RECURSO CÍVEL Nº 5007365-78.2019.4.02.5103/RJ
RELATORA: Juíza Federal DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela CEF, em face da sentença que julgou procedente o pedido nos seguintes termos:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e condeno a Caixa Econômica Federal a disponibilizar à parte autora os valores depositados na conta fundiária de titularidade de C. D., PIS nº 1005537504-6, CTPS nº 85494/003/RJ relativa ao empregador Prefeitura Municipal de Campos, Código Estabelecimento nº 9920600262520/ 5697000002056. "
Alega a parte recorrente que a conta vinculada foi gerada a partir de dados informados pela PREF MUNIC CAMPOS e não possuía data de opção pelo FGTS, estando na condição de NÃO OPTANTE. Ressaltou que parte autora juntou cópias da CTPS onde consta opção pelo FGTS em 05/10/1988 na página 43, data esta da promulgação da Constituição, em que todos os trabalhadores passaram a ser optante pelo FGTS e que na mesma página, posterior a esta data de opção (05/10/1988) consta também, registro de opção pelo FGTS em 01/01/67, porém sem a data de quando foi feita a retratação.
VOTO
I - FGTS CONTA PREFEITURA DE CAMPOS NÃO OPTANTE - VÍNCULO INICIADO ANTES DA CF - FUNCIONÁRIO COM ESTABILIDADE ADQUIRIDA ANTES DA CF.
Cito que a questão já foi enfrentada pela 8ª Turma Recursal - possibilidade de saque em razão de mudança de regime de celetista para estatutário e inexistência de prescrição para saque dos valores depositados - no julgamento do Recurso Cível 5000375-66.2018.4.02.5116.
Destaco que, inicialmente, antes da anulação das sentenças para citação da Prefeitura de Campos houve poucos julgamentos desta 8ª Turma acolhendo o pleito autoral, entre eles cito Recurso Cível 5000375-66.2018.4.02.5116. Contudo, após a anulação da sentença para inclusão da Prefeitura de Campos, tal entendimento foi superado em outubro de 2021.
E neste sentido reproduzo o voto do Relator Dr. Luis Eduardo Bianchi Cerqueira, quando do julgamento do recurso do processo nº 5008010-06.2019.4.02.5103, na sessão do dia 05/10/2021. Vejamos:
"Pois bem, em primeiro lugar, em que pese o pedido referir-se a levantamento de FGTS em conta vinculada do ora Recorrente ("c) seja o pedido julgado procedente, condenando a ré a efetivar o levantamento dos depósitos oriundos do FGTS, nas contas vinculadas ao PIS da parte autora. d) seja oficiada a CEF para prestar quaisquer informações e/ou cópia(s) de documento(s) para elucidação dos fatos e realização dos cálculos. e) sendo julgado procedente o pedido, que seja informado o número da conta do FGTS que deverá ser feito o levantamento"), o fato é que o extrato constante do Evento (1), Anexo (7), refere-se a uma conta não-optante.
A sentença resume bem o aspecto fático, quando menciona que "conforme a página 42 da CTPS juntada aos autos (evento 1, CTPS 5, folha 3), a parte autora optou pelo FGTS retroativamente a 14/05/1975. Tal anotação foi assinada e carimbada pelo servidor Paulo Pessanha Morais, mat.16.592, diretor do departamento de pessoal, nomeado em 01/01/2005, pela Portaria nº 031/2005 e exonerado 16/12/2008 (evento 1, Portaria 8, páginas 1/2). A referida opção foi tornada sem efeito pelo Município de Campos, já que o servidor Alcimar da Silva Carvalho, nomeado em 18/11/2011 pela portaria nº 1324/2011 (evento 1, Portaria 8, página 3), apostou carimbo de 'tornou-se sem efeito esta informação'. Nesse cenário, a opção retroativa ao regime do FGTS pela parte autora ocorreu entre janeiro/2005 a dezembro/2008, quando não mais vigente o contrato de trabalho com a Prefeitura sob o regime celetista, isto é, após pelo menos quatorze anos do término desse vínculo empregatício".
