RECURSO CÍVEL Nº 5001665-33.2020.4.02.5121/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor (evento 43), em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos assim formulados na inicial (Evento 1, INIC1, Página 9-10):
"3 - Que seja reconhecido o direito a aposentadoria do autor após a conversão do tempo de especial em comum, tendo como data inicial o a DER 07/11/2019 ou a data em que tenha implantado as condições para o recebimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
4 -A condenação da autarquia ré a pagar as parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas, a partir do requerimento DER: 07/11/2019 ou a data em que tenha implantado as condições para o recebimento do benefício de aposentadoria, acrescidas de juros de mora, incidentes até a data do efetivo pagamento;
4.1- Que o réu seja condenado a reconhecer o período em que o autor trabalhou como metalúrgico nas Empresas GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA Data da Admissão em 01/06/1989 saída 03/02/1994 e na Empresa ALCOA ALUMINIO S/A Data de Admissão em 01/03/1994 saída em 18/11/1994 como especial e sua conversão em comum para que seja somado e concedido a aposentadoria ao autor.
4.2 – Que o réu seja condenado a reconhecer o período de 02/02/1987 até 16/12/1987 em que o autor serviu como soldado no Exercito para que seja somado ao tempo de serviço e assim concedida a aposentadoria.
5 – Que o réu seja condenado a reconhece o tempo em que o autor laborou como vigilante armado na Empresa CONFEDERAL- RIO VIGILANCIA LTDA com Admissão em 08/08/2001 até 31/03/2009 como atividade especial com sua posterior conversão em tempo comum, para que seja somado e concedido a aposentadoria ao autor."
Alega que "uma suposta imprestabilidade do P.P.P. anexado do aos autos para fim de comprovação do tempo especial, em função da omissão ou falta de assinatura do técnico responsável no período de 08/08/2001 a 31/03/2009," não deve prejudicar o empregado, por ser obrigação do empregador.
Diz que o INSS deixou de reconhecer, indevidamente, a especialidade dos períodos em que laborou como vigilante armado, de 08/08/2001 a 31/03/2009 (Empresa CONFEDERALRIO VIGILANCIA LTDA), de 01/06/1989 a 03/02/1994 ( ajudante de fabricação - GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA) e de 01/03/1994 a 18/11/1994 (operador de usinagem - Empresa ALCOA ALUMINIO S/A), no que foi seguido pelo juízo sentenciante.
Defende que os períodos de 01/06/1989 a 03/02/1994 e de 01/03/1994 a 18/11/1994 devem ser enquadrados por presunção legal de nocividade, nos termos do Código 2.5.1 do Decreto nº 83.080/79, eis ter laborado em processo de produção industrial, como "Ajudante de fabricação" e "Operador de Usinagem"
Em relação ao período de 08/08/2001 a 31/03/2009 assevera que "cumpriu com sua obrigação ao trabalhar como vigilante armado na empresa Confederal Rio Vigilância Ltda uma vez que esteve exposto ao risco de atos de violência, roubos, assaltos ou qualquer outro tipo de delito que possa vir a ocorrer em seu local de trabalho, portando arma de fogo, calibre 38"
Neste diapasão, requer a reforma da sentença e a procedência dos pedidos, com o reconhecimento da especialidade dos períodos em questão.
Contrarrazões (evento 48).
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
Requer o autor a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/194.330.531-2, desde a DER 07/11/2019, indeferido pelo INSS face ao cômputo de 30 anos, 3 meses e 12 dias (Evento 1, INDEFERIMENTO39, Página 1).
Conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição não houve enquadramento de nenhum período (Evento 1, PROCADM42, Página 66-67).
O autor nasceu em 8/3/1968 (Evento 1, CPF38, Página 1)
Disse a sentença (Evento 39, SENT1, Página 3-4)
"17. Quanto aos lapsos de 01/06/1989 a 03/02/1994 e 01/03/1994 a 18/11/1994, verifico que o autor apresentou cópia de sua CTPS (evento 1, ctps10), na qual consta que ele trabalhou nas empresas General Electric do Brasil Ltda e Alcoa Alumínio S/A, nas funções de ajudante de fabricação e operador de usinagem III. As atividades de ajudante de fabricação e operador de usinagem III não se enquadram nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Ademais, também não foram apresentados outros documentos, tais como formulários de atividade especial, capazes de demonstrar que as tarefas efetivamente desempenhadas pelo autor, nesses intervalos, pudessem ser subsumidas em trabalhos realizados em indústria metalúrgica (códigos 2.5.2 e 2.5.3, do Decreto n. 53.831/64 e código 2.5.1, do Decreto n. 83.080/79).
