RECURSO CÍVEL Nº 5001165-13.2019.4.02.5117/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS (evento 52), em face de sentença que julgou procedente o pedido, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (evento 45):
"Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em sua forma integral, com base em 35 anos, 5 meses e 28 dias, a contar da DER (18/07/2018).
Condeno ainda o INSS ao pagamento das parcelas pretéritas, compreendidas entre a DER (18/07/2018) e a data da efetiva implantação, através de expedição de RPV após o trânsito em julgado, devendo incidir correção monetária desde a data de vencimento de cada parcela, pelo INPC, bem como juros segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009), tudo conforme decidido no REsp nº 1.495.144/RS (repetitivo), publicado em 20/3/2018, em consonância com o Enunciado 110 das Turmas Recursais do Rio de Janeiro e Manual de Cálculos da Justiça Federal."
Insurge-se o INSS contra o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/06/1990 a 30/07/1991, 01/08/1991 a 05/04/1994 e 05/10/2017 a 25/07/2018.
Diz que o Tema 1031 do STJ, referente aos vgilantes e similares, ainda não transitou em julgado.
Afirma que "Em relação ao período pretendido anterior a 28/04/1995, não há nos autos qualquer outra prova de que a parte autora estivesse submetida a agentes nocivos que implicassem em redução da sua capacidade laborativa."
Acrescenta que a "atividade de vigilante nunca esteve relacionada nos anexos dos decretos que regem a matéria. Previa o Decreto 53.831, no item 2.5.7 de seu anexo III, que a categoria de guarda faria jus à aposentadoria especial aos 25 anos de serviço".
Assevera que "Quando era possível o enquadramento por atividade profissional, essa atividade era equiparada à de guarda, desde que fosse comprovado o uso de arma de fogo", o que resultou na súmula 26 da TNU.
Argumenta que "...não é aceito como prova válida, nessa senda, o formulário preenchido pelo sindicato apenas com base em informações prestadas pelo próprio segurado ou em sua CTPS, por estar em desacordo com a legislação (art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91 c/c arts. 162 da Instrução Normativa nº 118/2005 e nº 20/2007 do INSS)."
A esse respeito, aduz que "... já apontou a 1ª Turma Recursal da SJRS que "em que pese o encerramento das atividades da empresa, o referido formulário deve ser preenchido pela empresa/empregador (o que poderia ter sido efetuado à época da prestação do trabalho) ou seu preposto", inexistindo "previsão no sentido de que o formulário DSS-8030 possa ser preenchido pelo sindicato" (RJEF nº 2005.71.95.001035-4/RS, Rel. Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, j. 26.10.2005)".
Assevera que "Na periculosidade não há redução da capacidade laborativa.", bem como que "O fundamento da concessão de aposentadoria especial, ou conversão do tempo especial para comum, é o fato do segurado haver tido contato habitual e permanente com agentes nocivos à sua saúde ou integridade física durante toda a sua jornada de trabalho, eis que é essa exposição que permite a aposentação prematura ou sua conversão para tempo comum na forma fixada na lei."
Prequestiona a matéria, especialmente o artigo 201, caput, da Constituição Federal.
Requer a reforma da sentença recorrida para que seja julgado improcedente o pedido. Subsidiariamente, pugna pela reforma da sentença para que seja fixada a limitação referente ao teto dos Juizados Especiais Federais, que deve abranger as 12 (doze) parcelas vincendas no momento do ajuizamento da ação.
Contrarrazões (evento 53).
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
Requer o autor a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/1892956478, desde a DER (18/07/2018), indeferido pelo INSS por ter apurado o tempo de 27 anos, 8 meses e 2 dias de tempo de contribuição (Evento 12, PROCADM1, Página 3 e Evento 12, procadm1, página 58).
Conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição não houve enquadramento administrativo de nenhum período como especial (Evento 12, PROCADM1, Página 52-53).
O autor nasceu em 3/9/1965 (Evento 12, PROCADM1, Página 4).