Então, surge o primeiro problema da postulação.
Na realidade, a ação deveria ter sido movida contra o empregador, na Justiça competente, para postular os créditos de FGTS na conta vinculada.
Porém, a pretensão de natureza trabalhista estaria prescrita, já que o prazo seria bienal, a contar da data da conversão do cargo em estatutário, o que ocorreu em 1991.
Por isso, se tenta, por via transversa, ingressar com ação contra a CEF, na Justiça Federal, como se o caso fosse de puro e simples levantamento de FGTS, tal qual, naqueles casos que sequer são contenciosos.
Bem, como a ação foi proposta nesses termos, não é o caso de se julgar o feito extinto por incompetência da Justiça Federal, nem declarar a ocorrência da prescrição bienal trabalhista, mas de prosseguir com o julgamento, considerando o pedido equivocado de mero levantamento de FGTS.
No mérito, observa-se que o Recorrente já tinha estabilidade, quando da conversão do emprego, regido pela CLT, em cargo público, ocorrida em 1991, porque a data de ingresso na Prefeitura foi 14/05/1975, incidindo na regra do artigo 17 e 18 da Lei 5107/66, verbis:
"Art. 17. Os contratos de trabalho que contarem mais de 10 (dez) anos, na data de publicação desta Lei, poderão ser rescindidos a qualquer tempo, por livre acôrdo entre as partes. E na ocorrência desta hipótese, o empregado receberá diretamente do empregador, a importância que convencionar como indenização. (Incluído pelo Decreto Lei nº 20, de 1966)
§ 1º Se o empregado fôr optante poderá movimentar livremente a conta vinculada depositada a partir da data da opção. (Incluído pelo Decreto Lei nº 20, de 1966)
§ 2º Para a validade do pedido de demissão é essencial o cumprimento das formalidades prescritas no artigo 500 da Consolidação das Leis do Trabalho. (Incluído pelo Decreto Lei nº 20, de 1966)
§ 3º A importância a ser convencionada na forma dêste artigo, nunca poderá ser inferior a 60% (sessenta por cento) do que resultar da multiplicação dos anos de serviço contados em dôbro, pelo maior salário mensal percebido pelo empregado na emprêsa
Art. 18 No caso de extinção do contrato de trabalho do empregado não optante, observar-se-ão os seguintes critérios: (Renumerado do art 17, pelo Decreto Lei nº 20, de 1966)
I – havendo indenização a ser paga, a emprêsa poderá utilizar o valor do depósito da conta vinculada, até o montante da indenização por tempo de serviço;
II – não havendo indenização a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do empregado, a emprêsa poderá levantar a seu favor o saldo da respectiva conta individualizada, mediante comprovação perante o órgão competente do MTPS.
Parágrafo único – A conta individualizada do empregado não optante dispensado sem justa causa antes de completar um ano de serviço, reverterá a seu favor; se despedido com justa causa, reverterá a favor do FGTS. Decorrido êsse período, a conta poderá ser utilizada pela emprêsa na forma dêste artigo."
A regra não foi alterada pelas Leis 5958/73 e 8036/90, que também trataram do tema, verbis:
"LEI No 5.958, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1973.
| (Vide Decreto nº 73.423, de 1974) | Dispõe sobre a retroatividade da opção pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, criado pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966. |
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Aos atuais empregados, que não tenham optado pelo regime instituído pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, é assegurado o direito de fazê-lo com efeitos retroativos a 1º de janeiro de 1967 ou à data da admissão ao emprego se posterior àquela, desde que haja concordância por parte do empregador.
§ 1º O disposto neste artigo se aplica também aos empregados que tenham optado em data posterior à do início da vigência da Lei número 5.107, retroagindo os efeitos da nova opção a essa data ou à da admissão.
§ 2º Os efeitos da opção exercida por empregado que conte dez ou mais anos de serviço poderão retroagir à data em que o mesmo completou o decênio na empresa.
Art. 2º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Brasília, 10 de dezembro de 1973; 152º da Independência e 85º da República.
