RECURSO CÍVEL Nº 5028167-06.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos inominados interpostos por M. N. A. e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face da sentença presente no Evento 65, SENT1, que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, na forma do artigo 487, I do Novo Código de Processo Civil, condenando o Instituto Nacional do Seguro Social a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral 36 anos, 5 meses e 3 dias, desde a data do requerimento administrativo, devendo pagar os valores atrasados desde então até o efetivo cumprimento da determinação, com a devida aplicação dos reajustes legalmente estabelecidos no período, observada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas anteriormente à propositura da presente ação; declarando como prestados em condições especiais os períodos indicados com fator de conversão na tabela da fundamentação, e como reconhecidos para fins de tempo de contribuição e carência os demais períodos relacionados, tudo nos termos da fundamentação.
Considerando que há provas nos autos de que o autor atualmente possui meios de subsistência, uma vez que o extrato do CNIS emitido em 17/9/2021 (Evento 64) aponta que a parte autora possui contribuições vertidas até recentemente, entendo que o periculum in mora não resta verificado na hipótese, razão pela qual INDEFIRO a antecipação de tutela.
Sem custas nem honorários (art. 55 da Lei no. 9.099/1995)".
Em suas razões recursais, o INSS insurge-se contra a conversão dos períodos de 08/08/2001 a 07/06/2006 e de 27/11/2008 a 30/5/2018, sustentando que no julgamento do Tema 1031 para os períodos posteriores a 28/04/95 o STJ entendeu que é possível a consideração como especial da atividade como vigilante, mas com base em uma interpretação do julgamento do referido tema, seria possível concluir que para os períodos posteriores a 28/04/1995, não seria o armamento, por si só, que caracterizaria a especialidade, mas sim a prova de que a atividade foi desenvolvida com exposição que coloque em risco a integridade física do segurado.
Nesse sentido, pontua que, no que diz respeito ao período de 08/08/2001 a 07/06/2006 laborado na CONFEDERAL, da profissiografia do PPP constaria que o autor trabalhou em empresas prestadoras de serviços, vigiando acessos junto à portaria principal, de modo que o PPP não especificaria quais os estabelecimento em que o autor trabalhou, nem outras características que permitissem concluir que houve efetiva exposição ao risco de violação à integridade física da parte autora no seu exercício, conforme a tese firmada pelo STJ.
No que concerne ao período de 27/11/2008 a 30/5/2018, laborado na BEST VIGILÂNCIA, o INSS destaca que caberia destacar que as descrições das atividades são absolutamente genéricas, pois o "PPP se limitou a copiar as informações contidas na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), sem detalhar a atividade efetivamente exercida pelo autor. A profissiografia que consta no PPP é genérica, de catálogo. Trata-se da transcrição quase literal. Assim, não há como ser considerado válido o referido documento".
Além disso, o recorrente narra que o juízo sentenciante reconheceu a especialidade do período de 27/11/2008 a 30/5/2018 com base no PPP do evento 52.2, emitido pela BEST VIGILÂNCIA E SEGURANÇA, em 6/8/2020, porém, em atenção ao princípio da eventualidade, caso reconhecido o direito a conversão de atividade especial, o termo inicial dos efeitos financeiros da concessão da aposentadoria não poderia ser na DER (01/07/2018), tendo em vista que o PPP dessa empresa acostado aos autos quando do ajuizamento da ação seria datado de 12/09/2016 e não abarcava todo o período pleiteado o reconhecimento como especial.
Requer, em caráter subsidiário, sejam os efeitos financeiros fixados a contar da data da sentença, eis que a parte autora não realizou o requerimento administrativo com todas as provas necessárias para a análise do seu alegado direito.
Por outro lado, nas razões recursais, o autor afirma que o juízo a quo não teria considerado todos os períodos contidos em sua CTPS, o que teria resultado na apuração de um tempo de contribuição menor do que aquele que efetivamente possui. No entanto, o segurado não frisou em seu recurso, de maneira específica, quais períodos não teriam sido considerados pela r. sentença.