Disse a sentença (evento 45):
"O autor requereu administrativamente aposentadoria em 18/07/2018 (processo administrativo no evento 12, procadm1), tendo-lhe sido negado o benefício, eis que apurado pela autarquia previdenciária o total de 27 anos, 8 meses e 2 dias de tempo de contribuição (Evento 12, procadm1, fl. 58).
Insurge-se contra o tempo apurado em sede administrativa, alegando fazer jus à aposentadoria especial, em razão de ter laborado sujeito a agentes nocivos, quando do exercício de suas atividades na área de segurança.
Vejamos cada período separadamente.
01/06/1990 a 30/07/1991 e 01/08/1991 a 05/04/1994 – as CTPS do evento 1, CTPS9, fls. 3/4, indicam que o autor trabalhou como agente de segurança e inspetor de segurança em empresas de segurança e transporte de valores. Revela-se cabível o enquadramento dos períodos em questão, por exercício de atividade equiparada ao vigilante, categoria profissional inserta no item 2.5.7 do quadro anexo ao decreto nº 53.831/64, conforme jurisprudência anteriormente mencionada. Frise-se, por oportuno, ter havido indicação de porte de arma nas funções de agente de segurança e inspetor de segurança, consoante documento do evento 15, comp2, fl. 3.
...
05/10/2017 a 25/07/2018 – o PPP do evento 1, PPP8, fl. 03, indica que o autor laborou na GPS Predial Sistemas de Segurança Ltda, na função de segurança pessoal privado, executando rondas nas dependências da empresa e adjacências, para, dentre outras atividades, evitar roubos, entrada de pessoas estranhas, utilizando para o exercício de seu labor arma de fogo, calibre 38. Logo, cabível o enquadramento.
Destarte, a partir da análise da prova produzida nos autos, acima pormenorizada, declaro especiais os períodos de 01/06/1990 a 30/07/1991; 01/08/1991 a 05/04/1994 e 05/10/2017 a 18/07/2018.
Deve, ainda, ser considerado o período laborado no Exército Brasileiro (21/05/1984 a 20/05/1990), consoante certidão de tempo de serviço do evento 40, anexo 2, fl. 3, e para o qual foram efetuadas as respectivas contribuições previdenciárias, a teor do CNIS juntado no evento 1, comp7, fls. 01/02."
Aponta o INSS a impossibilidade de julgamento da matéria face à ausência de trânsito em julgado do Tema 1031 do STJ.
Conforme consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça, a publicação da tese ocorreu em 2/3/2021, com ordem de suspensão.
Houve julgamento dos embargos de declaração em 28/9/2021.
Em sede de embargos de declaração, o Tema 1031 ficou com a seguinte redação:
Sendo assim, vejam-se as seguintes disposições do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça que tratam da suspensão dos processos no regime de recursos repetitivos:
Art. 256. Havendo multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito, caberá ao presidente ou ao vice-presidente dos Tribunais de origem (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal), conforme o caso, admitir dois ou mais recursos especiais representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando os demais processos, individuais ou coletivos, suspensos até o pronunciamento do STJ.
...
Art. 256-R. O acórdão proferido no julgamento do recurso especial repetitivo gerará as seguintes consequências nos demais recursos especiais fundados em idêntica questão de direito:
I - se já distribuídos e não devolvidos à origem por trazerem outras questões além da afetada, serão julgados pelo relator, observada a tese firmada no julgamento de mérito do respetivo tema;
II - se ainda não distribuídos e não devolvidos à origem, serão julgados pelo Presidente do STJ;
III - se suspensos nas instâncias de origem, aplicam-se os arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016) Parágrafo único. O disposto no inciso III aplica-se a todos os processos que tratem de idêntica questão de direito, mesmo que não tenham sido objeto de suspensão.
O artigo 1.040 do Código de Processo Civil tem a seguinte dicção:
Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;
II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;
III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;
IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.
§ 1º A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.
§ 2º Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.
§ 3º A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.