Emílio G. Médici
Júlio Barata
José Costa Cavalcanti"
"LEI Nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990.
| Conversão da Medida Provisória nº 177/90
(Vide Decreto nº 99.684, de 1990) | Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. |
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1º O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), instituído pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, passa a reger-se por esta lei.
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Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT.
§1º O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT.
§2º O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista.
§3º É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei.
§4º Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.
.................................................................................................
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)
§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.
§ 3° As importâncias de que trata este artigo deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT, eximindo o empregador, exclusivamente, quanto aos valores discriminados. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997) (Vide Lei complementar nº 150, de 2015)
Art. 19. No caso de extinção do contrato de trabalho prevista no art. 14 desta lei, serão observados os seguintes critérios:
I - havendo indenização a ser paga, o empregador, mediante comprovação do pagamento daquela, poderá sacar o saldo dos valores por ele depositados na conta individualizada do trabalhador;
II - não havendo indenização a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do trabalhador, o empregador poderá levantar em seu favor o saldo da respectiva conta individualizada, mediante comprovação perante o órgão competente do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)
I-A - extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;
IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;
V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:
a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;
b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;
c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;
VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;
VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 11.977, de 2009)
a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;
b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;
VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS; (Redação dada pela Lei nº 13.932, de 2019)
IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;
X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.
XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. (Incluído pela Lei nº 8.922, de 1994)
XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) (Vide Decreto nº 2.430, 1997)
XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004) Regulamento Regulamento
a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)
b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)
c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)
XVII - integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção. (Redação dada pela Lei nº 12.087, de 2009)
XVIII - quando o trabalhador com deficiência, por prescrição, necessite adquirir órtese ou prótese para promoção de acessibilidade e de inclusão social. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
XIX - pagamento total ou parcial do preço de aquisição de imóveis da União inscritos em regime de ocupação ou aforamento, a que se referem o art. 4o da Lei no 13.240, de 30 de dezembro de 2015, e o art. 16-A da Lei no 9.636, de 15 de maio de 1998, respectivamente, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
a) o mutuário deverá contar com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes; (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o Sistema Financeiro da Habitação (SFH) ou ainda por intermédio de parcelamento efetuado pela Secretaria do Patrimônio da União (SPU), mediante a contratação da Caixa Econômica Federal como agente financeiro dos contratos de parcelamento; (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
c) sejam observadas as demais regras e condições estabelecidas para uso do FGTS. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
XX - anualmente, no mês de aniversário do trabalhador, por meio da aplicação dos valores constantes do Anexo desta Lei, observado o disposto no art. 20-D desta Lei; (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
XXI - a qualquer tempo, quando seu saldo for inferior a R$ 80,00 (oitenta reais) e não houver ocorrido depósitos ou saques por, no mínimo, 1 (um) ano, exceto na hipótese prevista no inciso I do § 5º do art. 13 desta Lei; (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019) (Vigência)
XXII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for, nos termos do regulamento, pessoa com doença rara, consideradas doenças raras aquelas assim reconhecidas pelo Ministério da Saúde, que apresentará, em seu sítio na internet, a relação atualizada dessas doenças. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019) (Vigência)
§ 1º A regulamentação das situações previstas nos incisos I e II assegurar que a retirada a que faz jus o trabalhador corresponda aos depósitos efetuados na conta vinculada durante o período de vigência do último contrato de trabalho, acrescida de juros e atualização monetária, deduzidos os saques.
§ 2º O Conselho Curador disciplinará o disposto no inciso V, visando beneficiar os trabalhadores de baixa renda e preservar o equilíbrio financeiro do FGTS.
§ 3º O direito de adquirir moradia com recursos do FGTS, pelo trabalhador, só poderá ser exercido para um único imóvel.
§ 4º O imóvel objeto de utilização do FGTS somente poderá ser objeto de outra transação com recursos do fundo, na forma que vier a ser regulamentada pelo Conselho Curador.
§ 5º O pagamento da retirada após o período previsto em regulamento, implicará atualização monetária dos valores devidos.
