RECURSO CÍVEL Nº 5009313-55.2019.4.02.5103/RJ
RELATORA: Juíza Federal FLAVIA HEINE PEIXOTO
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Inominado interposto pelo autor (evento 44), externando inconformismo com sentença (evento 33) que julgou improcedente o pedido
Sustenta que estava sem assistência técnica na ocasião em que ajuizou a ação; que os princípios da isonomia e da proporcionalidade devem ser levados em consideração no caso; que os períodos até 28/04/1995 foram considerados especiais pelo próprio INSS; que a sentença julgou improcedentes os pedidos porque o PPP relativo ao período trabalhado na Executive Service Segurança e Vigilância foi assinado por sindicato e no PPP da empresa Pretege não tem o carimbo da empresa; que, no caso, o Juízo a quo deveria ter aplicado a proporcionalidade entre a ausência de defesa técnica em relação à apresentação de PPP sem carimbo e converter o julgamento em diligência para oportunizar a correção do documento; que, ciente da ausência do carimbo no PPP, sanou o vício; que o outro PPP foi assinado pelo sindicato em razão do desaparecimento da empresa Executive Service Segurança e Vigilância; que, com o reconhecimento da especialidade dos períodos posteriores a 28/04/1995, faz jus ao benefício de aposentadoria especial. Prequestiona a matéria.
Por fim, requer a reforma da sentença para que seus pedidos sejam julgados procedentes e, alternativamente, requer o reconhecimento de todos os períodos trabalhados como especiais até 28/04/1995 e após, em razão da insalubridade comprovada pelo PPP.
Contrarrazões no evento 47.
O feito foi suspenso no evento 29, em decorrência da ordem do STJ (Tema 1031), sendo a suspensão retirada no evento 31.
É o relatório de necessário. Decido.
VOTO
Inicialmente, veja-se que a parte autora ajuizou a ação sem os documentos essenciais, trazendo PPP sem o carimbo do empregador.
Nos termos do Enunciado 86 das Turmas Recursais do Rio de Janeiro, “Não podem ser levados em consideração, em sede recursal, argumentos novos, não contidos na inicial e não levados a debate no decorrer do feito, sob pena de violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa”. Isso é decorrência do fato de os recursos, no processo civil brasileiro, serem instrumento de controle dos provimentos jurisdicionais de primeiro grau, não admitindo, em regra, a dedução de novos argumentos e/ou provas. Assim, Fernanda Medina Pantoja explicita que “à natureza de revísio opõe-se a de novum iudicium, no qual se admitem a produção de novas provas e a dedução de novos argumentos. O sistema processual brasileiro, porém, jamais conheceu o grau de apelação como um ‘novo juízo’” (Apelação Cível, Curitiba: Juruá, 2010, p. 55).
Nesse sentido, não pode ser admitida a prova apresentada em sede de recurso inominado (evento 44 – PPP2), após a prolação da sentença, não sendo mais passível de análise nesta fase processual.
Passo ao mérito.
Os períodos controvertidos são de 29/04/1995 a 26/02/2002 e de 08/07/2002 a 25/10/2005, trabalhados respectivamente na Protege S.A. e na Executive Service Segurança e Vigilância Ltda, na função de vigilante.
No que se refere à atividade de vigia/vigilante, pode ser considerada especial quando é exercida com porte de armas de fogo - “bombeiros, investigadores e guardas”), em face de sua periculosidade quando é exercida com porte de armas de fogo, para períodos anteriores a 28/04/1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95. Neste caso, portanto, não é necessária a efetiva comprovação das condições especiais, configurando-se a exposição por mera presunção legal em razão da atividade. Esse entendimento foi firmado pela Turma Nacional de Uniformização e continua sendo aplicado em julgamentos nesta 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro.
Para períodos posteriores a 28/04/1995, o STJ decidiu o Tema 1.031, cujo acórdão admite o reconhecimento da atividade especial, desde que sejam apresentadas provas da permanente exposição do trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não:
É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
No julgamento dos Embargos de Declaração 1.830.508/RS, houve apenas integração da decisão anterior, que passou a ter o seguinte teor:
10. Firma-se a seguinte tese: é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
A tese acima transcrita representa uma profunda mudança em relação à jurisprudência anterior da Turma Nacional de Uniformização, que sempre considerou o uso de arma de fogo como elemento de prova indispensável para a comprovação da nocividade, tanto para períodos anteriores a 29/04/1995, como posteriores.