Assim, tendo decorrido 8 MESES desde a publicação da tese (2/3/2021) e a prolação da sentença (8/11/2021 - Evento 45, SENT1, Página 5), não haveria mais por que se aguardar o trânsito em julgado conforme requer a autarquia.
Por outro giro, destaque-se que ao contrário do alegado pelo INSS, não foi considerada pelo juízo sentenciante nenhum PPP emitido por Sindicato.
Pois bem, no que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa ao presente texto, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais, até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, define-se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
caso concreto
Como relatado, inge-se o INSS contra o reconhecimento da periculisidade dos períodis de 01/06/1990 a 30/07/1991; 01/08/1991 a 05/04/1994 e 05/10/2017 a 18/07/2018, nos quais o autor laborou como "Agente de Segurança", "Inspetor de Segurança" e "Segurança Pessoal", respectivamente.
No que se refere à atividade de vigia/vigilante, pode ser considerada especial por força do enquadramento legal da função equiparada à de guarda (item 2.5.7 do anexo ao Decreto 53.831/64 - “bombeiros, investigadores e guardas”), em face de sua periculosidade quando é exercida com porte de armas de fogo.
É certo que com relação a período anterior à publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995) não é necessária a efetiva comprovação das condições especiais, configurando-se a exposição por mera presunção legal em razão da atividade. Entretanto, saliente-se que as referidas atividades não foram expressamente elencadas no decreto supramencionado, vindo a ser equiparadas à atividade de Guarda apenas quando demonstrado o uso de arma de fogo, fundamento para o enquadramento da profissão com base na periculosidade.
Esse entendimento foi firmado pela Turma Nacional de Uniformização e continua sendo aplicado em julgamentos nesta 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro1. Nesse sentido a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INCIDÊNCIA DA LEI VIGENTE NO MOMENTO DA PRESTAÇÃO. DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. ATIVIDADE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA NOCIVIDADE DA ATIVIDADE. PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE ATESTAM NÃO ESTAR O TRABALHADOR SUBMETIDO À ATIVIDADE NOCIVA OU PERIGOSA. AGRAVO INTERNO DO SEGURADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Busca o autor o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida como vigia, no período de 26.7.1958 a 2.9.1977, em razão da periculosidade da atividade. 2. No período em exame, a comprovação da especialidade da atividade laboral encontrava-se disciplinada pelos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979, que elencavam as categorias profissionais sujeitas a condições nocivas de trabalho por presunção legal, fazendo jus à contagem majorada do tempo de serviço. 3. Na hipótese dos autos, embora os Decretos Regulamentares vigentes no período em análise não previssem a categoria profissional Vigia, o Decreto 53.831/1964, item 2.5.7, reconhecia a especialidade da atividade realizada na condição de Guarda, Bombeiro e Investigador. Assim, esta Corte pacificou a orientação de que até 28.4.1995 é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de Vigia ou Vigilante, por analogia, à função de Guarda, desde que comprovada a periculosidade da atividade. 4. Ocorre que, no caso dos autos, as instâncias ordinárias são uníssonas em afirmar que os documentos trazidos atestam que o autor não estava submetido à atividade perigosa, não havendo qualquer documento que comprove a utilização de arma de fogo, que a atividade fosse desenvolvida em empresa de vigilância ou segurança ou qualquer outra informação que pudesse indicar a nocividade da atividade, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da especialidade do período. 5. Agravo Interno do Segurado a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 815198 / SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 12/12/2019).
Deve ser observado que essa questão encontra-se afetada pela Turma Nacional de Uniformização conforme o Tema 282, sem ordem de suspensão dos processos nas instâncias ordinárias.
No que concerne ao enquadramento da categoria profissional de vigilante para períodos posteriores a 28/4/1995, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese a respeito, relativa ao Tema 1031, do seguinte teor:
É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
Desse texto pode-se extrair as seguintes conclusões:
1) Períodos posteriores a 28/4/1995 e até 5/3/1997 - a periculosidade deve ser demonstrada por qualquer meio de prova, INDEPENDENTEMENTE do uso de arma de fogo, desde que seja possível comprovar que o segurado exerceu a atividade com risco permanente à sua integridade física.