18. Em relação ao período de 08/08/2001 a 31/03/2009 (Confederal - Rio Vigilância Ltda), constato a juntada do PPP (evento 1, ppp40/41), segundo o qual o autor trabalhava como vigilante. Contudo, embora o PPP tenha sido assinado pelo representante da empresa, só há indicação de responsável pelos registros ambientais, a partir de 21/11/2013, e indicação de responsável pela monitoração biológica, a partir de 03/02/2014, o que inviabiliza o incremento do período de 08/08/2001 a 31/03/2009.
19. Em análise do pedido subsidiário de reafirmação da DER, observo que, após o requerimento administrativo, apresentado em 07/11/2019, o autor manteve vínculo de emprego com a empresa Confederal - Rio Vigilância Ltda até 16/08/2021, iniciou novo vínculo com a referida empresa, a partir de 30/11/2021, constando última remuneração em 12/2021 (evento 38). Contudo, o acréscimo do período laborado após a DER, até 31/12/2021, é insuficiente para o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, como se observa da tabela abaixo:"
Pois bem, observo que o pedido administrativo sequer foi enviado para análise técnica administrativa (Evento 1, PROCADM2, página74):
Pois bem, no que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa ao presente texto, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais, até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, define-se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
caso concreto
No que se refere à atividade de vigia/vigilante, pode ser considerada especial por força do enquadramento legal da função equiparada à de guarda (item 2.5.7 do anexo ao Decreto 53.831/64 - “bombeiros, investigadores e guardas”), em face de sua periculosidade quando é exercida com porte de armas de fogo.
É certo que com relação a período anterior à publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995) não é necessária a efetiva comprovação das condições especiais, configurando-se a exposição por mera presunção legal em razão da atividade. Entretanto, saliente-se que as referidas atividades não foram expressamente elencadas no decreto supramencionado, vindo a ser equipadas à atividade de Guarda apenas quando demonstrado o uso de arma de fogo, fundamento para o enquadramento da profissão com base na periculosidade.
Esse entendimento foi firmado pela Turma Nacional de Uniformização e continua sendo aplicado em julgamentos nesta 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro1. Nesse sentido a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INCIDÊNCIA DA LEI VIGENTE NO MOMENTO DA PRESTAÇÃO. DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. ATIVIDADE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA NOCIVIDADE DA ATIVIDADE. PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE ATESTAM NÃO ESTAR O TRABALHADOR SUBMETIDO À ATIVIDADE NOCIVA OU PERIGOSA. AGRAVO INTERNO DO SEGURADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Busca o autor o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida como vigia, no período de 26.7.1958 a 2.9.1977, em razão da periculosidade da atividade. 2. No período em exame, a comprovação da especialidade da atividade laboral encontrava-se disciplinada pelos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979, que elencavam as categorias profissionais sujeitas a condições nocivas de trabalho por presunção legal, fazendo jus à contagem majorada do tempo de serviço. 3. Na hipótese dos autos, embora os Decretos Regulamentares vigentes no período em análise não previssem a categoria profissional Vigia, o Decreto 53.831/1964, item 2.5.7, reconhecia a especialidade da atividade realizada na condição de Guarda, Bombeiro e Investigador. Assim, esta Corte pacificou a orientação de que até 28.4.1995 é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de Vigia ou Vigilante, por analogia, à função de Guarda, desde que comprovada a periculosidade da atividade. 4. Ocorre que, no caso dos autos, as instâncias ordinárias são uníssonas em afirmar que os documentos trazidos atestam que o autor não estava submetido à atividade perigosa, não havendo qualquer documento que comprove a utilização de arma de fogo, que a atividade fosse desenvolvida em empresa de vigilância ou segurança ou qualquer outra informação que pudesse indicar a nocividade da atividade, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da especialidade do período. 5. Agravo Interno do Segurado a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 815198 / SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 12/12/2019).
Deve ser observado que essa questão encontra-se afetada pela Turma Nacional de Uniformização conforme o Tema 282, sem ordem de suspensão dos processos nas instâncias ordinárias.
No que concerne ao enquadramento da categoria profissional de vigilante para períodos posteriores a 28/4/1995, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese a respeito, relativa ao Tema 1031, após o julgamento de embargos de declaração, do seguinte teor:
É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
Desse texto pode-se extrair as seguintes conclusões:
1) Períodos posteriores a 28/4/1995 e até 5/3/1997 - a periculosidade deve ser demonstrada por qualquer meio de prova, INDEPENDENTEMENTE do uso de arma de fogo, desde que seja possível comprovar que o segurado exerceu a atividade com risco permanente à sua integridade física.
