentes biológicos, com a finalidade de auxiliar o profissional competente na expedição de laudo técnico, desde que o levantamento dos dados seja supervisionado por servidor da área de saúde e segurança do trabalho.
§ 2º O laudo técnico deverá:
I – ser elaborado por servidor público da esfera federal, estadual, distrital ou municipal, ou militar, ocupante de cargo público ou posto militar de médico com especialização em medicina do trabalho, ou de engenheiro ou de arquiteto com especialização em segurança do trabalho;
II – referir-se ao ambiente de trabalho e considerar a situação individual de trabalho do servidor;
III – identificar:
a) o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;
b) o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;
c) o grau de agressividade ao homem, especificando:
1. limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e
2. verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;
d) classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e
e) as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.
§ 3º O laudo técnico não terá prazo de validade, devendo ser refeito sempre que houver alteração do ambiente ou dos processos de trabalho ou da legislação vigente.
§ 4º Compete ao profissional responsável pela emissão do laudo técnico caracterizar e justificar a condição ensejadora do adicional de insalubridade, de periculosidade, da gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas e do adicional de irradiação ionizante.
§ 5º Na hipótese do inciso I do § 2º deste artigo, demonstrado o esgotamento das possibilidades de celebrar instrumentos de cooperação ou parcerias com os órgãos da esfera federal, estadual, distrital ou municipal, o órgão ou entidade poderá promover a contratação de serviços de terceiros para emissão do laudo técnico, desde que possuam habilitação de médico com especialização em medicina do trabalho, ou de engenheiro ou arquiteto com especialização em segurança do trabalho.
Art. 11. Não geram direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade as atividades:
I – em que a exposição a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas seja eventual ou esporádica;
II – consideradas como atividades-meio ou de suporte, em que não há obrigatoriedade e habitualidade do contato;
III – que são realizadas em local inadequado, em virtude de questões gerenciais ou por problemas organizacionais de outra ordem; e
IV – em que o servidor ocupe função de chefia ou direção, com atribuição de comando administrativo, exceto quando respaldado por laudo técnico individual que comprove a exposição em caráter habitual ou permanente.
Parágrafo único. Não será devido adicional de insalubridade e de periculosidade aos estagiários contratados nos termos da Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008.
Art. 12. Em se tratando de concessão de adicional de insalubridade em decorrência de exposição permanente a agentes biológicos, serão observadas as atividades e as condições estabelecidas na NR nº 15, aprovada pela Portaria MTE nº 3.214, de 1978
Parágrafo único. Além do disposto no art. 11, não caracterizam situação para pagamento do adicional de que trata o caput:
I – o contato com fungos, ácaros, bactérias e outros microorganismos presentes em documentos, livros, processos e similares, carpetes, cortinas e similares, sistemas de condicionamento de ar ou instalações sanitárias;
II – as atividades em que o servidor somente mantenha contato com pacientes em área de convivência e circulação, ainda que o servidor permaneça nesses locais; e
III – as atividades em que o servidor manuseie objetos que não se enquadrem como veiculadores de secreções do paciente, ainda que sejam prontuários, receitas, vidros de remédio, recipientes fechados para exame de laboratório e documentos em geral.
Art. 13. A execução do pagamento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo técnico, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão dos documentos antes de autorizar o pagamento.
Parágrafo único. Para fins de pagamento do adicional, será observada a data da portaria de localização, concessão, redução ou cancelamento, para ambientes já periciados e declarados insalubres e/ou perigosos, que deverão ser publicadas em boletim de pessoal ou de serviço.
Art. 14. O pagamento dos adicionais e da gratificação de que trata esta Instrução Normativa será suspenso quando cessar o risco ou quando o servidor for afastado do local ou da atividade que deu origem à concessão.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo às hipóteses de afastamentos considerados como de efetivo exercício:
I – pelo parágrafo único do art. 4º do Decreto-Lei nº 1.873, de 1981, conforme determina o art. 7º do Decreto nº 97.458, de 1989 e no caso de licença-paternidade previsto no art. 208 da Lei nº 8.112, de 1990, com relação aos adicionais de periculosidade, insalubridade e de irradiação ionizante; e
II – pelo art. 4º, alínea b, da Lei nº 1.234, de 1950, e pelo art. 2º, inciso II, do Decreto nº 81.384, de 1978, com relação à gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas.
Art. 15. Cabe à unidade de recursos humanos do órgão ou da entidade realizar a atualização permanente dos servidores que fazem jus aos adicionais no respectivo módulo informatizado oficial da Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal, conforme movimentação de pessoal, sendo, também, de sua responsabilidade, proceder a suspensão do pagamento, mediante comunicação oficial ao servidor interessado.
Art. 16. É responsabilidade do gestor da unidade administrativa informar à área de recursos humanos quando houver alteração dos riscos, que providenciará a adequação do valor do adicional, mediante elaboração de novo laudo.
Art. 17. Respondem nas esferas administrativa, civil e penal, os peritos e dirigentes que concederem ou autorizarem o pagamento dos adicionais em desacordo com a legislação vigente.
