RECURSO CÍVEL Nº 5012270-35.2019.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal ADRIANA MENEZES DE REZENDE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela parte autora, em face de sentença que julgou improcedente o seu pleito, em razão da falta de provas capazes de comprovar a hipótese legal para fins de recebimento do adicional em grau máximo, por parte da demandante.
Em suas razões recursais, a parte pugna pela reforma da sentença, alegando que o Laudo pericial findou equivocado, não condizendo com a realidade dos fatos, sendo certo que a parte está em contato constante e permanente com doença infectocontagiosas, como COVID-19. Aduz ainda que multiplos outros servidores atuando na mesma função que a autora, adquiriram o adicional em grau máximo, sendo então, incoerente a improcedência do pedido da autora.
Contrarrazões apresentadas em evento 163.
É o relatório. Passo a decidir.
VOTO
Inicialmente, defiro o pedido de gratuidade de justiça requerido pela parte autora, tendo em vista a concessão prévia proferida pelo juízo a quo, em evento 44, além das demais provas presentes nos autos.
Eis o teor da sentença vergastada:
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por G. M. B. contra a União, objetivando o recebimento do adicional de insalubridade no percentual de 20%, com o pagamento das diferenças remuneratórias daí decorrentes.
Breve relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, mantenho o deferimento da gratuidade de justiça pelos mesmos fundamentos declinados na decisão do evento 34.
Da prescrição
Nos termos da jurisprudência do STJ, a prescrição da pretensão de direito material em face da Fazenda Pública, seja ela Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, tem prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da lesão, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida ente a Administração Pública e o particular (AgRg no Recurso Especial nº 1.006.937/AC, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 15.04.2008, DJ 30.06.2008).
Assim, estão prescritas as parcelas que venceram antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação (11/03/2019), ou seja, anteriores a 11/03/2014, em caso de procedência do pedido.
Do mérito
O direito à percepção do adicional de insalubridade encontra-se previsto no art. 68 da Lei nº 8.112/90, que assim dispõe:
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.
A Lei nº 8.270/91, por sua vez, complementando a regulamentação da matéria, estabelece o seguinte:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
Como se observa da legislação de regência, referido adicional constitui vantagem de caráter transitório, sendo certo que para a sua concessão revela-se necessária a efetiva demonstração de que o servidor esteja submetido/exposto de forma habitual/permanente aos agentes nocivos à sua saúde.
No caso concreto, verifico que, por meio da prova pericial elaborada nos autos (eventos 125 e 143), a perita afirma, em sede de conclusão, que:
"A avaliação da insalubridade por exposição a agentes biológicos é pelo método qualitativo. Esses agentes não possuem limites de exposição nas normas internacionais, incluindo ACGIH. O anexo 14 da NR15 relaciona as atividades e operações que envolvem o contato permanente com agentes biológicos, divididas em dois grupos e caracterizadas como insalubres de grau máximo e médio.
A prova pericial envolve esses agentes, levando em conta a forma de contato e frequência. Ressalto que durante seu trabalho como ENFERMEIRA, o seu contato é permanente com pacientes. É importante destacar que o risco biológico aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato permanente com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados, como é o caso do autor.
Vistoriando e analisando o local de trabalho do reclamante, bem como as atribuições desenvolvidas, podemos concluir, de acordo com a Lei 6.514, de 22.12.1977 e a portaria n 3.214 de 8.6.1978 do ministério do trabalho, em sua norma regulamentadora NR 15, que a autora faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio pois comprova contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante. Porém cabe salientar que a autora não comprova contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas."
Ademais, o laudo técnico atesta que a autora não comprova o contato permamente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas e/ou com a COVID, senão vejamos:
QUESITOS SUPLEMENTARES PARE AUTORA:
1 – Queira a Senhora perita esclarecer se a Autora trabalha em contato com COVID-19? sendo sim a resposta, esclarece se o contato é eventual ou permanente ?
R: AUTORA TRABALHA COMO TECNICA DE ENFERMAGEM NO CTI 3 LOCALIZADO NO 3 ANDAR DO HOSPITAL CARDOSO FONTES. Autora não comprova contato permanente com COVID.