2) Períodos a partir de 6/3/1997 - a periculosidade deve ser comprovada pelos seguintes documentos (relação baseada no art. 261 da IN 77/2015), sempre INDEPENDENTEMENTE do uso de arma de fogo:
a) Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP - obedecidas as formalidades legais previstas na Lei nº 8.213/91, com nomes e registros do médico, engenheiro ou técnico de segurança do trabalho responsável.
b) Laudo Técnico das Condições de Trabalho (LTCAT)
Tanto aqui como nas hipóteses seguintes entendo que, no caso de documento equivalente ("elemento material equivalente", como diz a tese), não há necessidade de que seja firmado por médico/engenheiro de segurança do trabalho. Basta, a meu ver, que um técnico em segurança do trabalho o assine, já que aqui não se analisa exposição nociva a algum agente físico, químico ou biológico, mas sim "risco à integridade física", pelo que, à luz da Portaria nº 3.275/89 (especialmente seu art. 1º), o técnico, tem a qualificação necessária para avaliar os riscos inerentes à atividade de /vigia/vigilante.
c) Laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, em acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho;
d) laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO;
e) laudos emitidos por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE ou órgão do Poder Executivo que tenhas as atribuições relativas à aplicação da legislação trabalhista;
f) laudos individuais acompanhados de:
f.1) autorização escrita da empresa para efetuar o levantamento, quando o responsável técnico não for seu empregado; f.2) nome e identificação do acompanhante da empresa, quando o responsável técnico não for seu empregado; e f.3) data e local da realização da perícia.
g) demonstrações ambientais:
g.1 - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA; g.2 - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR; g.3 - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT; g.4 - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO.
3) Possível a conversão de períodos especiais após a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019.
Outros indicativos de periculosidade além do porte de arma de fogo durante a jornada de trabalho e não necessariamente com ele cumulativos, mas que merecem referência para comprovar a especialidade em períodos posteriores a 28/4/1995 são: registro de recebimento de adicional de PERICULOSIDADE (ou outro nome que se dê ao achego), local da atividade que notoriamente expõe o vigilante a risco à sua integridade física, tais como carros-fortes, agências bancárias; uso do colete balístico e também a atividade exercida em locais situados próximos ou em áreas de risco.
São informações complementares que, repita-se, estando ou não aliadas à comprovação do porte de arma de fogo durante a jornada de trabalho, compreendem um conjunto probatório devidamente registrado em laudo técnico ou documento técnico equivalente ("elemento técnico", conforme consta da tese), apto a demonstrar o risco à integridade física do VIGILANTE durante sua jornada de trabalho.
Assim, para períodos posteriores a 6/3/1997 e até 13/11/2019, dada a limitação prevista no §2º do art. 25 da Emenda Constitucional nº 103/2019, há necessidade de produção da prova documental prevista na tese publicada pela Corte Superior, podendo ser um dos documentos acima listados e dos quais se possa aferir a periculosidade, principalmente pela descrição da profissiografia, além de outros elementos pertinentes.
No entanto, importante ressalva deve ser feita: toda a jurisprudência a respeito da comprovação da periculosidade e até aqui admitida em sucessivos julgados desta 3ª Turma Recursal, tanto para períodos até 28/4/1995 como também posteriores a esta data, firmou-se no sentido da suficiência da comprovação do porte de arma de fogo no exercício da atividade de vigia/vigilante para o reconhecimento da especialidade.
Ora, a tese publicada pelo Superior Tribunal de Justiça representa uma profunda alteração nessa matéria, pelo menos para períodos posteriores a 5/3/1997, eis que a partir de então o porte de arma de fogo passou a não ser mais decisivo para o reconhecimento da especialidade, pelo que o único documento válido deverá ser um laudo técnico ou "elemento material equivalente", que só poderá ser um documento técnico, nos moldes acima especificados.
Caso nos autos conste apenas documento de caráter genérico que comprove o porte de arma de fogo durante o exercício da atividade de vigia/vigilante, com especificação dos locais de trabalho e das funções exercidas nos mesmos, sem qualquer possibilidade de se concluir, com base nos elementos descritivos do referido documento, pela existência da periculosidade, entendo que a sentença deve ser anulada, a fim de, em respeito ao devido processo legal, mais especificamente às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, seja reaberta a instrução para que a parte autora tenha a oportunidade de produzir a prova pertinente.