§ 6o Os recursos aplicados em cotas de fundos Mútuos de Privatização, referidos no inciso XII, serão destinados, nas condições aprovadas pelo CND, a aquisições de valores mobiliários, no âmbito do Programa Nacional de Desestatização, de que trata a Lei no 9.491, de 1997, e de programas estaduais de desestatização, desde que, em ambos os casos, tais destinações sejam aprovadas pelo CND. (Redação dada pela Lei nº 9.635, de 1998)
§ 7o Ressalvadas as alienações decorrentes das hipóteses de que trata o § 8o, os valores mobiliários a que se refere o parágrafo anterior só poderão ser integralmente vendidos, pelos respectivos Fundos, seis meses após a sua aquisição, podendo ser alienada em prazo inferior parcela equivalente a 10% (dez por cento) do valor adquirido, autorizada a livre aplicação do produto dessa alienação, nos termos da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 9.635, de 1998)
§ 8o As aplicações em Fundos Mútuos de Privatização e no FI-FGTS são nominativas, impenhoráveis e, salvo as hipóteses previstas nos incisos I a XI e XIII a XVI do caput deste artigo, indisponíveis por seus titulares. (Redação dada pela Lei nº 11.491, de 2007)
§ 9° Decorrido o prazo mínimo de doze meses, contados da efetiva transferência das quotas para os Fundos Mútuos de Privatização, os titulares poderão optar pelo retorno para sua conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997)
§ 10. A cada período de seis meses, os titulares das aplicações em Fundos Mútuos de Privatização poderão transferi-las para outro fundo de mesma natureza. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997)
§ 11. O montante das aplicações de que trata o § 6° deste artigo ficará limitado ao valor dos créditos contra o Tesouro Nacional de que seja titular o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997)
§ 12. Desde que preservada a participação individual dos quotistas, será permitida a constituição de clubes de investimento, visando a aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997)
§ 13. A garantia a que alude o § 4o do art. 13 desta Lei não compreende as aplicações a que se referem os incisos XII e XVII do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.491, de 2007)
§ 14. Ficam isentos do imposto de renda: (Redação dada pela Lei nº 11.491, de 2007)
I - a parcela dos ganhos nos Fundos Mútuos de Privatização até o limite da remuneração das contas vinculadas de que trata o art. 13 desta Lei, no mesmo período; e (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)
II - os ganhos do FI-FGTS e do Fundo de Investimento em Cotas - FIC, de que trata o § 19 deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)
§ 15. A transferência de recursos da conta do titular no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em razão da aquisição de ações, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, ou de cotas do FI-FGTS não afetará a base de cálculo da multa rescisória de que tratam os §§ 1o e 2o do art. 18 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.491, de 2007)
§ 16. Os clubes de investimento a que se refere o § 12 poderão resgatar, durante os seis primeiros meses da sua constituição, parcela equivalente a 5% (cinco por cento) das cotas adquiridas, para atendimento de seus desembolsos, autorizada a livre aplicação do produto dessa venda, nos termos da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 9.635, de 1998)
§ 17. Fica vedada a movimentação da conta vinculada do FGTS nas modalidades previstas nos incisos V, VI e VII deste artigo, nas operações firmadas, a partir de 25 de junho de 1998, no caso em que o adquirente já seja proprietário ou promitente comprador de imóvel localizado no Município onde resida, bem como no caso em que o adquirente já detenha, em qualquer parte do País, pelo menos um financiamento nas condições do SFH. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)
§ 18. É indispensável o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o pagamento da retirada nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo em caso de grave moléstia comprovada por perícia médica, quando será paga a procurador especialmente constituído para esse fim. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)
§ 19. A integralização das cotas previstas no inciso XVII do caput deste artigo será realizada por meio de Fundo de Investimento em Cotas - FIC, constituído pela Caixa Econômica Federal especificamente para essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)
§ 20. A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá os requisitos para a integralização das cotas referidas no § 19 deste artigo, devendo condicioná-la pelo menos ao atendimento das seguintes exigências: (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)
I - elaboração e entrega de prospecto ao trabalhador; e (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)
II - declaração por escrito, individual e específica, pelo trabalhador de sua ciência quanto aos riscos do investimento que está realizando. (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)