2 - Queira a Senhora perita esclarecer se os servidores que trabalham com a exposição permanente a doença COVID-19 devem receber grau máximo de insalubridade ?
R: Somente faz jus ao adicional, se estiverem contato com pacientes com doenças infecto contagiosas em leitos de isolamento por bloqueio.
3 - Queira a Senhora perita esclarecer se os servidores do CTI do Hospital Federal Cardoso Fontes trabalham com a exposição permanente a doença COVID-19 ?
R: AUTORA TRABALHA COMO TECNICA DE ENFERMAGEM NO CTI 3 LOCALIZADO NO 3 ANDAR DO HOSPITAL CARDOSO FONTES. Autora não comprova contato permanente com pacientes com doenças infecto contagiosas em leitos de isolamento por bloqueio .
4 – Queira a Senhora perita esclarecer se a Autora trabalha exposta a doenças infectocontagiosas, em caso positivo quais são as doenças.
R: A autora não comprova contato permanente com pacientes com doenças infecto contagiosas em leitos de isolamento por bloqueio.
5 –Queira a Senhora perita esclarecer porque o Autor Joabe Costa e Silva, processo nº: 5010792-89.2019.4.02.5101, que trabalha no CTI 1 tem direito ao grau máximo de acordo com o laudo de Vossa Senhoria e a Autora do presente processo que também labora no mesmo CTI, exposta as mesmas doenças não tem o mesmo direito? Segue uma parte do laudo:
R: O Joabe Costa e Silva trabalha no CTI 1, e a autora no CTI 3, ambos LOCALIZADO NO 3 ANDAR DO HOSPITAL CARDOSO FONTES. Autora diferente do Joabe, não comprova contato permanente com pacientes com doenças infecto contagiosas em leitos de isolamento por bloqueio
Entendo, portanto, que a prova pericial demonstra que a servidora não tem direito à verba no percentual ora pleiteado.
De fato, não restou comprovada nos autos a sujeição da demandante à hipótese legal para fins de recebimento do adicional em grau máximo.
Adito, por oportuno, que não há falar-se em adoção de prova emprestada e/ou em nomeação de outro perito, eis que a prova pericial que embasa a presente decisão foi elaborada nestes autos, considerando especificamente a situação funcional da demandante.
Cumpre frisar, também, que cada magistrado observa, no exercício de seu mister, o livre convencimento motivado, o que afasta a necessidade de se observar o entendimento firmado por juízos de mesma instância em outras demandas.
Impõe-se, por conseguinte, a rejeição do pedido.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.
Deixo de proceder à condenação em honorários advocatícios, por força do art. 55 da Lei nº 9.099/95.
Dispensado o pagamento de custas, na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, aplicável por força do art. 1º da Lei nº 10.259/2001, salvo em caso de recurso interposto por parte não beneficiária de isenção de custas.
As custas deverão ser calculadas pelo recorrente, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal, disponível no site www.jfrj.jus.br, e apresentadas na forma e no prazo estipulado pelo art. 42, §1º, da Lei nº 9.099/95.
Em havendo interposição de recurso, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, posteriormente, encaminhem-se os autos às Turmas Recursais com as nossas homenagens.
Oportunamente, dê-se baixa.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Preliminarmente, ressalto que o adicional de insalubridade é devido a servidores públicos que trabalham, com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, desde que comprovem tais condições, estando o adicional de insalubridade regulamentado pela Lei 8.112/90:
Art. 61 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:
(...)
IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;"
Art. 68 - Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2.º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão."
Art. 70 - Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.
A legislação específica, para o caso concreto, é a Lei nº 8.270/91, que estabelece:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento)
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.
§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.
O Decreto nº 97.458/1989, que foi recepcionado pela legislação posterior (Leis nº. 8112/90 e 8270/91), prevê em seu art. 1º:
Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.
Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo:
I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;
II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;
III - o grau de agressividade ao homem, especificando:
a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e
b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;
IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e
V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.