O segurado também frisa que teria lhe sido negada a reafirmação da DER, o que lhe seria prejudicial, pois com a reafirmação para o último dia antes da entrada em vigor da EC 103/19 obteria benefício mais vantajoso do que aquele concedido na sentença.
Ademais, o autor também contesta o indeferimento da condenação do INSS ao pagamento de danos morais, pois "eis que patente a ilicitude da conduta administrativa praticada pela Réu (art. 186, do CC), ao INDEFERIR o legítimo direito do Autor ao benefício de aposentadoria previdenciária".
Por fim, o recorrente pugna pela reapreciação do pedido de concessão da tutela de urgência, posto que indeferido pelo juízo sentenciante.
É o relatório. Decido.
VOTO
DA ATIVIDADE DE VIGILANTE ARMADO
Inicialmente, destaco que a Primeira Seção do STJ, em 10/12/2020, proferiu julgamento no Tema 1.031, no qual se discutia sobre a possibilidade de reconhecimento especial da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, razão pela qual foi efetivada a reativação dos presentes autos, para aplicação da tese fixada no recurso repetitivo apreciado pela Corte Superior.
Em síntese, até o advento da Lei 9.032/95, de 29-04-95, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta Norma, a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1523/96 (convertida na Lei 9.528/97), que passou a exigir o laudo técnico. (STJ, AGRESP 493458/RS).
A partir de 05/03/1997, a comprovação de exposição aos agentes nocivos é feita através da declaração da empresa empregadora, por meio de formulários próprios da Previdência Social (PPP), preenchidos pela própria empresa ou seu preposto, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
Com relação ao período em que o autor exerceu a função de vigia ou vigilante cabem as seguintes considerações.
Até a edição da Lei 9.032/1995 (até 28/04/1995), é possível o reconhecimento da especialidade por presunção com base na categoria profissional. Aplica-se ao vigilante, por analogia, o item 2.5.7 do Anexo do Decreto 53.831/1964, que contemplava os “guardas”.
Apesar de o enquadramento por categoria profissional ter sido abolido pela Lei 9.032/95, a TNU considerou que ainda se admite o enquadramento da atividade de vigilante como especial no período compreendido entre 29/04/1995 (início da vigência da Lei 9.032/95) e 04/03/1997 (antes de entrar em vigor o Decreto 2.172/97), porque o Decreto 53.831/64 permaneceu em vigor nesse período.
Com o advento do julgamento realizado pelo STJ no Tema 1.031, foi estabelecido que, em relação à função de vigilante exercida após 05/03/1997, é possível o reconhecimento especial, ainda que não haja a utilização de arma de fogo, desde que laudo técnico ou elemento material equivalente comprove a exposição de risco à sua integridade física (REsp 1.830.508, 1.831.371 e 1.831.377).
O porte de arma de fogo era reconhecido pela jurisprudência anterior, notadamente da TNU, como elemento comprobatório da exposição nociva, capaz de legitimar o reconhecimento especial do labor. Contudo, acrescentou-se pelo STJ a possibilidade de reconhecimento de especialidade do período mesmo sem a utilização de arma de fogo, desde que presentes elementos materiais comprobatórios da exposição permanente a risco).
A tese fixada pela Corte Superior foi a seguinte:
"É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado".
Em síntese, nos termos da jurisprudência do STJ, o reconhecimento da especialidade da atividade de guarda, vigia ou vigilante é possível para o período posterior à edição da Lei 9.032/95, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 28/04/1995 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente que comprove a exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.
Ressalto, contudo, que a jurisprudência da TNU posiciona-se no sentido de que reconhecimento da especialidade da atividade de guarda, vigia ou vigilante para período anterior à edição da Lei 9.032/95 somente é possível mediante a prova da periculosidade através do uso de arma de fogo, tese que não se confunde com a controvérsia analisada no Tema 1031 do STJ, que analisou a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de guarda, vigia ou vigilante para período posterior à edição da Lei 9.032/95.