Disposições finais
Art. 18. Os dirigentes dos órgãos da Administração Pública Federal direta, suas autarquias e fundações, promoverão as medidas necessárias à redução ou eliminação dos riscos, bem como à proteção contra os seus efeitos.
Art. 19. Os casos omissos relacionados à matéria tratada nesta Instrução Normativa serão avaliados pela Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal do Ministério da Economia.
Revogação
Art. 20. Ficam revogadas:
I – a Orientação Normativa nº 4, de 14 de fevereiro de 2017; e
II – a Orientação Normativa nº 111, de 27 de maio de 1991.
Vigência
Art. 21. Esta Instrução Normativa entra em vigor em 1º de abril de 2022.
LEONARDO JOSE MATTOS SULTANI"
Ora, trabalhar em uma área de recepção de pacientes, em um hospital especializado em traumatortopedia não é exatamente uma exposição habitual e durante toda a jornada a agentes biológicos que possam ensejar segregação, como é o caso de tuberculose, COVID-19 e outras doenças ou agentes infecciosos.
Por outro lado, a "sala suja" não é o mesmo que trabalhar em contato permanente, durante toda a jornada, com "pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e industrialização)."
Não é porque se trata de uma sala de esterilização, logo, com objetos "não-esterilizados", que se vai esquecer que esse complemento se relaciona aos pacientes em isolamento ou que deveriam estar em isolamento, por conta de estarem com doenças infecto-contagiosas, as quais, normalmente, ensejam segregação.
Ora, não é a toa que o PUIL 413 do Superior Tribunal de Justiça afirma que não pode haver presunção de que a insalubridade existia antes do laudo, verbis:
"PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial."
Ora, o laudo pericial produzido em juízo não é um chute, uma presunção, mas o desvelamento de uma realidade, através do método científico que se aplica especificamente ao caso da parte autora.
Mais ainda, a 8a Turma Recursal tem entendido não se o caso de concessão do adicional de insalubridade em situações como a dos autos, verbis:
"ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.PROFISSIONAIS DE SAÚDE. GRAU MÁXIMO.
Esta turma, alterando o entendimento antes acolhido, passa a entender que o adicional de insalubridade em grau máximo apenas será devido aos profissionais de saúde que trabalhem, de forma habitual e permanente, com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas que demandem isolamento obrigatório, nos termos dos conceitos trazidos pelas Orientações Normativas 2/2010, do Ministério do Planejamento, Instrução Normativa SGP/SEGGG/ME 15, de 16/03/2022 e também em conformidade com a NR-15 - anexo 14.
(Sessão virtual do dia 07/06/2022. Processos 5049748-77.2019.4.02.5101. Relator LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA e votos-vista das Dras. DANIELLA MOTTA e CYNTHIA MARQUES), 5085296-32.2020.4.02.5101, 5013355-34.2021.4.02.5118 e 5037912-73.2020.4.02.5101)."
Por fim, o entendimento desta turma não discrepa dos representativos de controvérsia da Turma Nacional de Uniformização, verbis:
"Tema211
Situação do tema Julgado
Ramo do direito DIREITO PREVIDENCIÁRIO
| Questão submetida a julgamento | Saber se, para o reconhecimento de tempo especial pela exposição nociva aos agentes biológicos mencionados na legislação previdenciária, há necessidade de comprovar a habitualidade e a permanência. | ||||||
| Tese firmada | Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. | ||||||
| Processo | Decisão de afetação | Relator (a) | Julgado em | Acórdão publicado em | Trânsito em julgado | ||
| PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500/SE | 23/05/2019 | Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto | 12/12/2019 | 17/12/2019 | 12/02/2020 | ||
Com efeito, muito embora o Tema 211 se refira ao RGPS, o raciocínio é aplicável ao caso da discussão sobre grau de insalubridade, também no serviço público.
Em que pese as normas adotadas na fundamentação se referirem a habitualidade e permanência da exposição, o que é decisivo para a negativa do reconhecimento do grau máximo é, exatamente, a análise da profissiografia - o mesmo raciocínio utilizado pela turma nacional - porque trabalhar na recepção de um hospital especializado em Ortopedia ou na sala de esterilização desse hospital, ou seja, a descrição das atividades, permite entrever que não se está diante daqueles requisitos presentes na NR-15 e Instruções Normativas, que caracterizam o grau máximo de insalubridade.
Logo, não há um raciocínio jurídico, que confronte com a jurisprudência pacificada da turma nacional, mutatis mutandis.
Assim, o recurso da União merece ser acolhido, para reformar a sentença, no sentido da improcedência total do pedido.
Assim, voto por conhecer e improver o recurso da parte autora. Condeno a Recorrente nas verbas sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, mas suspendo em razão da gratuidade deferida. Voto por conhecer e prover o recurso da União, para julgar improcedente o pedido formulado pela parte autora. Sem condenação em honorários por se tratar de parte recorrente vencedora.
Documento eletrônico assinado por LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510007604525v23 e do código CRC a0ce2b3f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA
Data e Hora: 15/6/2022, às 15:58:27