No caso concreto, o juízo a quo, determinou a realização de perícia judicial no local de trabalho da autora, ora Hospital Federal Cardoso Fontes, (Evento 125, LAUDO 1), para fins de verificar o nível de insalubridade em que a parte estaria sujeita, mais especificamente, sua exposição a doenças infectocontagiosas, como COVID-19, estando ela situada no CTI do hospital.
Na conclusão do Laudo, em questão, o respectivo perito determinou que a parte não faz jus ao pleito demandado, tendo em vista que a autora não comprovou ter contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas. Confira:
A avaliação da insalubridade por exposição a agentes biológicos é pelo método qualitativo. Esses agentes não possuem limites de exposição nas normas internacionais, incluindo ACGIH. O anexo 14 da NR15 relaciona as atividades e operações que envolvem o contato permanente com agentes biológicos, divididas em dois grupos e caracterizadas como insalubres de grau máximo e médio.
A prova pericial envolve esses agentes, levando em conta a forma de contato e frequência. Ressalto que durante seu trabalho como ENFERMEIRA, o seu contato é permanente com pacientes. É importante destacar que o risco biológico aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato permanente com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados, como é o caso do autor.
Vistoriando e analisando o local de trabalho do reclamante, bem como as atribuições desenvolvidas, podemos concluir, de acordo com a Lei 6.514, de 22.12.1977 e a portaria n 3.214 de 8.6.1978 do ministério do trabalho, em sua norma regulamentadora NR 15, que a autora faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio pois comprova contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante. Porém cabe salientar que a autora não comprova contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas.
Nesse sentido, fica claro que a parte não se encontra exposta à pacientes com doenças infectocontagiosas, ou materiais contamidados por estes, em um nível que determinaria a concessão de adicional de insalubridade em grau máximo (20%).
Ressalto, que para fins de invalidação do laudo pericial (Evento 125, LAUDO 1), caberia a parte autora realizar a impugnação de tal documento, especificando as supostas invalidades do mesmo. Como tal fato não ocorreu, tendo a parte apenas apresentado uma interpretação diferenciada da norma regente, para que esta melhor atenda ao seu interesse, entende-se pela validade e eficácia do laudo judicial.
Por oportuno, quanto aos casos similares, apontados pela autora, em que aqueles juízos concederam o adicional em grau máximo, tais provas emprestadas não podem se sobrepor a perícia elaborada nestes autos, uma vez que esta considera especificamente a situação funcional da parte autora, sendo ela mais próxima da realidade fática deste caso.
Sob essa ótica, é importante enfatizar que demais laudos periciais trazidos pelas partes podem apresentar alto nível de parcialidade, fato este que pode, consequentemente, prejudicar a análise imparcial do caso.
Outrossim, deve-se constatar que cada magistrado observa, no exercício de sua discricionariedade, o livre convencimento motivado, o que afasta a necessidade de se observar o entendimento firmado por juízos de outras demandas. Cada caso, apresenta suas respectivas idiossincrasias, que podem concluir em decisões distintas de similares demandas.
Assim, impera-se a improcedência do pleito autoral.
Diante disso, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos com fulcro no artigo 46 da Lei 9.099/95:
Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.
Vide entendimento do STF sobre sua aplicação:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL. LEI Nº 9.099/95. FUNDAMENTOS DA SENTENÇA ADOTADOS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. Decisão fundamentada de Turma Recursal, sucinta e contrária aos interesses da parte que, com base na Lei 9.099/95, adota os fundamentos da sentença por seus próprios fundamentos, não viola o art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AI 701043 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-162 DIVULG 27-08-2009 PUBLIC 28-08-2009 EMENT VOL-02371-13 PP-02589).
Ante o exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença. Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% do valor da causa, suspendendo sua cobrança na forma do art. 98, §3º do CPC, por se tratar de beneficiário da gratuidade de justiça, deferida em Evento 44, e neste voto. Publique-se e intimem-se. Após o trânsito em julgado dê-se baixa e remetam-se os autos ao Juízo de origem. É como voto.
Documento eletrônico assinado por ADRIANA MENEZES DE REZENDE, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510007255732v2 e do código CRC 98114181.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANA MENEZES DE REZENDE
Data e Hora: 25/3/2022, às 12:57:13