2) Períodos a partir de 6/3/1997 - a periculosidade deve ser comprovada pelos seguintes documentos (relação baseada no art. 261 da IN 77/2015), sempre INDEPENDENTEMENTE do uso de arma de fogo:
a) Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP - obedecidas as formalidades legais previstas na Lei nº 8.213/91, com nomes e registros do médico, engenheiro ou técnico de segurança do trabalho responsável.
b) Laudo Técnico das Condições de Trabalho (LTCAT)
Tanto aqui como nas hipóteses seguintes entendo que, no caso de documento equivalente ("elemento material equivalente", como diz a tese), não há necessidade de que seja firmado por médico/engenheiro de segurança do trabalho. Basta, a meu ver, que um técnico em segurança do trabalho o assine, já que aqui não se analisa exposição nociva a algum agente físico, químico ou biológico, mas sim "risco à integridade física", pelo que, à luz da Portaria nº 3.275/89 (especialmente seu art. 1º), o técnico, tem a qualificação necessária para avaliar os riscos inerentes à atividade de /vigia/vigilante.
c) Laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, em acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho;
d) laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO;
e) laudos emitidos por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE ou órgão do Poder Executivo que tenhas as atribuições relativas à aplicação da legislação trabalhista;
f) laudos individuais acompanhados de:
f.1) autorização escrita da empresa para efetuar o levantamento, quando o responsável técnico não for seu empregado; f.2) nome e identificação do acompanhante da empresa, quando o responsável técnico não for seu empregado; e f.3) data e local da realização da perícia.
g) demonstrações ambientais:
g.1 - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA; g.2 - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR; g.3 - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT; g.4 - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO.
Assim, para períodos posteriores a 6/3/1997 e até 13/11/2019, dada a limitação prevista no §2º do art. 25 da Emenda Constitucional nº 103/2019, há necessidade de produção da prova documental prevista na tese publicada pela Corte Superior, podendo ser um dos documentos acima listados e dos quais se possa aferir a periculosidade, principalmente pela descrição da profissiografia, além de outros elementos pertinentes.
No entanto, importante ressalva deve ser feita: toda a jurisprudência a respeito da comprovação da periculosidade e até aqui admitida em sucessivos julgados desta 3ª Turma Recursal, tanto para períodos até 28/4/1995 como também posteriores a esta data, firmou-se no sentido da suficiência da comprovação do porte de arma de fogo no exercício da atividade de vigia/vigilante para o reconhecimento da especialidade.
Ora, a tese publicada pelo Superior Tribunal de Justiça representa uma profunda alteração nessa matéria, pelo menos para períodos posteriores a 5/3/1997, eis que a partir de então o porte de arma de fogo passou a não ser mais decisivo para o reconhecimento da especialidade, pelo que o único documento válido deverá ser um laudo técnico ou "elemento material equivalente", que só poderá ser um documento técnico, nos moldes acima especificados.
Caso nos autos conste apenas documento que comprove o porte de arma de fogo durante o exercício da atividade de vigia/vigilante, com especificação dos locais de trabalho e das funções exercidas nos mesmos, sem qualquer possibilidade de se concluir, com base nos elementos descritivos do referido documento, pela existência da periculosidade, entendo que a sentença deve ser anulada, a fim de, em respeito ao devido processo legal, mais especificamente às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, seja reaberta a instrução para que a parte autora tenha a oportunidade de produzir a prova pertinente.
Passo à análise dos períodos discutidos no recurso .
a) Período de 01/06/1990 a 30/07/1991 e de 01/08/1991 a 05/04/1994::
Conforme CTPS juntada no Evento 1, CTPS9, Página 3 o autor laborou como "Agente de Segurança" junto à empresa THOR SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.
A CTPS juntada no Evento 1, CTPS9, Página 4, por sua vez, demonstra que o autor laborou como "Inspetor de Segurança" junto à empresa TRANSPREV TRANSPORTE DE VALORES E SEGURANÇA LTDA.