§ 21. As movimentações autorizadas nos incisos V e VI do caput serão estendidas aos contratos de participação de grupo de consórcio para aquisição de imóvel residencial, cujo bem já tenha sido adquirido pelo consorciado, na forma a ser regulamentada pelo Conselho Curador do FGTS. (Incluído pela Lei nº 12.058, de 2009)
§ 22. Na movimentação das contas vinculadas a contrato de trabalho extinto até 31 de dezembro de 2015, ficam isentas as exigências de que trata o inciso VIII do caput deste artigo, podendo o saque, nesta hipótese, ser efetuado segundo cronograma de atendimento estabelecido pelo agente operador do FGTS. (Incluído pela Lei nº 13.446, de 2017)
§ 23. As movimentações das contas vinculadas nas situações previstas nos incisos V, VI e VII do caput deste artigo poderão ser realizadas fora do âmbito do SFH, observados os mesmos limites financeiros das operações realizadas no âmbito desse sistema, no que se refere ao valor máximo de movimentação da conta vinculada, e os limites, critérios e condições estabelecidos pelo Conselho Curador. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 24. O trabalhador poderá sacar os valores decorrentes da situação de movimentação de que trata o inciso XX do caput deste artigo até o último dia útil do segundo mês subsequente ao da aquisição do direito de saque. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 25. O agente operador deverá oferecer, nos termos do regulamento do Conselho Curador, em plataformas de interação com o titular da conta, inclusive por meio de dispositivos móveis, opções para consulta e transferência, a critério do trabalhador, para conta de depósitos de sua titularidade em qualquer instituição financeira do Sistema Financeiro Nacional, dos recursos disponíveis para movimentação em decorrência das situações previstas neste artigo, cabendo ao agente operador estabelecer os procedimentos operacionais a serem observados. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 26. As transferências de que trata o § 25 deste artigo não acarretarão a cobrança de tarifas pelo agente operador ou pelas demais instituições financeiras. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
Art. 20-A. O titular de contas vinculadas do FGTS estará sujeito a somente uma das seguintes sistemáticas de saque: (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
I - saque-rescisão; ou (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
II - saque-aniversário. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 1º Todas as contas do mesmo titular estarão sujeitas à mesma sistemática de saque. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 2º São aplicáveis às sistemáticas de saque de que trata o caput deste artigo as seguintes situações de movimentação de conta: (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
I - para a sistemática de saque-rescisão, as previstas no art. 20 desta Lei, à exceção da estabelecida no inciso XX do caput do referido artigo; e (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
II - para a sistemática de saque-aniversário, as previstas no art. 20 desta Lei, à exceção das estabelecidas nos incisos I, I-A, II, IX e X do caput do referido artigo. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
Art. 20-B. O titular de contas vinculadas do FGTS estará sujeito originalmente à sistemática de saque-rescisão e poderá optar por alterá-la, observado o disposto no art. 20-C desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
Art. 20-C. A primeira opção pela sistemática de saque-aniversário poderá ser feita a qualquer tempo e terá efeitos imediatos. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 1º Caso o titular solicite novas alterações de sistemática será observado o seguinte: (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
I - a alteração será efetivada no primeiro dia do vigésimo quinto mês subsequente ao da solicitação, desde que não haja cessão ou alienação de direitos futuros aos saques anuais de que trata o § 3º do art. 20-D desta Lei; (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
II - a solicitação poderá ser cancelada pelo titular antes da sua efetivação; e (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
III - na hipótese de cancelamento, a nova solicitação estará sujeita ao disposto no inciso I do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 2º Para fins do disposto no § 2º do art. 20-A desta Lei, as situações de movimentação obedecerão à sistemática a que o titular estiver sujeito no momento dos eventos que as ensejarem. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
Art. 20-D. Na situação de movimentação de que trata o inciso XX do caput do art. 20 desta Lei, o valor do saque será determinado: (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
I - pela aplicação da alíquota correspondente, estabelecida no Anexo desta Lei, à soma de todos os saldos das contas vinculadas do titular, apurados na data do débito; e (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