Como relatado, insurge-se o autor em relação ao não enquadramento dos períodos de 01/06/1989 a 03/02/1994, de 01/03/1994 a 18/11/1994 e de 08/08/2001 a 31/03/2009, que passo a apreciar.
a) Períodos de 01/06/1989 a 03/02/1994 e de 01/03/1994 a 18/11/1994:
O autor apresentou, tão somente, cópias das CTPS's referentes aos vínculos em questão:
Neste diapasão, como as funções de "ajudante de fabricação" e "operador de usinagem III" não foram previstas como nocivas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, por presunção legal, cabia ao autor ter apresentado formulários e/ou laudo técnico atestando a exposição a agentes nocivos.
Portanto, comungo integralmente do entendimento do juízo sentenciante no sentido da impossibilidade de enquadramento dos períodos com fulcro nos códigos 2.5.2 e 2.5.3, do Decreto n. 53.831/64 e código 2.5.1, do Decreto n. 83.080/79, tendo em vista as funções exercidas pelo autor em indústria metalúrgica não foram explicitamente previstas nos referidos decretos, nem tampouco enquadradas por Pareceres Administrativos.
Mantenho o não enquadramento dos períodos de 01/06/1989 a 03/02/1994 e de 01/03/1994 a 18/11/1994.
b) Período de 08/08/2001 a 31/03/2009:
Neste caso, o documento pertinente é o PPP do Evento 11, ANEXO2, Página 20-21.
Neste documento, de fato está ausente o registro de responsável técnico para o período reclamado. Somente consta a indicação a partir de 21/11/2013:
Vejam-se as regras do §1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e as dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 8o A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável.
§ 9o Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8o, o documento com o históricolaboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Evidente que a informação a respeito dos responsáveis pelas avaliações ambientais é fundamental para dar veracidade ao documento, que é eminentemente técnico e, portanto, não prescinde da indicação de quem o elaborou e observou as condições de trabalho do segurado.
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por isso, em relação à atividade de vigilante, nos termos da tese relativa ao Tema 1031, deve sempre constar o nome e o registro do técnico responsável pela elaboração do documento obrigatório para que este possa ser admitido como prova da periculosidade.
A ausência de monitoração seria como considerar qualquer atividade como nociva, independentemente da existência de periculosidade, o que não se pode admitir.
Nesse sentido a seguinte jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. HIPÓTESE EM QUE a Turma de origem enquadrou como especial período laborado a partir de 26/01/2017, até 11/12/2017 (DER), com base em PPP expedido na data de 05/12/2016, assumindo a orientação de que é possível o cômputo de período posterior à emissão do PPP como especial. EVIDENCIADAS A SIMILITUDE FÁTICA E A DIVERGÊNCIA JURÍDICA COM PREDEDENTE DE TURMA RECURSAL DE REGIÃO DIVERSA. O reconhecimento do tempo de serviço especial pressupõe a efetiva sujeição a agentes nocivos, que deverá ser comprovada na forma prevista pelO art. 58 e §§ da Lei 8.213/91, com alterações dadas pela Lei 9.528/97, que instituiu o PPP, e pelo art. 68 e §§ do Decreto 3.048/99. O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP é definido pela instrução normativa INSS 77/2015 como um documento histórico-laboral do trabalhador, a ser preenchido de acordo com modelo criado pelo INSS, contendo os dados do empregador e do trabalhador, os registros ambientais, os resultados de monitoração biológica e os responsáveis técnicos pelas informações, bem como definindo pormenorizadamente os marcos iniciais e finais da exposição À insalubridade, NÃO SE PRESTANDO COMO meio de prova da especialidade para períodos posteriores à sua elaboração e emissão. FIXAÇÃO DA TESE DE QUE o PPP, por si só, não tem força probatória apta a comprovar a exposição a agentes insalubres em período posterior à data de sua emissão, devendo ser demonstrada a eventual continuidade das condições especiais de trabalho por outros documentos ou meios de prova. INCIDENTE DO INSS PROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO. (PEDILEF 0511475-04.2018.4.05.8013 Relatora Juíza Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, pub. 8/6/2020.
No caso concreto não existe essa indicação, razão suficiente para o pedido não prosperar quanto a esse período.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso do AUTOR. Condeno o recorrente em honorários advocatícios, no montante equivalente a 10% do valor da condenação, nos termos do art. 98, § 3º do Código de Processo Civil, tendo em vista a gratuidade deferida (evento 3). É como voto. Publique-se. Intimem-se. Transitada em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado de origem, com a devida baixa.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510007067327v26 e do código CRC 8b872ec7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 17/3/2022, às 18:14:5