Alega o INSS, basicamente, que "Quando era possível o enquadramento por atividade profissional, essa atividade era equiparada à de guarda, desde que fosse comprovado o uso de arma de fogo", o que resultou na súmula 26 da TNU.
Conforme se depreende pelos termos da decisão do TRT da 1ª Região, a empresa TRANSPREV TRANSPORTE DE VALORES E SEGURANÇA LTDA. sucedeu à empresa THOR SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA. (https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115343986/agravo-de-peticao-ap-1932004519945010481-rj/amp).
Não por outro motivo os vínculos são subsequentes.
Portanto, comungo integralmente do entendimento do juízo sentenciante ao considerar os documentos juntados no Evento 15, COMP2-3, (crachás e cautela de armas) SUFICIENTE PARA COMPROVAR o exercicio das atividades com porte de arma, de 01/06/1990 a 30/07/1991 e de 01/08/1991 a 05/04/1994:
Portanto, CONFIRMO o enquadramento dos períodos em questão, por presunção legal de sua periculosidade, tendo em vista que as atividades podem ser equiparadas à de guarda (item 2.5.7 do anexo ao Decreto 53.831/64 - “bombeiros, investigadores e guardas”), eis que exercidas exercida com porte de armas de fogo.
b) Período de 05/10/2017 a 25/07/2018:
Durante o referido período o autor laborou como segurança pessoal (CBO 517330), junto à GPS Predial Sistemas de Segurança Ltda, segudo CTPS apresentada (Evento 1, CTPS9, Página 10).
Restou demonstrado que o autor possuía formação em segurança privada (Evento 12, PROCADM1, Página 30):
Além disso, possui Certificado de Registro Federal de Arma de Fogo, com registro no Departamento de Polícia Federal pelo menos desde 2015, Evento 12, PROCADM1, Página 43:
Como relatado, aduz o INSS como foco central para refutar o enquadramento do período, que "Na periculosidade não há redução da capacidade laborativa", ou seja, defende que a periculosidade não pode ser considerada como fator nocivo a justificar o reconhecimento da especialidade do vínculo, o que não tem respaldo legal, como visto.
Nos termos da tese do Tema 1.031 do STJ, não há que se falar em impossibilidade de enquadramento da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997.
Por fim, apesar de o simples porte de arma não é suficiente, por si só, para fundamentar a periculosidade do víbculo, entendo que a profissiografia descrita no PPP apresentado e não impugnado pelo INSS sequer sob o aspecto formal, demonstra claramente que o autor passava por riscos a sua integridade física, de forma habitual e permante, diante, inclusive de sua responsabilidade quanto à intervenção "diante de tentativas de furto" (Evento 12, PROCADM1, Página 41):
Portanto, apesar de o uso de arma de fogo não ser mais imprescindível para a comprovação da especialidade do vínculo, foi comprovado o exercício de atividade com risco à integridade física do autor.
Portanto, CONFIRMO o reconhecimento da especialidade do período de 05/10/2017 a 25/07/2018, considerando prequestionada a matéria.
Logo, a sentença não merece qualquer reforma, ressaltando que o INSS não recorreu do reconhecimento pelo juízo a quo, como tempo de contribuição, do período em que o autor serviu ao Exército Brasileiro (21/05/1984 a 20/05/1990), consoante certidão de tempo de serviço juntado no evento 40, anexo 2, fl. 3.
O pedido subsidiário relativo à inclusão das 12 (doze) parcelas vincendas no momento do ajuizamento da ação para fins de limitação ao teto dos Juizados Especiais Federais deverá ser apreciado pelo juízo a quo, se for o caso, na fase de execução.
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso do INSS para NEGAR-LHE e manter a sentença na íntegra. Condeno o recorrente em honorários advocatícios, no montante equivalente a 10% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo Civil. É o voto. Publique e intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, baixem ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510006956728v30 e do código CRC a6c1b8c0.
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Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 17/3/2022, às 18:14:2