II - pelo acréscimo da parcela adicional correspondente, estabelecida no Anexo desta Lei, ao valor apurado de acordo com o disposto no inciso I do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 1º Na hipótese de o titular possuir mais de uma conta vinculada, o saque de que trata este artigo será feito na seguinte ordem: (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
I - contas vinculadas relativas a contratos de trabalho extintos, com início pela conta que tiver o menor saldo; e (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
II - demais contas vinculadas, com início pela conta que tiver o menor saldo. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 2º O Poder Executivo federal, respeitada a alíquota mínima de 5% (cinco por cento), poderá alterar, até o dia 30 de junho de cada ano, os valores das faixas, das alíquotas e das parcelas adicionais constantes do Anexo desta Lei para vigência no primeiro dia do ano subsequente. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 3º A critério do titular da conta vinculada do FGTS, os direitos aos saques anuais de que trata o caput deste artigo poderão ser objeto de alienação ou cessão fiduciária, nos termos do art. 66-B da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, em favor de qualquer instituição financeira do Sistema Financeiro Nacional, sujeitas as taxas de juros praticadas nessas operações aos limites estipulados pelo Conselho Curador, os quais serão inferiores aos limites de taxas de juros estipulados para os empréstimos consignados dos servidores públicos federais do Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 4º O Conselho Curador poderá regulamentar o disposto no § 3º deste artigo, com vistas ao cumprimento das obrigações financeiras de seu titular, inclusive quanto ao: (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
I - bloqueio de percentual do saldo total existente nas contas vinculadas; (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
II - impedimento da efetivação da opção pela sistemática de saque-rescisão prevista no inciso I do § 1º do art. 20-C desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
III - saque em favor do credor. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 5º As situações de movimentação de que trata o § 2º do art. 20-A desta Lei serão efetuadas com observância ao limite decorrente do bloqueio referido no § 4º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 6º A vedação prevista no § 2º do art. 2º desta Lei não se aplica às disposições dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
§ 7º Na hipótese de despedida sem justa causa, o trabalhador que optar pela sistemática saque-aniversário também fará jus à movimentação da multa rescisória de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 18 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)
Art. 21. Os saldos das contas não individualizadas e das contas vinculadas que se conservem ininterruptamente sem créditos de depósitos por mais de cinco anos, a partir de 1º de junho de 1990, em razão de o seu titular ter estado fora do regime do FGTS, serão incorporados ao patrimônio do fundo, resguardado o direito do beneficiário reclamar, a qualquer tempo, a reposição do valor transferido. (Redação dada pela Lei nº 8.678, de 1993)
Parágrafo único. O valor, quando reclamado, será pago ao trabalhador acrescido da remuneração prevista no § 2º do art. 13 desta lei. (Incluído pela Lei nº 8.678, de 1993)
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Art. 26. É competente a Justiça do Trabalho para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicação desta lei, mesmo quando a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e da Previdência Social figurarem como litisconsortes.
Parágrafo único. Nas reclamatórias trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigação de fazer, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título.
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Art. 32. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogada a Lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1989, e as demais disposições em contrário.
Brasília, 11 de maio de 1990; 169º da Independência e 102º da República.
FERNANDO COLLOR
Zélia M. Cardoso de Mello
Antonio Magri
Margarida Procópio "
Ora, como corretamente observado na sentença, muito embora o artigo 14, § 4º, da Lei 8.036/1990, disponha que a opção retroativa pode ser exercida a qualquer momento, é necessário que, para tanto, o contrato de trabalho, sob o regime da CLT esteja ativo.
Isso não ocorreu no caso dos autos, onde a opção retroativa, como narrado na própria inicial, ocorreu em 2005, sendo tornada sem efeito em 2011.
Mais ainda, quando ocorreu a mudança de regime, de celetista para estatutário, o empregado já possuía estabilidade no regime anterior, não estando abrangido na regra do FGTS, como se vê do artigo 14 da Lei 8036/90, de modo que a opção retroativa feita, muitos anos depois, seria duplamente inválida.