No caso concreto, o período de 08/08/2001 a 07/06/2006 é embasado pelo PPP emitido pela empresa "CONFEDERAL" (Evento 1, PPP15), o qual aponta que o autor trabalhou como vigilante, portando arma de calibre 38, atuando no controle de acesso de público e funcionários, junto à portaria principal da unidade executando rondas eventuais em parte das dependências de modo habitual e permanente não ocasional, nem intermitente.
O PPP foi ratificado pelo representante legal da companhia e indica profissional legalmente habilitado como responsável pelos registros ambientais.
Logo, a profissiografia indica que o autor atuava no policiamento intensivo, mediante uso de arma de fogo, executando atividades específicas de vigilância, de modo que restou demonstrado que a atividade desenvolvida colocava em risco a integridade física da parte autora, legitimando a manutenção da conversão do período, com fulcro na tese firmada pelo STJ, no Tema 1.031.
No que tange ao período de 27/11/2008 a 30/05/2018, o autor juntou PPP no Evento 52, PPP2 elaborado pela BEST VIGILÂNCIA E SEGURANÇA, na qual o segurado também atuou como vigilante, desenvolvendo as seguintes atribuições:
Como se nota, a profissiografia do formulário reproduz, praticamente na integralidade, as informações contidas na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) referente à atividade de vigilante (código 5173-30):
"Vigiam dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias. controlam objetos e cargas; vigiam parques e reservas florestais, combatendo inclusive focos de incêndio; vigiam presos. comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes.".
Logo, a profissiografia é genérica, uma vez que não descreve as atividades exercidas pelo autor de forma específica, o que afasta a possibilidade de constatação da existência de risco à sua integridade física, requisito previsto na tese do Superior Tribunal de Justiça acima transcrita, face à inexistência de outros elementos de prova que atestassem o risco à integridade física do segurado.
Assim, o PPP, nestes termos, não é elemento material equivalente ao laudo técnico para comprovar a periculosidade da atividade profissional do autor.
Na hipótese, contudo, embora o PPP apresentado não seja hábil para comprovar a efetiva nocividade da atividade de vigilante, em razão do caráter genérico da profissiografia, o mérito da lide não pode ser julgado no presente momento em desfavor do autor, pois se trata de demanda ajuizada anteriormente à consolidação do entendimento que restou consubstanciado no Tema 1.031 do STJ, momento em que se exigia apenas a comprovação do uso de arma de fogo.
Com efeito, a jurisprudência majoritária a respeito da comprovação da especialidade da atividade de vigilante, e até então admitida em sucessivos julgados desta 3ª Turma Recursal, tanto para períodos até 28/4/1995 como também posteriores a esta data, firmou-se no sentido da suficiência da comprovação do porte de arma de fogo.
A tese publicada pelo Superior Tribunal de Justiça representa uma profunda alteração nessa matéria, pelo menos para períodos posteriores a 5/3/1997, eis que, a partir desta data, o porte de arma de fogo passou a não ser mais decisivo para o reconhecimento da especialidade.
Em consequência, deve ser julgado extinto, sem julgamento de mérito, o pedido de conversão do período de 27/11/2008 a 30/05/2018, a fim de que a parte autora tenha a oportunidade de produzir prova da efetiva nocividade da atividade de vigilante, em momento oportuno, mediante a apresentação de formulário que ateste concretamente a periculosidade do labor.
A prova da efetiva nocividade deverá ser feita através de prova documental, que indique, de forma não cumulativa:
1) o local especifico em que a atividade foi desempenhada, que notoriamente exponha o vigilante a risco à sua integridade física, tais como carros-fortes, agências bancárias, dentre outros;
2) percepção do adicional de periculosidade;
3) eventual uso de colete balístico ou arma de grosso calibre durante a atividade.