De acordo com o Tema 1.031, portanto, tem-se o seguinte:
1) Períodos anteriores a 28/04/1995, deve-se comprovar o uso de arma de fogo e/ou a exposição a agente agressivo/perigoso, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente;
2) Períodos entre 28/04/1995 e 05/03/1997 (data do Dec. 2.172) - a periculosidade deve ser demonstrada por qualquer meio de prova, inclusive com PPP emitido por Sindicato, em caso de empresas fechadas, desde que corroborado por outras provas, INDEPENDENTEMENTE do uso de arma de fogo, desde que seja possível comprovar que o segurado exerceu a atividade com risco permanente à sua integridade física.
3) Períodos posteriores a 06/03/1997, a periculosidade deve ser comprovada pelos seguintes documentos (relação baseada no art. 261 da IN 77/2015), INDEPENDENTEMENTE do uso de arma de fogo:
a) Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP - com nomes e registros do médico, engenheiro ou técnico de segurança do trabalho responsável, já que aqui não se analisa exposição nociva a algum agente físico, químico ou biológico, mas sim "risco à integridade física", pelo que, à luz da Portaria nº 3.275/89 (especialmente seu art. 1º), o técnico tem a qualificação necessária para avaliar os riscos inerentes à atividade de /vigia/vigilante.
b) Laudo Técnico das Condições de Trabalho (LTCAT)
c) Laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, em acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho;
d) laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO;
e) laudos emitidos por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE ou órgão do Poder Executivo que tenhas as atribuições relativas à aplicação da legislação trabalhista;
f) laudos individuais acompanhados de autorização escrita da empresa para efetuar o levantamento, quando o responsável técnico não for seu empregado; nome e identificação do acompanhante da empresa, quando o responsável técnico não for seu empregado; e data e local da realização da perícia.
g) demonstrações ambientais, como Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA; Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR; Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção – PCMAT; Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO.
Assim, para períodos entre 06/03/1997 e 13/11/2019, data da limitação prevista no §2º do art. 25 da Emenda Constitucional nº 103/2019, há necessidade de produção da prova documental prevista na tese publicada pela Corte Superior, podendo ser um dos documentos acima listados e dos quais se possa aferir a periculosidade, principalmente pela descrição da profissiografia, além de outros elementos pertinentes.
Outrossim, quanto ao PPP, vejam-se as regras do §1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e as dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 8o A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável.
§ 9o Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8o, o documento com o histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Evidente que a informação a respeito dos responsáveis pelas avaliações ambientais, ainda que seja técnico de segurança do trabalho, como mencionado, é fundamental para dar veracidade ao documento, que é, eminentemente, técnico.
Nesse sentido é a tese relativa ao Tema 208 da Turma Nacional de Uniformização:
1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.
2. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.
Vale lembrar que não é admitido PPP assinado por sindicato porque tal situação se mostra em desacordo com a normatização da matéria, já que o art. 260, § 2º, e e f da Instrução Normativa 77/2015 apenas permite que a representação sindical se responsabilize pela confecção de tais documentos no caso dos trabalhadores avulsos ou portuários, o que não é o caso.
Ademais, a Turma Nacional de Uniformização, no PEDILEF 50235793620124047108, decidiu que "formulários preenchidos por representantes sindicais, quando desacompanhados de laudo técnico ou de outros documentos que permitam atestar a efetiva atividade exercida pelo segurado, não são suficientes para a comprovação da especialidade do tempo de serviço". Confira-se:
"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA ESPECIAL -FORMULÁRIO PREENCHIDO POR REPRESENTANTE SINDICAL - MEIO DE PROVA INSUFICIENTE PARA SE COMPROVAR A ESPECIALIDADE DO TEMPO DE SERVIÇO, ESPECIALMENTE QUANDO DESACOMPANHADO DE LAUDO TÉCNICO OU DE OUTROS DOCUMENTOS QUE PERMITAM ATESTAR A EFETIVA ATIVIDADE EXERCIDA PELO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL COM BASE EM LAUDO PRODUZIDO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - RECURSO, NESTE PONTO NÃO CONHECIDO. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. NÃO CONFIGURADO (ART. 14, DA LEI 10.259/01) - PEDILEF PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTE PONTO DESPROVIDO."
No máximo é possível sua admissão para períodos entre 95 e 97 ("qualquer meio de prova", segundo o Tema 1031), mas desde que ratificados por outras provas.
Concluindo, tem-se que o fato de o segurado trabalhar armado nos postos de serviço, de forma habitual e permanente, por si só não é suficiente para caracterizar o risco a sua integridade física, da mesma forma que a ausência de porte de arma não afasta, necessariamente, esta condição, na forma do Tema 1031 do STJ. A especialidade "dependerá da comprovação do efetivo risco, permanente, não ocasional e nem intermitente –como ponderou o Ministro HERMAN BENJAMIN no Voto vista no REsp nº 1.831.371.