Seja pelo fato de tratar-se de empregado celetista já estável, portanto, fora do sistema do FGTS, que traz uma compensação pela perda do emprego, seja porque não é, realmente, concebível que o trabalhador exerça tal opção, pelo regime do FG do CTS, sem sequer ser mais celetista, como se deu no caso concreto.
Com efeito, quem pode optar a qualquer tempo é o "trabalhador", conforme definido pelo artigo 15, § 2º, da Lei 8036/90, como “toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio”. (grifei)
Desse modo, o servidor público estatutário não poderia, em 2005, exercer opção retroativa pelo FGTS, como se celetista fosse, sendo, provavelmente, esse o motivo de se ter tornado sem efeito a informação, na CTPS do Recorrente."
II - DO CASO CONCRETO
C. D. propõe ação em face da Caixa Econômica Federal - CEF em que pleiteia a liberação dos valores depositados em sua conta fundiária relativa ao vínculo com o Município de Campos dos Goytacazes/RJ, bem como indenização por danos morais no valor de R$ 7.000,00.
Para tanto, narra que foi servidor público do Município de Campos dos Goytacazes/RJ, com admissão em 21/12/1957 cujo regime de trabalho fora alterado de celetista para estatutário, com a edição da Lei Municipal nº 5.149, de 8 de março de 1991. Informa que embora exista saldo disponível de R$ 12.537,57 na conta vinculada do FGTS, a CEF informou que somente efetuará o pagamento mediante alvará judicial. Com isso, alega que sofreu danos morais.
Na contestação (evento 7, anexo 1), a CEF sustenta que a que o autor não faz jus ao levantamento dos valores depositados na conta vinculada do FGTS, haja vista que a conta está na condição de não optante, sendo a titularidade de tais valores do empregador. . Informa que houve a liberação do saldo total da conta, objeto da demanda, pelo código 26 – Resc. Tempo Serv. Ant. 05/10/88 sem Pagamento Indenização, para disponibilização do valor a partir de 07/11/2019, tendo como beneficiária a Prefeitura Municipal de Campos. Pugna pela improcedência do pedido.
A primeira sentença de procedência foi anulada pela Turma Recursal, para que o Município de Campos fosse citado.
O Município de Campos foi então citado (evento 62), porém não apresentou qualquer manifestação.
Observa-se da CTPS, que a parte autora foi admitida pela Prefeitura de Campos em dezembro de 1957.
Na parte das anotações sobre opção ao FGTS, consta opção datada de 05/10/1988, que foi cancelada, e outra posterior datada de 01/01/1967, e a última novamente em 05/10/1988 (evento 1, CTPS6, pág. 6).
A Lei nº 5.107/66, regulamentada pelo Decreto nº 59.820/66, instituiu o FGTS. A opção ao FGTS era facultada ao empregado, que deveria renunciar à estabilidade decenal para ter direito ao FGTS.
Com a Constituição de 1988, a opção pelo regime do FGTS passou a ser obrigatória (inciso III do art. 7º), extinguindo-se o regime alternativo da estabilidade no emprego com dez anos de serviço. Verifica-se que a data da segunda opção anotada na CTPS do autor, é justamente a data da promulgação da Constituição, ao que tudo indica em cumprimento a determinação constitucional.
Em relação às contas vinculadas do autor, a CEF prestou os seguintes esclarecimentos:
"Em nome da parte autora, localizamos a conta vinculada identificada sob o n.º 05697000002056/3749708, na condição de NÃO OPTANTE pelo FGTS, oriunda de depósitos efetuados pela PREF MUNIC CAMPOS, em decorrência do contrato de trabalho firmado em 04/03/1974, conforme extrato anexo.
A conta foi gerada a partir de dados informados pela PREF MUNIC CAMPOS não possui data de opção pelo FGTS, estando na condição de NÃO OPTANTE.
Na conta NÃO OPTANTE 9920600262520/1099626 - Saldo: R$417,57 referente a depósitos do período em que o trabalhador permaneceu na condição de não optante pelo FGTS.