São informações complementares que, estando ou não aliadas à comprovação do porte de arma de fogo durante a jornada de trabalho, compreendem um conjunto probatório devidamente registrado em laudo técnico ou documento técnico equivalente, apto a demonstrar o efetivo risco à integridade física do vigilante durante sua jornada de trabalho.
Assim, julgo extinto, sem resolução do mérito, de ofício, o pedido de reconhecimento especial do período de 27/11/2008 a 30/05/2018.
Diante disso, o autor passa a somar o seguinte tempo total de contribuição na DER de 30/05/2018 (Evento 21, PROCADM2):
Como se vê, o autor dispõe de 32 anos, 7 meses e 14 dias de tempo de contribuição montante insuficiente para manutenção da concessão do benefício.
DO RECURSO DO AUTOR
Como relatado, o autor insurgia-se contra o tempo de contribuição apurado na r. sentença, alegando que o juízo a quo não teria considerado todos os períodos constantes de sua CTPS, porém, sem especificar quais períodos foram ignorados.
Analisando a tabela anexada a r. sentença, nota-se que foram inseridos todos os períodos constantes do resumo de cálculo administrativo de tempo de contribuição (Evento 29, PROCADM1, fls. 10/11).
Ademais, o autor, em sua petição inicial, sequer menciona que o INSS supostamente não considerou todos os períodos constantes da CTPS (cf. Evento 1, INIC1).
O recurso deve apresentar os fundamentos de fato e de direito que deram causa ao inconformismo com a decisão prolatada, nos termos exigidos pelo inciso II do art. 514 do CPC, que expressa o princípio da dialeticidade recursal. Assim, o recurso deve apontar de forma clara e específica os motivos do desacerto da decisão impugnada, sendo vedado à instância revisora substituir o recorrente nas alegações que lhe cabem.
Nesse sentido, considerando que o juízo a quo apurou sem inconsistências o tempo de contribuição do autor e que o segurado não apresentou em seu recurso, tampouco em sua petição inicial, os períodos que supostamente teriam sido desconsiderados, não merece reforma a sentença neste aspecto.
Em continuação, cumpre ressaltar que, como o tempo de contribuição do autor foi alterado quando da análise do recurso interposto pela autarquia (passando o autor a dispor de 32 anos, 7 meses e 14 dias na DER de 30/05/2018), ainda com a reafirmação da DER, o segurado não atingiria tempo suficiente para manutenção da concessão do benefício, seja antes ou após a vigência da EC 103/19.
Consequentemente, ficam prejudicados os pedidos de concessão de tutela de urgência, bem como o de condenação do INSS em danos morais, posto que dependiam da manutenção da concessão do benefício, que não ocorreu.
Ante o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO DO AUTOR E NEGAR-LHE PROVIMENTO E CONHECER DO RECURSO DO INSS E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença para: (I) julgar extinto, sem julgamento de mérito, de ofício, o pedido de conversão do período de 27/11/2008 a 30/05/2018, a fim de que a parte autora tenha a oportunidade de produzir prova da efetiva nocividade da atividade de vigilante, em momento oportuno, mediante a apresentação de formulário que ateste concretamente a periculosidade do labor; (II) averbar o tempo de contribuição do autor em 32 anos, 7 meses e 14 dias na DER de 30/05/2018 (Evento 29, PROCADM1, fls. 2) e (III) julgar improcedente o pedido de concessão do benefício. Fica mantida apenas a conversão do interregno de 08/08/2001 a 07/06/2006. Condeno o autor em honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, por se tratar de recorrente vencido (artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95, combinado com artigo 1º da Lei nº 10.259/2001), mas suspendo a exigibilidade, tendo em vista a gratuidade de justiça deferida (Evento 7, DESPADEC1). Oportunamente, remetam-se os autos ao juizado de origem com a respectiva baixa na distribuição.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510007270334v3 e do código CRC 8b0f0dc4.
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Data e Hora: 17/3/2022, às 18:44:44