O porte de arma de fogo, portanto, é um indicativo da periculosidade além durante a jornada de trabalho, portanto, mas deve ser cotejado com outros elementos aptos a comprovar a especialidade em períodos posteriores a 28/4/1995, como por exemplo: registro de recebimento de adicional de periculosidade, local da atividade que notoriamente expõe o vigilante ao risco à sua integridade física, tais como carros-fortes, agências bancárias; atividade exercida em locais situados próximos ou em áreas de risco, uso do colete balístico, etc. Quanto a este EPI, entendo que seu uso só reforça a intensidade do risco à integridade física, diante da ausência de proteção para a cabeça. Vale lembrar que, neste caso, o uso de PPP não elimina a especialidade pois não se trata de proteção à exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos, mas sim de ambiente perigoso.
CASO CONCRETO
De fato, o PPP apresentado para comprovar a especialidade do período de 29/04/1995 a 26/02/2002 não tem o carimbo da empresa, além de não possuir indicação de profissional responsável pelos registros ambientais, o que inviabiliza o reconhecimento da especialidade do período (evento 7 – procadm 1, fls. 39/40):
E cabe à parte ajuizar a ação com os documentos comprobatórios pertinentes. Se houve a escolha de ajuizamento sem atuação de advogado, por se tratar de Juizado especial, tal ônus deve ser suportado pelo autor.
Assim, o período de 29/04/1995 a 26/02/2002 foi corretamente considerado COMUM na sentença.
Quanto ao período de 08/07/2002 a 25/10/2005, trabalhado na empresa Executive Service Segurança e Vigilância Ltda (evento 7 – procadm 1, fls. 33/34), como já dito e bem fundamentado na sentença, não é possível reconhecer a especialidade do trabalho como vigilante nos casos de PPP ou formulários assinados por sindicato porque tal situação se mostra em desacordo com a normatização da matéria, já que o art. 260, § 2º, e e f da Instrução Normativa 77/2015 apenas permite que a representação sindical se responsabilize pela confecção de tais documentos no caso dos trabalhadores avulsos ou portuários, o que não é o caso, ainda mais com as contradições existentes entre as informações da CTPS e do PPP.
Portanto, não pode ser aceito como prova, na esteira da jurisprudência de outras Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro:
Relativamente aos documentos acostados para comprovar a especialidade na empresa não foram assinados por representante legal da empresa, como determina a lei, e sim por representante (Tesoureiro Geral) do Sindicato dos Vigilantes Municipais do Rio de Janeiro. Sendo assim, os referidos documentos não se prestam à comprovação de labor em condições especiais (6ª TR-RJ, Recurso Inominado nº 0184875-41.2014.4.02.5168/01, Rel. Juiz Fed. Luis Eduardo Bianchi Cerqueira, j. 09/11/2015).
No caso dos autos, objetivando comprovar o exercício da atividade em condições especiais, o autor carreou aos autos os PPP emitidos pelo Sindicato de Classe, os quais informam que o recorrente laborou na função de vigilante, com uso de arma de fogo (...) Ocorre que os PPPs juntados não podem ser aceitos, uma vez não serem hábeis a substituir o documento que é assinado e devidamente preenchido pelo representante do empregador, razão suficiente para não declarar a especialidade dos vínculos, por ausência de prova que o recorrente portava arma de fogo em suas atividades (6ª TR-RJ, Recurso Inominado nº 0124857-08.2014.4.02.5151/01, Rel. Juiz Fed. Luiz Clemente Pereira Filho, j. 09/11/2015).
Assim, o período de 08/07/2002 a 25/10/2005 foi corretamente considerado COMUM na sentença.
Ressalte-se ainda que, não obstante algumas peculiaridades dos procedimentos das ações previdenciárias, que beneficiam os segurados, as regras de distribuição do ônus da prova são as previstas no CPC, ou seja, cabe ao autor provar sua exposição a agentes nocivos nos períodos alegados e, eventual indeferimento de prova técnica não configura cerceamento de defesa ou agressão ao princípio da proporcionalidade ou da isonomia, sendo certo que a possibilidade de propositura de ação sem assistência de advogado também não pode servir de alegação de desconhecimento das exigências legais para a concessão de benefícios previdenciários, até porque não se trata de uma imposição legal, mas apenas de uma opção da parte autora.
Portanto, a sentença deve ser mantida.
Fica, desde já, prequestionada toda a matéria constitucional e infraconstitucional aplicável à matéria, sendo desnecessária a oposição de embargos de declaração para este fim.
Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil, condenação suspensa por força do art. 98, § 3º do Código de Processo Civil.
Publique-se. Intime-se
Transitada em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado de origem, com a devida baixa.
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO DO AUTOR E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença como proferida.
Documento eletrônico assinado por FLAVIA HEINE PEIXOTO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510007061813v3 e do código CRC 04a03d67.
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