Na conta NÃO OPTANTE 5697000002056/ 2076599 - Saldo: R$947,52 Conta receptora dos depósitos da conta vinculada 05697000002056/00001906598 referente a depósitos do período em que o trabalhador permaneceu na condição de não optante pelo FGTS.
NÃO OPTANTE 9920600262520/ 764871, ZERADA. Conta receptora dos valores de R$ 2.896,66 e R$ 1.302,88 das contas 708459 e 676409 referentes a depósitos do período em que o trabalhador permaneceu na condição de não optante pelo FGTS.
O saldo da citada conta foi liberado para saque (SACADOR: PREF MUNIC CAMPOS) a partir de 07/11/2019 pelo código 26 – RESCISÃO POR TEMPO SERVIÇO ANTERIOR 05/10/1988 SEM PAGAMENTO INDENIZAÇÃO Os depósitos realizados na condição de NÃO OPTANTE, ainda que individualizados em nome do Autor, PERTENCEM EXCLUSIVAMENTE AO EMPREGADOR, em razão disso o saque somente poderá ocorrer pelo empregador, de acordo com o disposto nos artigos 14.º e 19.º da Lei 8.036, de 11/05/1990 e nos artigos 4.º, 5.º e 13.º do Decreto 99.684, de 08/11/1990.
Ressalta-se que os documentos legalmente admitidos como prova da opção é a anotação na CTPS e a Declaração de Opção desde que realizada na vigência do contrato de trabalho, devendo estar homologada no caso de opção retroativa.
Cabe ressaltar que parte autora juntou cópias da CTPS onde consta opção pelo FGTS em 05/10/1988 na página 43, data esta da Promulgação da Constituição, em que todos os trabalhadores passaram a ser optante pelo FGTS.
Sinaliza-se ainda que na mesma página, posterior a esta data de opção (05/10/1988) consta também, registro de opção pelo FGTS em 01/01/67, porém sem a data de quando foi feita a retratação. Não foram identificamos, nos arquivos disponibilizados para análise, a comprovação de OPÇÃO, muito menos, de RETROAÇÃO pelo FGTS da parte autora."
Há nos extratos juntados pela parte autora, informação de opção em 05/10/1988, em 21/12/1957 (data da admissão) e em 01/01/1967 (evento 1, extrato 5, pág. 7 e 11). Porém as contas que apresentam informação de opção em 21/12/1957 e 01/01/1967 estão zeradas. Ademais, é de se estranhar a opção referente a data anterior a criação do fundo que ocorreu em 1966.
Restando os valores depositados em contas NÃO OPTANTES, não há possibilidade de saque, já que as contas não optantes pertencem ao empregador.
Ressalta-se que, em lides análogas, que apresentam a Prefeitura de Campos, a opção registrada na CTPS, com data anterior à promulgação da Constituição, era tornada sem efeito. No caso dos autos, como as anotações de opção não estão em ordem cronológica, leva-nos a concluir que feitas após a promulgação, devendo ser aplicado o mesmo entendimento já manifestado nos processos análogos e apresentados na fundamentação do presente voto. Até porque
Evidencia-se dos autos, então, que quando do advento da Constituição a parte autora já havia adquirido o direito a estabilidade no emprego de forma que a conta de FGTS referente ao período anterior a CF era não optante, nos termos da legislação acima já citada.
Ademais, ressalte-se que a disponibilização dos valores depositados em conta não optante ao empregador, como parece ter ocorrido no caso concreto, evidencia procedimento adequado adotado pela CEF, de forma que não poderia ser restituído pela CEF, ante a ausência de falha do serviço. Não há nos autos fundamentos para não adotar o entendimento pacificado no âmbito desta 8 Turma já citado.
ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, com a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido. Sem custas e honorários, tendo em vista tratar-se de recorrente vencedor. Publique-se. Intime-se. Após certificado o transito em julgado, dê-se baixa ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510006765094v8 e do código CRC b0661bf3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA
Data e Hora: 25/1/2022, às 19:19:34